##מהם גבולות השימוש המותרים במקרקעין המוגדרים שטח פרטי פתוח?## מקרקעין המסווגים כשטח פרטי פתוח (שפ"פ) כפופים להגבלות שימוש ובנייה קפדניות בהתאם להוראות התב"ע החלה, כאשר סטייה מייעוד זה לצורכי מסחר, תעשייה, מוסדות או בינוי בלתי מורשה מהווה שימוש אסור הפורץ את גבולות הדין. השורה התחתונה מבהירה כי זכויות השימוש, החניה והבינוי בשטח פרטי פתוח נגזרות אך ורק מהגדרות התוכנית התקפה ואינן מאפשרות שימושים מסחריים, מוסדיים או תעשייתיים שאינם מעוגנים בה במפורש. ##הגדרת ייעוד שטח פרטי פתוח והיקף זכויות המעבר והחניה## במקרה שבו עלתה שאלת זכויות השימוש במקרקעין, כפי שנדון בהליך ##ת"א 52104-05-20 (שלום אשקלון)##, התעוררה מחלוקת משפטית בין שכנים בנוגע לזכויות שימוש וחניה בשטח פרטי פתוח המשמש כדרך גישה לבתיהם. על פי המתואר באותו תיק, הועלתה טענה שלפיה שביל המהווה גישה בלעדית לבתים הוגדר במסגרת תב"ע מס' 6/119/03/7 משנת 1995 כ"שטח פרטי פתוח" (ש.פ.פ.), תוך קביעת זכות מעבר לרכב. על פי הגדרת ש.פ.פ. המופיעה בתוכנית זו, השטח מיועד לגינון, ניקוז מערכות תשתיות ושבילים עם זכות מעבר לרכב של בעלי השטח בלבד. ייעוד זה ממחיש כי שטח פרטי פתוח אינו בהכרח שטח הפתוח לשימוש כללי ובלתי מוגבל, אלא מתחם שייעודו נקבע מראש לפונקציות תשתיתיות, נופיות ומעבריות מוגדרות, תוך הגבלת זכות המעבר הממונעת לבעלי השטח בלבד בהתאם להוראות התוכנית הספציפית. ##איסור שימושים מסחריים ותעשייתיים במקרקעי שפ"פ והיבטי אכיפה פלילית## הפרת ייעוד של מקרקעין שסווגו כשפ"פ עלולה לעלות כדי ביצוע עבירות תכנון ובנייה. במקרה שבו נדונה סוגיה זו בהליך ##תפ"ב 67193-05-22 (שלום תל אביב - יפו)##, הורשעו נאשמות בביצוע שימוש אסור במקרקעין המיועדים לשטח פרטי פתוח. על פי המתואר בתיק, ייעוד המקרקעין הרלוונטיים לכתב האישום הוגדר כ"שטח פרטי פתוח" (שפ"פ). באותו עניין תוארו מבנים שלא קיבלו כל היתר בניה, כאשר הנאשמות ביצעו בהם שימוש אסור: נאשמת אחת עשתה שימוש אסור על פני שטח כולל של 658 מ"ר (מתוכם 560 מ"ר בייעוד שפ"פ ו-100 מ"ר בייעוד תעסוקה מעורבת), ונאשמת שנייה עשתה שימוש אסור על פני שטח של 643 מ"ר (מתוכם 490 מ"ר בייעוד שפ"פ ו-150 מ"ר בייעוד תעסוקה מעורבת). במסגרת בחינת מידת הפגיעה בערך המוגן צוין כי מדובר בשתי חברות בעלות עיסוק של ייצור והרכבת גדרות על גבי שטח שייעודו הוא שטח פרטי פתוח וחלקו הקטן תעסוקה מעורבת. מקרה זה מדגים כי ביצוע פעילות עסקית ותעשייתית, לצד הקמת מבנים ללא היתר בשטח פרטי פתוח, נחשבים לשימוש אסור הפוגע בייעוד התכנוני. ##הקמת חניון תת קרקעי ורישום זיקת הנאה לציבור בשטח פרטי פתוח## מנגנון תכנוני נוסף הנוגע לשטח פרטי פתוח נדון במסגרת הליך ##ע"א 731/17 (עליון)##. במקרה זה עלתה שאלת הגדרת שטח פרטי פתוח בתכנית בניין עיר והתחייבות להקמת חניון תת קרקעי וזיקת הנאה לטובת הציבור במקרקעין. על פי המתואר בתיק, בגדרה של התוכנית הוצע, בין היתר, כי יוגדלו שטחי הבנייה המרביים במקרקעין וכי ייועד בהם שטח אשר יהווה "שטח פרטי פתוח", שבו תותר הקמת חניון תת קרקעי ותירשם ביחס אליו זיקת הנאה לטובת הציבור שתתייחס לתחום שמעל הקרקע. תיאור זה מצביע על האפשרות התכנונית לשלב בין ייעוד שטח עילי כפתוח לרווחת הציבור באמצעות זיקת הנאה, לבין ניצול תת-קרקעי לחניון, בכפוף להוראות התוכנית המפורשת. ##איסור שימושים מוסדיים והצבת מתקנים מסחריים בשטחים פרטיים פתוחים## סוגיית גבולות ההיתר לשימוש בשפ"פ בתווך העירוני נבחנה גם בהליך ##תו"ב 68930-03-25 (עניינים מקומיים כפר סבא)##. באותו מקרה יוחסו עבודה אסורה ושימושים אסורים בהיקף של כ-161 מ"ר למטרות של בית כנסת, כולל ובית מדרש במקרקעין שייעודם "מגורים מסחר ומשרדים" וכן "שטח פרטי פתוח", ברחוב אחוזה 88, בגוש 6580 חלק מחלקה 1071, בקומת הקרקע בתחום הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה. לפי עובדות כתב האישום המתוקן באותו עניין, ביחס לשטח הפרטי הפתוח נקבע בתוכניות החלות על המקרקעין (התב"ע) כי מותר להציב סוככי שמש מתפרקים וניידים, כיסאות ושולחנות לשימוש בתי הקפה והמסעדות, וזאת אך ורק לאחר קבלת היתר ממהנדס העיר. שימוש במקרקעין אלו לצורכי מוסדות דת כגון בית כנסת, כולל ובית מדרש חרג מהייעוד וההיתרים המוגדרים לשטח הפרטי הפתוח על פי התב"ע החלה. ##איסור הקמת מבנים וסייגים להכשרת שימוש חורג בשטח פרטי פתוח## מדיניות התכנון לגבי בנייה בשטחים פתוחים נדונה בהרחבה במקרה שפורט בהליך ##עת"מ 12931-05-21 (המחוזי חיפה)##. באותו עניין נדחתה עתירה מנהלית נגד החלטת ועדת ערר לאסור בנייה ושימוש במבנים בשטח פרטי פתוח בניגוד להוראות התוכנית החלה עליו. על פי המתואר בפסק הדין, העותרת ביקשה להכשיר במסגרת בקשה לשימוש חורג 13 מבנים בשטח כולל של כ-235 מ"ר, אשר נבנו לטענתה לפני עשרות שנים ושימשו לתחזוקה ומתן שירותים למתקנים בכל מרחב הצפון, ובכללם מתחם "פס הירק". הוועדה המקומית דחתה את הבקשה בנימוק שעל פי התוכניות החלות על המקום, השטח מסווג כשטח פרטי פתוח וכשטחים פתוחים שבהם אסורה הקמת מבנים. עוד צוין כי לפי תוכנית חפ/325 החלה על המקרקעין, השטח מוגדר כשטח פרטי פתוח שהשימושים המותרים בו מאפשרים רק בנייה הקשורה בשימוש הקרקע לחקלאות או גננות, שימוש הקרקע למרגוע או לשעשועים, ובניינים אחרים שהוועדה המרכזית תאשר. ועדת הערר קבעה כי הכלל על פי הוראות התוכנית הוא שמדובר במקום שיש לשמר כטבעי ולא לבנות עליו מבנים, כאשר החריג מתמצה במבנים הקשורים לשימוש לחקלאות, גננות, מרגוע ושעשועים. בהתאם לכללי סדר הדין, כאשר רשימת אזכורים מופיעה ברצף ללא טקסט מפריד, כפי שנרשם ביחס להליכים עת"מ 19398-06-19, עת"מ 50499-12-23 ותאד"מ 46486-06-21 שהופיעו ללא פירוט עובדתי, ההתייחסות התכנונית נסמכת אך ורק על המקרים שפורטו לגופם לעיל. ##צעדים מעשיים לבדיקת חוקיות השימוש בשטח פרטי פתוח## 1. בדיקת הוראות התב"ע המדויקות: יש לעיין בתקנון התוכנית החלה על המקרקעין כדי לוודא את רשימת השימושים המותרים במפורש בייעוד שפ"פ (כגון שבילים, גינון, ניקוז או ריהוט חוץ). 2. בחינת זכויות המעבר והחניה: יש לוודא האם התוכנית מגדירה זכות מעבר לרכב והאם היא מוגבלת לבעלי השטח בלבד או כוללת זיקת הנאה רשומה לטובת הציבור. 3. הוצאת היתרים ייעודיים להצבת מתקנים: ככל שהתוכנית מאפשרת שימוש נלווה (כגון שולחנות, כיסאות או סוככים מתפרקים לבתי קפה), חובה להקדים ולקבל היתר ממהנדס העיר בטרם הצבתם. 4. הימנעות מהקמת מבנים ושימושים מסחריים: אין להקים מבנים, מתקני ייצור, תעשייה או מוסדות בשטח המסווג כשפ"פ ללא עיגון מפורש בהוראות התוכנית או היתר כדין, מחשש לנקיטת הליכים פליליים בגין שימוש אסור ועבודה אסורה. ##שאלות ותשובות## ##ש:## מה כוללת בדרך כלל הגדרת שטח פרטי פתוח בתכנית בניין עיר? ##ת:## על פי תוכניות בניין עיר כפי שעלו בפסיקה, שטח פרטי פתוח עשוי להיות מיועד לגינון, ניקוז, מערכות תשתיות ושבילים, תוך הגבלת זכות המעבר לרכב לבעלי השטח בלבד, או לשמש כשטח פתוח טבעי המיועד לחקלאות, גננות, מרגוע ושעשועים. ##ש:## האם מותר להקים מבנים קבועים בשטח המסווג כשפ"פ? ##ת:## ככלל, בשטח פרטי פתוח חל איסור על הקמת מבנים אלא אם התוכנית החלה מתירה זאת במפורש כחריג, כגון מבנים הקשורים ישירות לשימושי חקלאות, גננות, מרגוע ושעשועים, או מבנים שאושרו על ידי הוועדה המוסמכת. ##ש:## האם מותר להפעיל עסק מסחרי, ייצור או מוסד בשטח פרטי פתוח? ##ת:## שימוש מסחרי, תעשייתי (כגון עבודות גידור) או מוסדי (כגון בית כנסת או בית מדרש) ללא היתר מפורש בתוכנית מהווה שימוש אסור במקרקעין העלול להוביל להגשת כתב אישום ולהרשעה פלילית. ##ש:## באילו תנאים ניתן להציב שולחנות וכיסאות בשטח פרטי פתוח? ##ת:## הצבת מתקנים כגון סוככי שמש מתפרקים וניידים, כיסאות ושולחנות עבור בתי קפה ומסעדות מותנית בכך שהדבר הותר במפורש בתב"ע החלה ובקבלת היתר מתאים ממהנדס העיר. ##להלן דוגמא מהפסיקה## ##קראו דוגמא מהפסיקה בנושא שטח פרטי פתוח:## 1. התובעים 1-4 רכשו 3 דירות בפרויקט צמרות א' בהרצליה [להלן: "הפרויקט"] מהנתבעת 1 [להלן: "חב' כרמות"], שבנתה בפרויקט כ- 280 דירות. הנתבעת 2 [להלן: "העירייה"] הינה הרשות המקומית אשר בתחומה מצוי הפרויקט. חב' כרמות השלימה את בניית הבנינים בפרויקט וכל הבנינים אוכלסו. הסכמי המכר נחתמו בשנים 1992-1993 . האכלוס החל בשנת 1994. התביעה הוגשה ב- 2006. 2. מדרום לפרויקט, בין רחוב צמרות לבין רחוב הנגב, מצויה קרקע המורכבת משתי חלקות עיקריות: א. גוש 6546 חלקה 864 ששטחה כ- 3216 מ"ר - החלק המערבי של רצועת הקרקע. החלקה בבעלות פרטית של חב' כרמות, וייעודה שטח פרטי פתוח [להלן: "השפ"פ"]. ב. גוש 6545 חלקה 49 ששטחה כ- 3747 מ"ר - החלק המזרחי של רצועת הקרקע. החלקה בבעלות העירייה, וייעודה שטח ציבורי פתוח [להלן: "השצ"פ"]. בין השפ"פ לבין השצ"פ מקרקעין הידועים כגוש 6546 חלקה 863 וכגוש 6545 חלקה 43 ששטחם כ- 1,520 מ"ר, והייעוד התכנוני שלהם הוא שטח לבנייני ציבור (להלן: "השב"צ"). 3. התובעים הגישו תביעה לחייב את הנתבעות ביחד ולחוד להקים גינה ציבורית בחלק המערבי של המקרקעין [בשפ"פ] כרצף לגן שהוקם בחלק המזרחי של המקרקעין [בשצ"פ], וזאת תוך פרק זמן שיקבע בית המשפט או להשלים את פיתוח החלק המערבי לפי תוכניות בניין עיר ולפי המובטח לתובעים, לרבות סילוק כל מבנה הנמצא שלא כדין על המקרקעין. בסעיף 11[ה] לתקנון תוכנית המתאר [נספח 1 לתצהיר רחל בנגום עמ' 4] נקבע לגבי השפ"פ, שבבעלות חב' כרמות: "בשטח פרטי פתוח המסומן באות B: יותרו מגרשי חניה, מתקני ספורט ושימושים נלווים להם". על פי תקנון התב"ע חב' כרמות לא היתה מחוייבת להקים גינה או גינה ציבורית בשטח הפרטי שבבעלותה [השפ"פ]. על פי התקנון חב' כרמות היתה יכולה לפתח על השפ"פ חניון או מתקני ספורט. בנסיבות אלה נעשה ניסיון ע"י התובעים להגיע להסכמה עם חב' כרמות להקים על השטח הפרטי שבבעלותה גינה ציבורית. לניסיונות אלה הצטרפה גם העירייה. חב' כרמות לא חתמה על הסכם מחייב ולא הגיעה להסכמה מחייבת על פיה תוקם גינה ציבורית בשטח הפרטי שבבעלותה [השפ"פ]. הגב' בנגום רחל, מנהלת המחלקה לפיתוח סביבתי בעירייה, העידה בעמ' 96-97: "ש. הר/1829 יש הוראה שקובעת... שהשטח הזה [שפ"פ - י.ג.] צריך להיות פתוח לציבור? ת. לא... ש. בתב"ע בעצם השימושים שקבועים לשפ"פ הם חניה או מתקני ספורט או שימושים נלווים נכון? ת. כן... ש. אם יש שפ"פ בבעלותי... את יכולה כעירייה לחייב אותי לעשות שמה שבילים וגינות? ת. אני לא חושבת". על פי תוכנית המתאר לא ניתן לחייב את חב' כרמות להקים בשטח הפרטי שבבעלותה [בשפ"פ] גינה בכלל וגינה ציבורית בפרט. איש לא מנע מהתובעים לעיין קודם לכן בתקנון התב"ע החל על המקרקעין הנ"ל, ויש לזכור שהתובע 1 הוא מהנדס בניין, והעד הנוסף שהעיד מטעם התובעים, שאף הוא רכש דירה בפרויקט, הוא עו"ד. משנוכחה העירייה כי חב' כרמות אינה משתפת עימה פעולה בעניין פיתוח השפ"פ, הקימה העירייה גינה ציבורית בשטח השצ"פ - השטח שבבעלותה, ללא קשר לשפ"פ (ראו סעיף 8 לתצהיר הגב' בנגום). עוד נציין, שהעירייה אף היתה מוכנה לקבל על עצמה את האחריות לתחזוקת השפ"פ אם חב' כרמות תאות להקים בשפ"פ גינה ציבורית, אולם לא ניתנה לכך הסכמה של חב' כרמות. 5. העירייה לא התחייבה להקים על חשבונה גינה ציבורית בשפ"פ, שהינו מקרקעין שבבעלות פרטית של חב' כרמות. לא ניתנה גם הבטחה מצד העירייה לפתח על חשבונה את שטח השפ"פ ולהקים בו גינה ציבורית. א. ראש העירייה, הגב' יעל גרמן, הצהירה בסעיף 5 לתצהירה, שלא נסתר: "העירייה מעולם לא התחייבה ולא הציגה מצג כלפי התובעים... כי פיתוח השפ"פ כגינה ציבורית יעשה על ידה ו/או על חשבונה, שכן... מדובר בשטח שאינו בבעלות העירייה". ראש העירייה העידה בחקירה נגדית בעמ' 58 שורות 22-24: "מה פתאום שהציבור יקח על עצמו פיתוח של שטח פרטי. לא דובר על זה... היה ברור מאז ומתמיד שהשטח הפרטי [השפ"פ - י.ג.] באחריות של הקבלן והיזם, והשטח הציבורי באחריותנו". עוד העידה ראש עירייה בעמ' 59, שורות 4-5: "דיברנו רק על שטח ציבורי [השצ"פ - י.ג.] ומעולם לא הסכמתי ואסור היה לי להסכים שכספי הקופה הציבורית תממן שטח פרטי". ב. בסעיף 2 למכתבה של רחל בנגום, מנהלת המחלקה לפיתוח סביבתי בעירייה, מיום 23.4.01 נאמר במפורש: "הנני להדגיש שהעירייה תבצע את עבודות הפיתוח בשטח הציבורי בלבד אם לא תהיה השתתפות של הקבלן... אך הדבר יחייב שינוי מה בתוכנית" [נספח 14 לתצהיר הגב' רחל בנגום]. ג. במכתב מ- 18.6.03 [נספח 15 לתביעה] הודיעה ראש העיר על נכונותה לממן את ההחזקה השוטפת של הגינה בשפ"פ, להבדיל ממימון עלות הקמת הגינה בשפ"פ, אם תוקם על ידי חב' כרמות. לא היתה התחייבות של העירייה להקים גינה ציבורית בשטח פרטי. ד. מסיכום הפגישה בעירייה מ- 26.8.03 [נספח 24 לכתב התביעה], עולה בבירור שהעירייה התחייבה לתחזק את השפ"פ אם תוקם בו גינה שתועמד לשימוש הציבור, אולם בפועל לא ניתנה הסכמה על ידי חב' כרמות- הבעלים של השפ"פ- שהתגבשה לכלל הסכם מחייב. ה. בסעיף 14 לתצהיר מר זקס דניאל, שהעיד מטעם התובעים, הוצהר: בישיבה שבה השתתפתי... הועלתה ההצעה על ידי נציגי עיריית הרצליה כי תקבל על עצמה את תחזוקת הגן גם על שטח הנתבעת 1 [שטח השפ"פ- י.ג.] בתנאי שהנתבעת 1 תקים את הגן על פי תוכנית מוסכמת שהיתה קיימת . הצעה זו לא באה לכלל ביצוע". ו. גם במכתב של יו"ר חב' הניהול וההחזקה של פרוייקט צמרות מ- 23.6.03, שהופנה למנכ"ל כרמות, הודגש שההתחייבות שנתנה ראש העיר הייתה בעניין תחזוקת הגינה בשפ"פ לאחר הקמתה על ידי חב' כרמות (נספח 23 לכתב התביעה). 6. לעניין המבנה הממוקם על שטח השפ"פ - המבנה שימש תחילה כמשרד מכירות של הפרוייקט. לעניין הסעדים כנגד העירייה, שעניינן אי אכיפת חוק תכנון ובנייה - הסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים [ראו: בג"צ 8071/06 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נז[1] 121]. לעניין סמכויות אכיפה בעניינים ספציפיים בנושא תכנון ובנייה- הסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מקומיים. הוא הדין לעניין הסעד המבוקש כנגד העירייה בנושא אכיפת תוכנית הפיתוח של שטח השפ"פ על פי תוכנית המתאר [הקמת מגרשי חנייה או מתקני ספורט]. בפועל התובעים כנראה אינם מעוניינים בהקמת מגרשי חניה ומתקני ספורט אלא בהקמת גינה ציבורית. העירייה סייעה למשתכנים ככל שיכלה, הן בהקמת גינה ציבורית על שטח השצ"פ, הן בניהול מו"מ עם חב' כרמות שלא הבשיל לכלל הסכם, והן בהסכמה לממן את עלות האחזקה של הגינה הציבורית על שטח השפ"פ אם חב' כרמות תסכים להקים את הגינה על שטח השפ"פ. התביעה כנגד העירייה משוללת יסוד. נוגדת את תקנון המתאר של התכנית. אין זה מתפקידה של העירייה להקים גינות ציבוריות על שטחים פרטים ולממן את עלותן. העירייה לא התחייבה ולא הבטיחה לממן עלות של גינה ציבורית על שטח פרטי שבבעלות חב' כרמות. התוצאה שיש לדחות את התביעה כנגד העירייה. ומכאן נשימה פעמינו לתביעה כנגד חב' כרמות. גם תביעה זו לא הוכחה ודינה להידחות. הטעמים לכך הם כדלקמן: א. התביעה הוגשה מטעם 3 בעלי דירות שרכשו דירות בפרויקט. 2 מתוך 3 בעלי הדירות לא הגישו תצהירים ולא העידו במשפט. מטעם התובעים העידו 2 עדים: מר יצחק טודרס - התובע 1, והעד דניאל זקס, שהינו בעל דירה בפרויקט אולם אינו תובע בתביעה. ב. בהסכמי המכר שהוצגו לא נכללת התחייבות של חב' כרמות לבנות גינה ציבורית על השפ"פ. גם בתשריטים שצורפו לחוזים אין אזכור לשטח השפ"פ הנמצא במגרש אחר. גם במפרטים שצורפו לחוזים אין התחייבות של חב' כרמות להקים גינה ציבורית על השפ"פ. סעיף 14.13 למפרט עוסק בגינה של המגרש עליו בנוי הפרוייקט ולא בשטח השפ"פ. מר שמעון קמינסקי, מנהל המכירות של חב' כרמות העיד בעמ' 67 שורות 16-21: "זה בהחלט [סעיף 14.13 למפרט - י.ג.] מתייחס לתוך הגינה שנמצאת באזור הבריכה... כל מה שכלול בשטח הבניה של הבניינים". בתוכנית הסביבה [נספח ב(1) לתצהירי חב' כרמות] - השפ"פ מחוץ לשטח המסומן של הפרויקט בו הוקנו לתובעים זכויות. ג. מר יצחק טודרס הודה בחקירתו הנגדית בעמ' 11 שורות 4-9 לעניין התשריט שצורף לחוזה שנחתם עימו: "ש. אני רואה שהגינה [בשפ"פ - י.ג.] לא מסומנת בתור השטח שבכלל שייך לפרויקט נכון? ת. לא מסומן... שהיא חלקה נפרדת היום אני יודע". עוד העיד מר יצחק טודרס בעמ' 11 שורות 28-30 ובעמ' 12 שורות 1-5: "ש. ואתה אומר שבחוזה הזה אני למדתי שהקבלן חייב לבנות לי גינה? ת. לא. אני למדתי את זה מזה שהסבירו לי איפה שטח הפרויקט ומה אני מקבל... ש. אתה אומר שאתה הבנת שהקבלן צריך לבנות לך גינה [בשפ"פ - י.ג.] לא הסתמכת על התשריט הזה...? ת. לא. ש. אבל כשחתמת על החוזה היה סימון? ת. כן". ד. מר דניאל זקס העיד בחקירתו בעמ' 37 שורות 24-25 ובעמ' 38 שורות 1-7: "ש. האם המסמכים בכתב שנחתמו: חוזה, מפרט... [יש אזכור להתחייבות חב' כרמות לבנות גינה ציבורית בשפ"פ - י.ג.]? ת. בחוזה אין, בחוזה אין שום דבר כזה. אני מסכים וזה גם מקובל". ה. עוד טענו התובעים להבטחות ומצגים שניתנו להם ע"י חב' כרמות בעל-פה עובר לחתימת החוזה. העד דניאל זקס הצהיר בסעיפים 4-5 לתצהירו: "בתחילת הבנייה של הפרויקט בשנים 93'-94'... ניהלתי מו"מ לרכישת הדירה... בעת ניהול המו"מ הוצגה בפני מצגת בצירוף תרשימים ובהן פורט השטח המזרחי... כגן ציבורי". בפועל הוברר שהמו"מ ב- 1993 לא התגבש לכלל עסקה ורק בשנת 2000, כאשר הבניין הושלם, רכש העד דירה בפרויקט. העד דניאל זקס אינו תובע בתביעה, והוא טען למצגים שהוצגו לו כ- 7 שנים לפני רכישת הדירה. מר שמעון קמינסקי, מנהל המכירות של חב' כרמות העיד בעמ' 64 שורות 16-19: "אנחנו למעשה לא הסברנו כלום בקשר לגינה הזו [בשפ"פ - י.ג.] מה שהתייחסנו זה למגדלים שיוקמו כולל בריכת שחייה". עוד העיד מר שמעון קמינסקי בעמ' 66 שורה 17: "אנחנו לא התייחסנו לשטח הזה [בשפ"פ - י.ג.] בשום מקרה". כן העיד מר שמעון קמינסקי בעמ' 69 שורה 10: "אם שאלו אותי - התשובה היתה זה לא שייך לפרויקט". ו. לעניין הפרוספקט [ראו מוצג ת/1] - אין באיור ובהדמייה כללית של סביבת הפרויקט די כדי להטיל חבות להקים גינה ציבורית על שטח פרטי פתוח של חב' כרמות. מהפרוספקט הנ"ל בלבד לא ניתן ללמוד על התחייבות של חב' קבלנית להעמיד שטחים לטובת רוכשי דירות ולבנות עליהם גינות ציבוריות בה בעת שתוכנית המתאר מגדירה את השטח כשטח פרטי ואינה מחייבת הקמת גינה בכלל וגינה ציבורית בפרט. בחוזה של התובעים 1 ו- 2 עם חב' כרמות (נספח ב' לתצהיר חב' כרמות, עמ' 1) נרשם בראש ההסכם הפנייה לתב"ע הר/במ/8/ 1829. תב"ע זו צורפה כנספח 1 לתצהיר הגב' רחל בנגום. בסעיף 11(ה) לתקנון התב"ע נרשם במפורש: "בשטח פרטי פתוח המסומן באות B יותרו מגרשי חנייה, מתקני ספורט ושימושים נלווים להם". על פי התקנון לא חלה חובה להקים בשפ"פ גינה או גינה ציבורית. כאמור התובע 1 הינו מהנדס בניין והעד הנוסף שהעיד מטעם התובעים, שרכש דירה בפרויקט, הינו עו"ד. אם הפיתוח של השפ"פ היה חשוב לתובעים היה עליהם לבדוק את יעוד השטח בתוכנית המתאר, במיוחד לאור ההפנייה בחוזים שנחתמו לתוכנית המתאר, לאור העובדה שלא הייתה התחייבות בחוזה או במפרט או בתשריט שצורפו לחוזה להקים גינה ציבורית על השפ"פ, ובהתחשב בכך שמדובר בשטח פרטי שבבעלות חב' כרמות. בע"א 8737/00 "שלפרד" חב' לפיתוח ובניין בע"מ נ' יוסף ז'אק פ"ד נ"ו(4)662, פסק השופט אנגלרד בעמ' 670-672: "השאלה מתמקדת איפה... בתיאור השטח הירוק כשטח פנוי כפי שהופיע בדגם, בפרוספקט ובמודעות. האם יש בתיאור זה של השטח הירוק כשטח פנוי משום התחייבות מצד חב' שלפרד כי השטח יישאר פנוי. לדעתי, התשובה היא שלילית... אין בחוזה התחייבות כלשהי כי השטח הירוק יישאר פנוי... אם הקונים חפצו כי השטח ישאר פנוי היה עליהם להתנות זאת במפורש בחוזה המכר. התחייבות מעין זאת היא בעלת משמעות כלכלית גדולה... לשני הצדדים, ולכן יש לפרטה בהסכם במילים מפורשות... גם בהנחה כי מי מבין המוכרים הציג לקונים את השטח הירוק כשטח ציבורי פנוי, הרי לדעתי, מצג זה נשאר מחוץ לחוזה, ולא הפך לתנייה בחוזה". ז. היה על התובעים, אם רצו להבטיח בניית גינה ציבורית על השטח הפרטי שבבעלות חב' כרמות - להתנות זאת מפורשות בהסכם המכר, כפי שנקבע בסעיף 22 לחוזה המכר לעניין התחייבות חב' כרמות להקים בריכה חצי אולימפית בתחום הפרויקט. ח. זאת ועוד, בסעיף 25 לחוזה המכר שנחתם בין חב' כרמות לבין התובעים 1-2 [נספח ב'1 לתצהיר הנתבעים] נאמר במפורש: "הסכם זה מבטל כל מו"מ מוקדם בין הצדדים וכל התחייבות אחרת שנעשתה בין הצדדים לפני חתימת הסכם זה. מוסכם בין הצדדים כי הצהרות והודעות בעל -פה של הקונה ומנהלי, פקידי ועובדי המוכר, בכל עת, אינן מחייבות את הצדדים. את המוכר מחייבות אך ורק הודעות בכתב החתומות על ידי הנהלת המוכר". לא ניתן ללמוד מהחוזים שלגבי שטח השפ"פ, שהיה בבעלות פרטית של חב' כרמות, היתה הסכמה שהוא יהיה חלק מפרויקט הבניה בו הוקנו לתובעים זכויות. בהסכם המכר, בתשריט, ובמפרט - אין זכר להתחייבות של חב' כרמות לבנות גינה ציבורית על השטח הפרטי שבבעלותם - השפ"פ. שטח השפ"פ מצוי מעברו של הכביש ומעבר לאזורי החניה, ולא ניתן לעניין המחלוקת לקשור אותו לאזורי המגורים המצויים מעברו השני של הכביש (ראו מוצג נ/1). "בתוכנית הסביבה" שצורפה לחוזה שנחתם בין התובעים 1-2 לבין חב' כרמות שטח השפ"פ מצוי מחוץ לשטח המסומן של הפרויקט בו הוקנו לתובעים זכויות (ראו נספח ב'1 לתצהיר הנתבעת 2). ט. חב' כרמות מפנה גם לסעיף 23(ב) לחוזה המכר בו נקבע כי המוכר רשאי לערוך שינויים ביעוד השטחים בתחום הפרויקט, וטוענת שגם מטעם זה, אפילו לגרסת התובעים, אין הפרוספקט יכול להועיל לתובעים. עוד נדגיש שבסעיף הנ"ל נקבע שהוראה זו לא תחול על בריכת השחייה שהקבלן התחייב להקים. משמע, משרצו הצדדים - החריגו מהוראת הסעיף את הבריכה. י. לא הוכח שהייתה התחייבות של חב' כרמות לבנות גינה ציבורית על השפ"פ, ולא הוכח שהתובעים רכשו זכויות בשפ"פ מכוח הסכם המכר. מר יצחק טודרס הודה בחקירתו בעמ' 16 שורות 16-17: "ש. רשום בהסכם המכר שאתה קנית שתירשם לטובתך זיקת הנאה על המגרש הזה? ת. לא". יא. אין בהתכתבויות ובמו"מ שהתנהל בין חב' כרמות לבין העירייה והדיירים כדי ללמדנו שנכרת הסכם או שניתנה התחייבות שיש לאוכפה. גם עיריית הרצליה לא טענה שהמו"מ הגיע לגדר הסכם מחייב שמכוחו ניתן לאכוף על חב' כרמות להקים גינה ציבורית על השפ"פ. העירייה בסעיף 21 לכתב ההגנה טענה: "בין הנתבעות 1-2 התנהלו מגעים להקמת גינה ציבורית... משלא צלחו המגעים הנ"ל הקימה העירייה גינה ציבורית בשטח השצ"פ". גם אם הייתה כוונה מצד חב' כרמות להקים גינה על השפ"פ- לאחר מסירת החזקה בדירות - לאור הפניות של העירייה, הרי כוונה זו לא השתכללה לגדר הסכם או התחייבות מחייבת שיש לאוכפה. לעניין זה גרסת מנכ"ל כרמות, מר רון יצחקי, בסעיף 28 לתצהירו, שהכוונה להקמת הגינה על השפ"פ הייתה כפופה לסיכום עם העירייה, וסיכום כזה לא הושג - מהימנה על בית המשפט. במכתבה של רחל בנגום, מנהלת המחלקה לפתוח סביבתי בעירייה, מ- 29.3.04 למהנדס חב' כרמות הודגש בסעיף 7: "להבטחת ביצוע והחזקה יש לערוך חוזה עם העיריה עם קבלת הסכמתם לביצוע. יש לפעול מיידית לעריכת החוזה". חב' כרמות לא הגיעה להסכמה עם העירייה ולא נערך חוזה (ראו נספח 26 לכתב התביעה). במכתבו של פרקליט חב' כרמות מ- 24.11.04 לב"כ התובעים הודגש: "יחד עם זאת כרוך הדבר בהגשת תוכנית לעירייה, קבלת היתר וחתימה עם העירייה על הסכם בכל הנוגע לתחזוקת הגינה" (ראו נספח 27 לתביעה). הצהרה על כוונות מצד חב' כרמות, שנים רבות לאחר מסירת החזקה בדירות, אינה הופכת הצהרה זו להסכם מחייב, באשר העירייה והחב' הכפיפו את ההסכמה לעריכת חוזה, והחוזה לא נחתם. יב. בית המשפט התרשם שההסכם בין חב' כרמות לבין העירייה והדיירים לא נחתם לאור מחלוקת על אגרות והיטלי הפיתוח. העירייה טענה שחב' כרמות חבה לה כספים בגין היטלי הפיתוח (ראו סעיף 5 לפסק הדין בתיק עת"מ 2576/05 שניתן בעתירה מנהלית שהגישה חב' כרמות כנגד העירייה). 9. שטח השפ"פ לא פותח עד כה עפ"י תוכנית המתאר [שאינה מחייבת הקמת גינה ציבורית]. בהעדר הסכמה של חב' כרמות להקים גינה ציבורית על השפ"פ - על העירייה לפעול לאכוף את תקנון תוכנית המתאר לרבות נקיטת פעולות משפטיות לצורך הריסת מבנה לא חוקי אם הוקם. לעניין זה הוצגה בפני בית המשפט התחייבות של מנכ"ל חב' כרמות שהופנה לעירייה עוד ב- 16.4.96 ובו נאמר: "בפרויקט צמרות קיים שטח פרטי פתוח אותו התחייבנו לפתח. העבודות בשטח זה יחלו בחודש ספטמבר 96', לאחר גמר מדרכות וכבישים, ויסתיימו עד חודש פברואר 97'". לא הוכח בפני בית המשפט שהתובעים רכשו בעניין השפ"פ זכויות מכוח הסכמי המכר. לפיכך לא ניתן להורות על אכיפה לעניין פיתוח השטח של השפ"פ ככל שהוא מתייחס לתוכנית המתאר הקיימת, כשאנו דנים בסעדים הנתבעים על ידי התובעים. בידי העירייה מצוי המנגנון לאכוף את חוקי התכנון והבניה, ויכול ובנסיבות מסוימות התובעים זכאים לעתור בענין כנגד העירייה לבית המשפט לעניינים מינהליים. 10. בשולי הפסק, טענת ההתיישנות נשללת לאור ההתכתבויות הרבות והמו"מ הממושך שהתנהל בין הדיירים והעירייה לבין חב' כרמות בעניין הקמת גינה ציבורית על השפ"פ. 11. התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם. התביעה נדחית. התובעים ישלמו לנתבעת 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪. התובעים ישלמו לנתבעת 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪. שטח פרטי פתוחשטח פרטי