להלן פסק דין בשאלת ביטול צו ירושה : פסק דין בפני תביעה למתן הצהרה כי התובעים זכאים להירשם כבעלים על הבית הידוע כחלקה 222/2 בגוש 7291 (להלן: "הבית") ואם תינתן ההצהרה הנ"ל, אזי נתבקש בית המשפט לבטל את צו הירושה שניתן ע"י בית המשפט המחוזי ביום 10/7/94. לחילופין להצהיר כי התובעים הינם דיירים מוגנים בבית הנ"ל. כמו כן מונחת בפניי תביעה לפירוק שיתוף אותה הגישו הנתבעים כנגד התובעים בת"א 4271/95. א. רקע עובדתי: 1. התובע מס' 1 (להלן: "התובע") והנתבע מס' 1 הם אחים ובניהם של ג'אנח מאיר ז"ל וג'אנח חמיסה ז"ל (להלן: "ההורים המנוחים"). התובעת 2 היא אשתו של התובע 1. הנתבע 2 הוא עיזבונה של הגב' שרה גלס ז"ל, אחותם המנוחה של התובע 1 והנתבע 1. 2. ביום 14.6.57 רכשו ההורים המנוחים מחברת "עמידר" את הבית, אשר ברחוב מבצע קדש 44, הרצליה, הידוע כגוש 7291 חלקה 222/2 (להלן: "הבית"). התובעים רכשו באותה עת את הבית הצמוד לדירה זו, הידוע כחלקה 222/1 בגוש 7291 (להלן: "הבית הצמוד"). 3. האב נפטר ביום 5.12.72 והאם נפטרה ביום 22.12.74. האחות, גב' שרה גלס ז"ל, נפטרה בחודש יוני 1988. 4. בחודש מאי 1994 הוגשה לביהמ"ש המחוזי בתל-אביב בקשה למתן צו ירושה ביחס לעיזבון ההורים המנוחים. צו הירושה ניתן ביום 10/7/94 והבית נרשם במשרד רשם המקרקעין על שם התובע, הנתבע מס' 1, ויורשי המנוחה, גב' שרה גלס ז"ל, בחלקים שווים. 5. ביום 25.7.95 הגיש הנתבע מס' 1 תביעה לפירוק השיתוף בבית, בביהמ"ש השלום בהרצליה (ת"א 4271/95). ביום 11.4.96 הוחלט להעביר את תביעת פירוק השיתוף לבית המשפט לענייני משפחה במחוזות תל-אביב והמרכז. 6. ביום 31.12.95 הוגשה התביעה דנן. עד כאן העובדות שאינן שנויות במחלוקת. בהמשך אפרט את העובדות שאינן מוסכמות. ב. טיעוני התובעים - טענות עובדתיות: 1. התובעים טוענים כי למרות שביום 14.6.57 נחתמו באופן פורמאלי שני חוזים עם חברת "עמידר" לרכישת בית דו-משפחתי (חלקות 222/1, 222/2), הרי שבפועל, ההתייחסות לדירות הייתה כאל יחידה אחת, המחוברת פיזית עם מד חשמל ומים המשותפים לשתי הדירות. מוסיפים התובעים וטוענים כי לאחר פטירת האב (5.12.72) ולפני פטירת האם (22.12.74) בנה התובע, בהסכמת האם המנוחה, שני חדרים נוספים על חלקי קרקע השייכים לשתי הדירות. 2. כמו כן נטען, כי ההורים המנוחים לא הותירו דבר במותם, למעט חובות, וכי התובע ניסה לשכנע את הנתבע 1 ואת האחות המנוחה לכסות ביחד את החוב שרבץ על הדירה, אולם אלה הודיעו כי אינם מעונינים ליטול חלק בעיזבון ההורים - ואי לכך הם גם אינם מעונינים להשתתף בכיסוי החוב. התובע טוען כי בינו לבין אחיו ואחותו נערך הסכם בע"פ (להלן: "ההסכם"), לפיו יקבל הוא את הזכויות בדירה כנגד תשלום כל החובות. לטענתו, גם ללא מסמך בכתב ההסכם מחייב לכל דבר ועניין. מוסיף התובע וטוען כי התנהגות הנתבעים במשך למעלה מ- 20 שנה, רק מחזקת את גרסתו, כי אכן היה ביניהם חוזה בע"פ. 3. בעקבות ההסכם, לטענתו, הוא שילם את החובות שלהלן: א. ביום 25.6.75 שולם ל"עמידר" סך של 200 ל"י בקשר לחוב המשכנתא (ת4/). ב. ביום 23.10.75 סלק חלק מן המשכנתא בסך של 1,151.82 ל"י (ת3/). ג. התובע טוען כי הוא מחזיק מסמך החתום בידי "עמידר", ולפיו שילם ביום 23.10.75 של 1,950 ל"י + 100 ל"י. מסמך זה הוגדר "סילוק משכנתא - גמר ביטוח וחכירה". (ת2/). 4. התובעים ערים לעובדה, כי ההסכם לא נעשה בכתב. הדבר הוא בניגוד לסעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969. יחד עם זאת לטענתם, ההתכחשות להסכם, בחלוף למעלה מ- 15 שנה מאז פטירת ההורים, מצביעה על העדר "תום לב". עפ"י ההלכה הפסוקה, שיצאה מבית המשפט העליון העדר "תום לב" עשוי במקרים מסוימים לכרסם-בצורך של דרישת הכתב. 5. אם לא תתקבל טענתם של התובעים, הרי שבהגנתם לתביעת הפירוק הם טוענים כי הם דיירים מוגנים בבית, בהיותם מתגוררים בו מאז מות האם. 6. התובע טוען כי אחותו המנוחה, אשר נפטרה בשנת 1988, לא ערערה מעולם על זכותו להתגורר בדירה. 6 שנים לאחר פטירת האחות, הגישו הנתבע 1 ובתה של האחות המנוחה בקשה למתן צו ירושה לביהמ"ש המחוזי, בעניין עיזבון ההורים , תוך הפרת ההסכם שבע"פ שבין התובע לאחיו ואחותו, ומאחורי גבו. 7. התובע שלא ידע מאומה על הבקשה לצו הירושה , ובעקבותיה על מתן הצו, לא יכול היה להגיש התנגדות ולטעון כי הדירה כולה היא שלו מכוח הסכם בע"פ. התובעים טוענים כי יש בהתנהגותם של הנתבעים משום היעדר "תום לב" מובהק. במשך למעלה מ- 20 שנה נוצרה מציאות שהוכיחה כי התובע הוא הבעלים הבלעדי של הדירה, והנתבעים לא עשו מאומה בכדי להפריך עובדה זאת. נהפוך הוא, לנתבעים היה נוח שהתובע ישלם את כל חובות העיזבון והם מעולם לא טענו לזכויות כלשהן בבית (בכדי לא להיתבע להשתתף גם בתשלומי החובות). לא יעלה על הדעת כי כעבור זמן כה רב יוכלו הנתבעים לבטל מציאות זו בהינף יד, תוך שימוש בהליכים משפטיים, שישמשו כסות למחדל זה. 8. לחילופין, טוענים התובעים כי הם "דיירים מוגנים", עפ"י סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב - 1972. הם מתגוררים בדירה משנת 1957, תוך הסכמה כי חזקתם בדירה תהיה ייחודית וכי הנתבעים ויתרו על זכיותיהם להחזיק בבית. ג. טיעוני הנתבעים - הטיעונים העובדתיים: 1. הנתבעים טוענים כי התובע, והנתבעים 1 ו- 2 הינם בעלים רשומים בחלקים שווים של זכויות החכירה בבית. 2. הבית נרכש ע"י ההורים המנוחים ביום 14/6/57, מחירו היה 2,862 ל"י. מתוך סכום זה שילמו ההורים 2,350 ש"ח באמצעות הלוואת משכנתא, שנטלו מ"עמידר". הבית נרשם ע"ש ההורים בלשכת רישום המקרקעין בנתניה ביום 15.1.76. ההורים נפטרו ולא הותירו צוואה . הבית היה רכושם הבלעדי שהוא בעל ערך. שלושת ילדיהם, התובע מס' 1 והנתבעים 1 ו- 2 הם היורשים עפ"י דין, כך שהזכויות על הבית בדין נרשמו ע"ש שלושתם. 3. הנתבע 1 טוען, כי סמוך לפטירת האם פנה לתובע וביקש להסדיר את נושא הירושה , אך הנ"ל סרב. ועוד מוסיף הנתבע, כי הוא ואחותו המנוחה לא מימשו את זכויותיהם שקיבלו מירושת ההורים כי התחשבו בתובע שהיה באותה עת אב לילדים קטנים ובמצב כלכלי קשה והם ביקשו להמתין עד שילדיו יגדלו או עד שירווח לתובע כלכלית. בשנים האחרונות נוצר נתק בין התובע לנתבע 1, והאחרון חש כי הדרך היחידה לממש את זכויותיו היא פנייה לביהמ"ש. 4. הבקשה לצו ירושה לא נעשתה בהסתר, בהתאם לתקנות, הבקשה פורסמה בעיתונות ובילקוט הפרסומים. התובע רשאי היה להגיש התנגדות למתן הצו. 5. התובע לא הוכיח את הטענה, לפיה שילם הוא לבדו את יתרת חובות ההורים בגין המשכנתא. הנתבעים סבורים כי גרסת התובעים אינה הגיונית, משום שלא מתקבל על הדעת, ש"עמידר" הייתה מאפשרת להורים המנוחים להתגורר בדירה במשך 27 שנה, מבלי לשלם פרוטה. 6. להלן התייחסות הנתבעים לטענות התובעים בדבר תשלומי החובות: א. ההורים המנוחים שלמו 500 ל"י מתוך 2,850 ל"י - מכספם שלהם. ב. הנתבע עצמו העיד כי שילם 250 ל"י בעבור הוריו (בתצהירו רשם כי מדובר ב- 200 ל"י). ג. לטענת הנתבעים (מוצג ת3/) [בסיכומי הנתבע נרשם בטעות ת5/] לא מהווה ראיה כי התובע שילם את הסכומים המנויים בו (1,950 ל"י + 100 ל"י), אלא מהווה הודעה של "עמידר" כי החוב סולק. 7. הנתבע מס' 1 טוען כי הוא ואחותו המנוחה פנו מספר פעמים לתובע על מנת להסדיר את ענייני הבית. אך זה סרב כל העת לנהל עמם משא ומתן. 8. גם אם אכן שילם התובע חלק מחובות ההורים, הרי שסכום זה איננו מגיע לגובה השכר הראוי שהיה עליו לשלם מדי חודש בחודשו לנתבעים 1 ו- 2. ג. ההכרעה: 1) עלי להכריע במספר נושאים השנויים במחלוקת והם: א) האם הוכיח התובע כי הוא אכן שילם את יתרת הכספים שההורים היו חייבים לחב' עמידר? ב) בהנחה שאכן הוכח כי התובע שילם את יתרת התשלומים ל"עמידר", האם התשלומים היו על יסוד הסכם, ולו גם הסכם בע"פ, לפיו ויתרו הנתבעים 1 ו- 2 על זכויותיהם בדירת ההורים, כנגד תשלום החובות? או שמא היה תשלום החובות כנגד שכר ראוי בעבור מגוריו בדירה? ג) גם אם אקבל את גרסתו של התובע, כי תשלום החובות היה כנגד ויתור על זכויות בדירה, הרי שזו עסקה במקרקעין ובהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 אין תוקף לעסקה כזאת משלא נעשתה במסמך בכתב. ד) האם הדירה תחשב כפנויה או כתפוסה, אם תידחה הטענה בדבר קיומו של הסכם והשיתוף בדירה יפורק. 2) התובע הוכיח כי הוא שילם את הסכומים שלהלן: א) ביום 25.4.75 - סך 200 ל"י (ת4/). ב) ביום 23.10.75 - סך 1,151.82 ל"י (ת3/). שני התשלומים שולמו לאחר פטירת ההורים והתובע מס' 1 בחקירתו הודה כי הוא לא שילם את הסכומים הנ"ל, ואם אלה שולמו לאחר פטירת ההורים יש לשער כי התובע אשר היה מעוניין להתגורר בבית ההורים, הוא זה ששילם את הסכום הנ"ל. ג) לא הוכח שהתובע שילם סכום נוסף על סך 1,950 ש"ח. התובע ביקש להוכיח את התשלום עפ"י מסמך (ת2/). המסמך הנ"ל אינו מהווה הוראת תשלום, אלא אישור על תשלום המאשר, שביום 23/10/75 שולם סכום של 1,950 ש"ח. במועד זה שולם הסכום "לפי ס' קטן ב' לעיל" (1,151.2 ל"י). אשר על כן לכל היותר ניתן להתחשב בסכום נוסף של 780.18 ל"י. יוצא, איפוא, שלכל היותר עלה בידי התובע להוכיח כי הוא שילם סך של 1,351.82 ש"ח + 780.18 = 2,150 ש"ח, לאחר פטירת ההורים. ד) התובע סבור כי הסכום ששולם על ידו בגין פיגור בתשלום ההורים היווה, כ- 82% מערך הדירה. בכל הכבוד, החישוב הוא שגוי מעיקרו ואיננו מביא בחשבון את עליית ערך הדירות לאורך תקופה העולה על 17 שנים. כן אין הוא מביא בחשבון את ההלוואה הבלתי צמודה, שנטלו ההורים (ראה: ת6/). אם היה התובע מביא הערכת שמאי על שווי הדירה והמגרש בשנת 1975 היה מגלה שהסכום שנותר לתשלום ל"עמידר" היווה אחוז קטן משווי הדירה. הדבר משמיט את הבסיס לטענת הנתבעים כי הם שילמו 82% מערך הדירה. מכל מקום חובת ההוכחה, כי התקיים חוזה בע"פ מוטלת על התובע, וזה לא הוכיח כי שילם סכום כה גבוה, כפי שנטען על ידו בעבור הדירה. ה. זאת ועוד - כלל לא הוכח כי גם המעט ששולם, היה עבור העברת הזכויות בנכס לטובת התובעים ולא כנגד שכר ראוי, בגין השימוש בדירה. ו. אני מקבל את גרסת הנתבעים, כי הסכימו לאפשר לתובעים להתגורר בבית ההורים, עקב מצבם הכלכלי הקשה והסכימו לתשלום החוב כנגד שכר ראוי. ז. אני קובע כי התובעים לא הוכיחו כי התקיים הסכם בע"פ בינם לבין הנתבעים, לפיו הם ישלמו את החובות של הבית, ואילו הנתבעים יעברו אליהם את זכויותיהם. 3. לנוכח מסקנתי זו, הרי שנשמט הבסיס לטענת התובעים כי התקיים בינם לבין הנתבעים הסכם בע"פ ועל כן דין תביעתם להידחות. יחד עם זה, מאחר והתובעים טרחו והביאו אסמכתאות משפטיות, לטענתם כי במקרה דנן אין צורך במסמך בכתב ודי בהסכם בע"פ אתייחס לטענה זו. 4. לטענת התובעים, במקרה הנדון היצמדות הנתבעים לדרישת הכתב גובלת בחוסר "תום לב". התובעים מסתמכים על דברי כב' השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 574/83 זוננשטיין גבסו פד"י מב(2) 278: "אם אחד הצדדים נוטע בלב חברו את האמונה כי החוזה ביניהם תופס הרי הוא אינו נוהג בתום לב אם לימים הוא מעלה את הטענה כי לא נעשה כלל חוזה ביניהם שכן הוא לא הועלה על הכתב". א. ב"כ התובעים ציטטה את פסק דינו של כב' השופט ברק (כתוארו אז), אך היא לא טרחה לציין כי דעתו זו הייתה דעת מיעוט. זאת ועוד - בהמשך פסק הדין מציין כב' השופט ברק את הפרובלמטיקה של העדר מסמך בכתב במקרים בהם הדבר נדרש כמו בס' 8 לחוק המקרקעין. בעמ' 292 בע"א 579/83 הנ"ל נפסק: "7. הגעתי איפוא למסקנה, כי עקרונית חל עקרון תום הלב גם לעניין דרישת "ה"כתב" שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. משמעות הדבר היא, כי בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן לא יוכל אדם לטעון, כי החוזה אינו קיים, שכן הוא לא נערך בכתב. שאלת המפתח היא, כמובן, מה הן אותן "נסיבות מיוחדות". בודאי אין די בכך, שניתנה הצעה ונעשה קיבול. במצב הדברים הרגיל, כדי שישתכלל חוזה שעניינו עיסקה במקרקעין, דרוש "כתב", ולא די בהצעה ובקיבול "ערומים". אך עשויות להיות נסיבות נוספות מיוחדות ויוצאות דופן, מעבר לעצם ההצעה והקיבול, אשר יצדיקו את הפעלתו של עקרון תום הלב. נראה לי, כי תהא זו מדיניות שיפוטית ראויה שלא לנסות, בשלב מוקדם זה של פיתוח ההלכה, להגדיר בצורה ממצה "נסיבות מיוחדות" אלה. דומה שיפים כאן הדברים שאמרנו בע"א 817/79, 818, 585/82 (23) בעמ' 284: "עוסקים אנו בסוגיה חדשה, אשר לה השלכות מעשיות ועיוניות נרחבות, וטוב נעשה, על-כן, אם בפיתוחה של סוגיה זו נלך בדרך הזהירה, תוך מתן תשובה לשאלות הקונקרטיות המתעוררות ותוך ניסיון לגבש עמדה כוללת על בסיס הניסיון שהצטבר". בוודאי לא יהא זה נכון לקבוע עמדה כוללת בנסיבות העניין שלפנינו, שבו נמנעה הערכאה הראשונה מלקבוע כל תשתית עובדתית בעניין המשא והמתן. אדגיש רק זאת: אם גירסת המערערים תתקבל, וייקבע כי המשא והמתן בעל-פה הבשיל הסכם בעל-פה, אך אחד הצדדים סירב להעלותו על הכתב אך משום רצונו לרשום בחוזה הכתוב סכום נמוך מהמוסכם - גישה שאינה מקובלת על הצד האחר בשל חוסר החוקיות שבה - כי אז ניתן לומר, כי אותו צד ניהל משא ומתן שלא בתום-לב. משמעותו שלחוסר תום-לב זה עשויה להיות, כי בית המשפט יסתפק, בעניין שלפנינו, בזיכרון הדברים שבכתב ובהסכם בעניין תנאי התשלום שבעל-פה, ויראה בהם חוזה מחייב". ב) המקרה הראשון שנפסק כי העדר "תום לב" יכול לכרסם בדרישת הכתב הנדרשת עפ"י סע' 8 לחוק המקרקעין הוא בע"א 986/93 קלמר נ' גיא פד"י נ(1) (8). ב"כ התובעים הסתמכה בסיכומיה על הלכה זו, אך העובדות כפי שהיו בע"א 986/93 הנ"ל רחוקות מרחק מזרח ממערב מהעובדות המהוות את עילת התביעה, במקרה דנן. השוני הוא, משום שבע"א 986/93 הוכח, כי הצדדים ניהלו מו"מ לקראת חתימה על ההסכם, ולמרות שהוא לא נחתם הרי שנחתמו מסמכים אחרים, המצביעים על כך, שהמערער והמשיבים התכוונו לעשות עסקה, אלא שהמסמכים לא ענו על דרישת הכתב לצורך קיומו של חוזה מחייב. כמו כן, נקבע שהמערער נתן למשיבים להעלות על המגרש, הבנייה בוצעה על ידי המשיבים לנגד עיני המערער במשך תקופה ממושכת, המערער הסכים ושיתף פעולה עם המשיבים כדי להתאים את אחד משני הבתים לדרישותיו והמשיבים תפסו חזקה בבית ללא מחאה מצד המערער. כל אלה מעידים באופן ברור על הסכם שנערך בין המערער למשיבים בנוגע למקרקעין מזוהים. לעומת זאת במקרה הנדון אמנם השתמשו התובעים בנכס לאחר מות ההורים תקופה של כ- 20 שנה עד לתביעת הפירוק שהגישו הנתבעים, אך פרט לעובדה זו לא הוכח כי הצדדים ביקשו לחתום על מסמך כלשהו בדבר העברת הזכויות לתובעים. כמו כן לא הוכח אפילו קיומו של הסכם בע"פ. 4. משקבעתי כי בין התובע לנתבעים 1 ו- 2 כלל לא היה חוזה, לא בע"פ ואף לא בכתב, הרי שקמה לנתבעים עילה לפירוק השיתוף בבית, המצוי בבעלות משותפת. האם יש לקבל את טענת התובעים, כי את הבית יש לפרק כבית תפוס? א) ס' 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב - 1972 (להלן: "החוק") קובע: "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעליו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתא או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה, או בהסדר קרקעות או חלוקתו ע"י רישום בפינקס הבתים המשותפים כאמור בס' 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש. (ב) נפטר-בעל או חוכר לדורות של נכס כאמור בס"ק (א) לפני שהיה לדייר בו, כאמור באותו סעיף, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני זוג לפחות שישה חודשים בסמוך לפטירת הבעל או החוכר, לפי העניין, והיו מתגוררים יחד בתקופה זו; ובאין בן יהיו ילדיו לדיירים, ובאין ילדים - קרוביו האחרים, הכל בתנאי שהיו מתגוררים אתו, יחד בנכס שישה חודשים סמוך לפטירתו ולא הייתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים". ב) לעומת ס' 33 לחוק הגנת הדייר מקנה ס' 37(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") לכל אחד מהשותפים במקרקעין את הזכות לפרק את השותפות "בכל עת". בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' נגד תמרה פיין פד"י ל(1) 454 התייחס כב' השופט לנדוי לפרשנות ס' 37(א) לחוק: "... "בכל עת" נאמר ולא בעת ששותפו יסכימו לפירוק, יהיו הטעמים לאי הסכמתם בהווה אשר יהיו... המדיניות החקיקתית המונחית ביסוד ההוראה הזאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים, כביטויו של פרופ' ויסמן בספרו חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 מגמות והישגים עמוד 50. אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם". ראה גם ויסמן, דיני קניין בעלות ושיתוף עמ' 278-280. הזכות לפירוק השיתוף עפ"י ס' 37(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 אינו מתיישב לכאורה עם ס' 37(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב - 1972, המקנה זכות לדיירות מוגנת של מי שמחזיק בנכס בעת פירוק השיתוף בו. אלא שבמרוצת השנים נפל דבר בפסיקה, והתגבשה הלכה שונה בעניין זה. בע"א 753/82 פלונית נגד פלוני פד"י לז(4) עמ' 626 סטה בית מן המשפט ההלכה שנקבעה בע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי פד"י כו(1) עמ' 343 (להלן: "הלכת מרדכי") ופסק כי הלכת מרדכי היא: "... בגדר הלכה שאין מורין כמוה עוד...". והתחדשה הלכה כי: "... לעניין זה נראה לי שחזקה תחשב כדין, רק אם הסכמת בן הזוג היא פוזיטיבית. לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם ע"י התנהגותו, "מדברת" בשפה חד משמעית". כך בע"א 71/83, טאובמן נ' טאובמן פד"י לט(4) 707: "על-פי ההלכה, כפי שתיארתיה לעיל, אין די בכך שהמערער לא נקט הליכים כנגד האישה להחזרת החזקה המשותפת שלהם בדירה, ואין די בכך שהמערער, במשך שנים, הדיר רגליו מהדירה המשותפת ואף תבע לעצמו דמי שימוש, כדי שייאמר, כי הסכים לכך שהחזקה הייחודית בדירה תהיה לאישה, על כל המשמעויות הנובעות מכך מבחינת זכויותיה כדיירת מוגנת, ומבחינת קביעת שווי הדירה. כדי שתיקבע הסכמה כזו, דרושות ראיות פוזיטיביות, אשר מהן ניתן יהיה להסיק באופן שאינו משתמע לשני פנים ויתור שכזה מצד המערער על זכויותיו בדירה... (הדגשה שלי) ... בנסיבות אלה ועל רקע ההלכה דלעיל, כיצד ניתן לקבוע, כי היו הסכמה או ויתור מצד המערער, ומשכך הדבר, אין מעמדה של האישה כדיירת מוגנת לפי הסעיף הנ"ל, ואין לקבוע את שוויה של הדירה במכירתה כשוויה בתור דירה תפוסה... כאן מדובר בדירה, שזכויותיה רשומות על שם שני בעלי הדין במשותף. אין חלוקה ייחודית של כל חלק מהדירה לאישה או לבעל. הדירה כל כולה משותפת לשניים. לכן, כאשר נמכרת הדירה, היא צריכה להימכר כולה כדירה פנויה. כאשר נמכרת הדירה בהליך של פירוק השיתוף, פוקעת זכותם של הבעלים בדירה הנמכרת. כל שהם זכאים מאז הוא למחצית שווי הדירה הפנויה, כאמור בסעיף 40 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. אכן, אילו היינו קובעים, כי האישה בענייננו הייתה לדיירת מוגנת מכוח סעיף 33, כי אז אמנם הייתה זכותה פוקעת כבעלים, אך הייתה קמה לה זכותה כדיירת מוגנת, ולפיכך היו קובעים את שווי הדירה כדירה תפוסה. אך, כאמור, אין זה המקרה". ואם בטרם שנחקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ניכרת המגמה לפרש את הוראת ס' 33 לחוק הגנת הדייר באופן מצמצם ותוך מזעור תוצאותיו, על אחת כמה וכמה לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בע"א 4244/97 (מחוזי חיפה), גטלן נ' פינקל (לא פורסם), הגישה המערערת כנגד המשיבה, אשת אביה, תביעות לפירוק השיתוף בדירת המגורים בה התגוררה המשיבה. לאחר פטירת האב המשיכה אשתו - המשיבה להתגורר בדירה במשך כ- 22 שנה ודאגה לשיפוצה ולתחזוקתה, מקרה זה דומה, לפחות באורך השנים, למקרה דנן. בית משפט השלום בנהרייה פסק כי יש לפרק את השיתוף בדירה כאילו הייתה זו דירה תפוסה. הערעור התקבל ובית משפט המחוזי בחיפה הורה להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא לשם פירוק הדירה כפנויה. שלושת השופטים אשר דנו בערעור הגיעו פה אחד לתוצאה, אך כב' השופטת גילאור ביססה את פסק-דינה על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. להלן ציטוט מפסק דינה: "לנוכח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו המאפשר בחינה מחדש של הדין, ראוי לפרש את ס' 33 לחוק הגנת הדייר. בדרך מצומצמת עוד יותר מאשר פירשוהו בעבר. "משעוגנה זכות האדם לקניינו בחוק יסוד כנורמה חוקתית יש לפרש כל נורמות משפטיות , כאלה שבחקיקה ראשית וכאלה שבחקיקת משנה לאור מעמדה העל חוקי של זכות האדם לקניינו... (בג"צ 3356/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה ואח' תקדין עליון כרך 94 (4) - 1994 עמוד 479 בעמוד 484)". "במצב המשפטי בו מתבצע פירוק שיתוף מקרקעין במכירת נכס המקרקעין כנכס תפוס, קשה הפגיעה בזכות הקניין של השותף ואשר אינו מחזיק במקרקעין לאין ערוך מהפגיעה בשותף המחזיק בהם. למעשה, השותף המחזיק במקרקעין אינו נפגע כלל מהסדר זה ואף זוכה ליתרון, שכן לאחר הפירוק עומדת לו היכולת לרכוש את חלקי שותפיו בתמורה נמוכה מערך השוק של חלקיהם. פגיעה זו בזכות הקניין אינה מתיישבת עם משמעותה הבסיסית של הזכות וכפי שהוגדרה ע"י הנשיא ברק: "הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית. הוא מאפשר שיתוף פעולה בין בני אדם הוא מאפשר להם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם...". (ע"א 8621/93, 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' פד"י מ"ט 4, 421, 431). "מסקנתי היא, איפוא, כי משמעות הדיבר "חילוק נכס במשפט חלוקה" הוא שמדובר רק על חלוקה בעין של נכס הניתן לחלוקה ולא על מצב בו מתבצע פירוק שיתוף באמצעות מכירת הנכס. פירוש זה הולם את לשונו של החוק שכן בפירוק השיתוף בנכס לא פוקעת זכותו של המחזיק בנכס, אלא זכותו, דהיינו חלקו בבעלות באה לידי ביטוי כלכלי. כמו כן עומדת לשותף המחזיק היכולת לשמור על חלקו, ואף לקנות את חלקי שותפיו במחירי השוק שלהם, פירוש זה הולם את רוח התקופה ומגן על האינטרס של שני הצדדים באופן שוויוני". כזה הוא אף המקרה שבפנינו. לא די שלא ניתנה הסכמה מפורשת מצד הנתבעים להיותו של התובע המחזיק הבלעדי בדירה, אלא שהנתבעים אף נתנו טעם לעובדה שהמתינו זמן כה רב בכדי לתבוע את זכותם, באומרם שהמתינו עד שהתובע יתבסס כלכלית ועד שילדיו יגדלו. גם אם גרסתם מעוררת אי אלו תהיות, היא עומדת איתנה מול גרסת התובעים והיא נאמנה עלי. התוצאה היא, איפוא, שיש לפרק את השיתוף בדירה כפנויה למרבה במחיר. התמורה, בניכוי הוצאות המכירה תחולק בין הצדדים בחלקים שווים. סוף דבר נפסק כדלקמן: א) אני דוחה את התביעה בתיק תמ"ש 25930/95 למתן הצהרה כי התובעים זכאים להירשם כבעלים של הבית הידוע כחלקה 722/2 בגוש 7291. ב) אני מקבל את התביעה לפירוק השיתוף בבית הנ"ל, תביעה שהוגשה בתיק תמ"ש 25931/95 ומורה על מכירת הבית כפנוי למרבה במחיר. התמורה בניכוי הוצאות מכירתה תחולק בין בעלי הזכויות. ג) אם לא יגיעו הצדדים להסכמה בעניין מכירת הבית בתוך 3 חודשים מהיום, רשאי כל אחד מהצדדים לפנות לביהמ"ש ולבקש את מינויו של כונס נכסים לצורך מכירת הבית. ד) התובעים בתיק תמ"ש 25931/95 ישלמו לנתבעים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין. הסכום צמוד למדד המחירים לצרכן שבסיסו פורסם ביום 15/12/00 בתוספת הפרשי הצמדה עד לתשלום בפועל. ירושהצו ירושהצווים