החלטה 1. ביום 26/10/99 הגיש הקטין ... (להלן: הקטין או המשיב), יליד 09/09/89, באמצעות אמו ואפוטרופסותו הטבעית "בקשה דחופה לטיפול רפואי (ניתוח)". 2. הקטין נולד עם אשך טמיר ועפ"י חוו"ד רפואיות שצורפו לתובענה יש לבצע את הניתוח בדחיפות ובכל מקרה לפני גיל ההתבגרות, שכן באם לא יבוצע הניתוח בהקדם קיים חשש שהאשך יימק, כן קיים סיכון ממשי להתפתחות סרטן האשכים ואף להתפתחותו המינית של הקטין. 3. המבקש - אבי הקטין - טוען לחוסר סמכותו של ביה"מ להיזקק לתובענה ולפיכך הגיש הבקשה, נשוא החלטה זו, לסילוקה על הסף. 4. ביום 23/03/95 חתמו הורי הקטין על הסכם גרושין שקיבל תוקף של פס"ד ע"י ביה"ד הרבני. כפי שצויין בהסכם הוא נחתם על ידם גם בשם ילדיהם (לרבות הקטין) ו"כשטובת הילדים לנגד עיניהם". 5. על פי סע' 4 להסכם הגרושין הקטינים הינם בחזקתה ומשמורתה של האם. בסע' 14 להסכם נקבע לאמור: "... במידה ויהיה צורך בטיפולים מיוחדים או ברפואת שיניים ויישור שיניים או בניתוחים לילדים האב הוא שיקבע אצל מי יבוצע הטיפול הרפואי והוא שישא בתשלום טיפול זה, אך אם האשה תפעל על דעת עצמה למרות התחייבותה בהסכם זה, החיובים הכספיים שינבעו מכך יהיו עליה בלבד. במידה ויהיו חילוקי דעות בין האב והאם בענין, יכריע בכך הבורר המוסכם לפי סע' 34". בסע' 34 נקבע: "מוסכם על הצדדים כי בכל ענין אשר צריך יהיה להיקבע ע"פ הסכמת הצדדים בזמן מאוחר יותר מחתימת ההסכם וזאת עפ"י סעיפי ההסכם, והצדדים לא יצליחו להגיע להסכמה ביניהם באותו ענין, וכן בכל מחלוקת בין הצדדים בענין קיום הסכם זה, לרבות האפוטרופסות על הילדים, החזקתם, חינוכם ומזונותיהם, יובא הדבר להכרעת בורר מוסכם על הצדדים שיהיה הרב וחתימת הצדדים על הסכם זה מהווה כחתימת שטר בוררין בפניו, ובאם יהיה צורך בהכרעה נוספת או בערעור על החלטתו יפנו הצדדים לקבלת הכרעת ביה"ד הרבני האזורי בירושלים". 6. לטענת האב - לא זאת שמכוח ההסכם הסמכות לדון בנושא הנדון נתונה לבורר ולביה"ד הרבני אלא שאף בפועל פעלה האם בהתאם להסכם כשפנתה, ביום 02/07/99, לבורר בנושא הניתוח, וכי גם ביה"ד נזקק לענין, בהחלטתו מיום 07/11/99. לפיכך, לטענתו, יש לראות בהחלטת ביה"ד מעשה בי דין ומכל מקום מכוח עקרון "הסמכות הנמשכת" מנוע ביה"מ לעניני משפחה לדון בתובענה. 7. כפי שנקבע בבג"צ 6103/93 (סימה לוי ואח' נ' ביה"ד הרבני הגדול ואח', פ"ד מ"ח (4) 591): "במעשה של מתן תוקף להסכם בין בעלי דין, כשהוא לעצמו, אין בימ"ש או בי"ד קונים סמכות לעתיד להמשיך ולדון בנושא פסה"ד. סכסוך כי יתגלע בין בעלי הדין לאחר מתן פסה"ד תקום ותהיה עילת סכסוך חדשה - עילה לתובענה חדשה - ואם יבקש הנפגע להביא ענינו לפני ביה"מ או ביה"ד יהיה עליו לפתוח בהליך חדש ובהתאם למסגרת סמכויות השיפוט הקבועות בדין". 8. יש לבדוק, איפוא, מהי העילה בתובענה שהוגשה ולתחום סמכותו של איזו ערכאה היא נופלת. בענין זה הכלל הנקוט הוא זה הקבוע בסע' 40 (2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד1984-, לפיו הסמכות נתונה לבה"מ הרגילים, אלא אם כן הוקנתה מפורשות בחוק לבי"ד (ר' בענין זה בג"צ 6103/93 הנ"ל בעמ' 597). 9. בענייננו, כפי שנקבע בגוף התובענה עילתה נסמכת על סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ח1968-. סע' 78 לחוק האמור קובע כי "הסמכויות הנתונות לפי חוק זה יהיו של ביה"מ לעניני משפחה, בכפוף להוראת סע' 79". סע' 79 קובע לאמור: "חוק זה אינו בא לפגוע בדיני נישואין וגירושין, הוא אינו בא להוסיף על סמכויות השיפוט של בתי דין דתיים ולא לגרוע מהן; ומקום שבי"ד דתי מוסמך על פי דין לשפוט, יראו כל הוראה בחוק זה... שמדובר בה בבימ"ש כאילו מדובר בה בבי"ד דתי". 10. מאחר שאין חולק כי התובענה נשוא ענייננו איננה נכנסת לתחום הענינים בהם הוענקה סמכות ייחודית לביה"ד בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נשואין וגרושין), התשי"ג1953-, נקנית סמכותו של ביה"ד, אם בכלל, רק בדרך של הסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר. 11. אמנם האפוטרופסות על קטינים הינה חלק מעניני המעמד האישי, לגביה קיימת סמכות מקבילה עפ"י סע' 9 לחוק שיפוט ב"ד רבניים ואמנם עניני טיפול בקטין, לרבות ביצוע ניתוח, יכול שייכנסו תחת כנפי האפוטרופסות האמורה, ואז תוקנה סמכות לביה"ד בהסכמת הצדדים הנוגעים בדבר; ואולם לא כך הם פני הדברים כאשר מוגשת תובענה ע"י קטין עפ"י סע' 68 לחוק הכשרות המשפטית. 12. סע' 68 לחוק הכשרות קובע לאמור: "(א) בה"מ רשאי, בכל עת, לבקשת היועה"מ לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעונין ואף מיוזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים הנראים לו לשמירת ענינו של קטין... וכן רשאי ביה"מ לעשות אם הקטין... פנה עליו בעצמו. (ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה כך ביה"מ אלא אם שוכנע עפ"י חוו"ד רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין...". עינינו הרואות, כי עילתו של סעיף זה אינה מכוח סמכותם של ההורים כאפוטרופסים על ילדיהם. זוהי עילה עצמאית שענינה נקיטת אמצעים לשמירת שלומו של קטין. עפ"י סע' 68 ניתנת הסמכות והחובה לביה"מ לנהוג כאפוטרופוס על הקטינים, גם כאשר אלו מתנגשים עם אפוטרופסות ההורים (ר' תמ"א 2489/86, אלמונים נ' פלוני, פ"מ נ"ב (3) 265, שם סירב ביה"מ להעתר לבקשת האם להורות על בדיקת רקמות לאימות אבהות בעלה על ילדיה, מחשש לגילוי ממזרות). ממילא לא בעניני אפוטרופסות מדובר, וביה"ד הרבני לא קנה סמכות מלכתחילה לדון בתובענה, אפילו נתנה האשה הסכמה לדיון בפניו. 13. יתר על כן, וגם אילמלא בעניני אפוטרופסות, שבסמכותו המקבילה של ביה"ד מדובר, לא מצאתי שהתמלאו התנאים המחוייבים בחוק. על פי סע' 9 לחוק שיפוט בה"ד: "בעניני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסע' 51 לדבר המלך במועצה על א"י 1947-1922, או בפקודת הירושה , אשר בהם אין לבי"ד רבני שיפוט ייחודי לפי חוק זה, יהא לבי"ד רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך". לשון הכתוב מפורשת וחד משמעית - לא די בהסכמת הצדדים לדיון אלא יש צורך "שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם" לדיון בפני ביה"ד הרבני. 14. בענייננו ניתן לאמר כי אף אחד מהתנאים הנקובים בסעיף זה לא התמלא: הקטין: אף שהקטין הוא הצד העיקרי "הנוגע בדבר" לענין ההליך המבוקש לא מצאנו שנשאלה דעתו או שהוא "הביע" הסכמתו - כנדרש עפ"י סע' 9 הנ"ל. אף כי כאמור בהסכם חתמו ההורים גם בשמו אין חולק כי הוא לא היה צד עצמאי לאותו הסכם ואף לא צד לדיון כלשהו בביה"ד הרבני, ולפיכך לא ניתן לכבול אותו להסדרים שנתקבלו בענינו ע"י הוריו, ואין הוא קשור לערכאה המשפטית שנבחרה על ידם (זאת בהנחה שערכאה כזו אמנם נבחרה). ההלכה לפיה הסכם בין הורים בענין מזונותיו של ילד אינו מחייב אלא את ההורים עצמם שהתקשרו באותו הסכם, הנה ידועה ומושרשת (ר' ע"א 109/75 אברהם נ' אברהם, פ"ד כ"ט (2) 690, 694, ע"א 17/81 סער נ' סער, פ"ד ל"ו (3) 207 ואח'). מאחורי הכלל האמור עומדת התפישה שהולכת ומוצאת מקום בחוק ובפסיקה לענין מעמדו העצמאי של קטין והצורך ליתן לו מרחב בו יוכלו לבוא בפני ביה"מ באופן בלתי אמצעי רצונו וזכויותיו. בחקיקה מוצא הדבר ביטוי הן בסע' 68 לחוק הכשרות המשפטית קא עסקינן והן בסע' 3 (ד) לחוק ביה"מ לעניני משפחה המאפשר לקטין להגיש בעצמו תובענה לביה"מ "בכל ענין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש". בכך השווה החוק את מעמד הילד למעמדו של כל בעל דין לענין מימוש זכויותיו, לא רק באמצעות אפוטרופסיו - ההורים, אלא אף בעצמו. חשיבותו של מעמד עצמאי זה ניכרת במיוחד בהליכי גרושין והסכמי גרושין בהם בלהט הויכוח בין ההורים לשמור ולהגן כל אחד על זכויותיו שלו, לא פעם נזנח ונפגע ענינו של הקטין. 15. אמנם הפסיקה בענין זה התייחסה בעיקר לנושא המזונות ואולם הרציונל העומד מאחורי הדברים יפה גם לעניני האפוטרופסות והמשמורת, ולאחרונה אושרו הדברים ע"י כב' השופטת פרוקצ'יה (בר"ע 1016/99, טרם פורסם): "בעניננו, לא הוכח כי ענינו של הקטין בקשר למשמורת והסדרי הראיה נשקל בנפרד ובאורח עצמאי במהלך גיבוש הסדר המשמורת או מעבר לו. בנסיבות אלו הסכם הגרושין ופסק הגרושין איננו כובל את הקטין ואינו מחייבו. הדבר אמור הן לגבי תוכן הסדרי המשמורת והראיה והן באשר לבחירת ערכאת הדיון. הקטין עצמאי, איפוא, לברור לו את הערכאה הרצויה לו". ובהמשך: "מסקנה זו אינה משתנה גם נוכח העובדה כי הסכם הגרושין כולל בסופו חתימה של ההורים גם כאפוטרופסים של הקטין". ממילא אפילו היה ההסכם בין ההורים לענין ערכאת השיפוט תקף ומחייב לא היה בו כדי לחסום את דרכו של הקטין להגיש תביעה בשמו לביה"מ. 16. יתר על כן, אינני סבורה כי מלשון הסכם הגרושין עולה כי לביה"ד הרבני הוענקה סמכות לדון בענין הניתוח: עו"ד פרימר המלומד מסתמך בטעוניו על סע' 14 ו34- להסכם. דא עקא, עיון מדוקדק בסעיפים אלו אין בו כדי ללמד על ההסכמה לה הוא טוען. סע' 14 קובע כי "במידה ויהיה צורך בטיפולים מיוחדים... או בניתוחים לילדים... האב הוא שיקבע אצל מי יבוצע הטיפול הרפואי והוא ישא בתשלום טיפול זה, אך אם האשה תפעל על דעת עצמה למרות התחייבותה בהסכם זה, החיובים הכספיים שינבעו מכך יהיו עליה בלבד". וממילא: לא הוענקה לאב סמכות לקבוע שלא יבוצע טיפול רפואי או ניתוח אלא לבחור את הרופא המטפל ואף זאת לענין החיוב בהוצאות הטיפול בלבד, שהרי באותה נשימה נקבע כי התוצאה של ביצוע טיפול לפי בחירת האם תהיה כי היא תשא בהוצאות. אמנם בהמשכו של אותו סעיף נאמר כי "במידה ויהיו חלוקי דעות בין האב והאם בענין, יכריע בכך הבורר המוסכם לפי סע' 34". ואולם מהקשר הדברים ברור כי הענין הוא מיהות המטפל ושאלת ההוצאות ולא השאלה אם יבוצע טיפול או לא. דברים אלו נלמדים גם מלשון סע' 34 להסכם, שכן לא בבורר שהוא איש מקצוע בתחום הרפואה מדובר ואין להניח כי הצדדים היו מניחים לפתחו מחלוקת לענין עצם ביצוע טיפול רפואי. 17. יש לומר כי בסע' 34 להסכם הוענקו לבורר סמכויות "בכל ענין אשר יהיה צריך להיקבע על פי הסכמת הצדדים בזמן מאוחר יותר מחתימת ההסכם וזאת על פי סעיפי ההסכם... וכן בכל מחלוקת בין הצדדים בענין קיום הסכם זה, לרבות האפוטרופסות על הילדים..." וכי "באם יהיה צורך בהכרעה נוספת או בערעור על החלטתו יפנו הצדדים לקבלת הכרעת ביה"ד הרבני האזורי בירושלים". בפועל פנתה האם לבורר בנושא הניתוח ביום 02/07/99 והבורר נתן החלטות ביניים בענין ואולם מאחר שהאב התנגד להחלטת הבורר , העביר הבורר את הנושא להכרעת ביה"ד הרבני. ואמנם בצו שניתן ע"י ביה"ד ביום 07/11/99, נאמר בנדון: "...לגבי הבן ... לאור המצב הרפואי-כרורגי שממנו הוא סובל - מצב עם פוטנציאל לסיכון במישור הגופני והפסיכולוגי - יעשו ההורים כל מאמץ להגיע להחלטה ולביצוע של התהליכים הטיפוליים הנחוצים ולמנוע מהילד סבל פסיכולוגי ונזק גופני". לטענת ב"כ המבקש יש לראות בהחלטת ביה"ד משום מעשה בי-דין ומכל מקום צו ביניים המקנה לביה"ד סמכות נמשכת לדון בענין. 18. גם טענה זו אין בידי לקבל: לענין הפניה לבורר - גם האב היה ער לכך כי נושאים מעין אלו אינם בתחום סמכותו, ובבקשה להבהרה שהגיש לביה"ד הרבני ביום 28/10/99, צויין על ידו: "...כפי שנקבע בצורה עקבית על ידי בתי המשפט בישראל נושאים הנוגעים לילדים אינם ניתנים לבוררות כלל וכלל". ובאשר להחלטת ביה"ד - זו ניתנה בעקבות דיון בבקשה לשינוי בהסדרי ביקורי הילדים במסגרתה מונה ד"ר פ' לבדיקת הנושא והגשת המלצותיו. משנתקבלה חווה"ד היא אומצה ע"י ביה"ד וניתן לה תוקף של צו - הוא הצו שבו מופיע הקטע המצוטט לעיל. הפועל היוצא מכל האמור הוא כי ביה"ד לא נתבקש להחליט בענין הניתוח גם ע"י מי מההורים, לא קיים דיון (ולו במעמד ההורים) בשאלה זו, וההחלטה שנתן לא זאת שאינה מתייחסת קטגורית לענין אלא שהיא בגדר המלצה בלבד. ממילא אין בפנינו לא מעשה בי דין ואף לא בסיס לקיום עקרון הסמכות הנמשכת. 19. אשר על כן נדחית הבקשה לסילוק על הסף. המבקש ישא בהוצאות המשיב בסך של 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ. קטיניםרפואהטיפול רפואי (קטינים)