פסק דין 1. עניינו של פסק דין זה הוא בשאלה, מה היא הנפקות של שתי התחייבויותיו של התובע שקיבלו תוקף של פסק דין על-ידי השופט אלוני בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, ביום 23.1.89 בה"פ 1192/88 (להלן: פסק הדין). להלן ההתחייבויות של התובע שקיבלו תוקף של פסק דין: א. התחייבות "במ"ש/ 1": "אני הח"מ אלמוני ... מתחייב בזאת כלפי ילדי, בגירה 1 ..., הבגיר ... ובגירה 2 ..., ביחד ולחוד כי בכל מקרה בו אמכור את הדירה הידועה כחלקה 576/14 בגוש 6106 או אעביר בכל דרך את זכויותי בה לכל אדם או גוף אחר, בין בתפלמוניה ובין שלא בתפלמוניה, אשלם לכל אחד מילדי המנויים לעיל, ביום העברת הזכויות כאפלמוני, סך השווה ל- 1/6 (ששית) משווי הדירה ביום העברת הזכויות. התחייבות זו היא בלתי מותנית ובלתי חוזרת, ואינה ניתנת לביטול". התובע חתם על ההתחייבות הנ"ל ביום 23.3.88 בפני עו"ד צבי שרון ז"ל, שאישר את חתימתו לאחר שהסביר לו את "משמעות המסמך דלעיל ואת תוצאותיו המשפטיות ולאחר שהבין האפלמוני". ב. התחייבות "במ"ש/ 2": "לכבוד רשם המקרקעין תל-אביב א.נ., הנדון: רישום הערה על צורך בהסכמה גוש 6106 חלקה 576/14 אני הח"מ אלמוני ... מאחר והתחייבתי כלפי ילדי בגירה 1, הבגיר ובגירה 2, כמפורט בכתב ההתחייבות הרצ"ב, כי יקבלו את תפלמונית מחצית הדירה הנ"ל אם אמכור אותה, מבקש בזאת כי תרשם בפנקסי המקרקעין לגבי הנכס הנ"ל, חלקה 576/14 בגוש 6106, הערה כי לא ניתן יהיה למכור את הדירה ללא קבלת הסכמתו של מר פלמוני להלן - "הנאמן., כמו כן לא יהא ניתן למשכן את הדירה להבטחת הלוואה שסכומה יעלה על 40% משווי הדירה ללא הסכמת הנאמן. הערכת הבנק המלווה על שווי הדירה תהיה מכרעת לצורך קביעת שווי הדירה. הנאמן יתן את הסכמתו למכירה רק לאחר שקיבל לידיו את חלקם של הילדים הנ"ל בתפלמונית מכירת הדירה, היינו מחצית משווי התפלמוניה שאקבל בגין מכירת הדירה, אם אמכור אותה, ורק אשור בכתב ממנו יהווה הוכחה כי נתמלאו תנאי התחייבותי". התובע חתם על ההתחייבות הנ"ל ביום 20.1.89 בפני עו"ד צבי שרון ז"ל, לאחר שהסביר לו את "משמעות התחייבותו דלעיל ואת תוצאותיה המשפטיות". תביעת התובע וטענותיו: 2. התובע הגיש ביום 29.4.98 את התביעה הנוכחית נגד שלושת ילדיו: בגירה 1, הבגיר ובגירה 2 (להלן: הילדים), ונגדם בלבד; התובע תבע כי בית המשפט יצהיר כי התחייבותו בטלה וכי תימחק הערת האזהרה. ביום הגשת התביעה היו כל הילדים בוגרים. התובע טוען, בסעיף 20 לכתב התביעה, כי "ההתחייבות הנה התחייבות למתנה והמשיבים וכל אחד מהם התנהגו כלפיו בהתנהגות מחפירה ועל כן הוא זכאי לחזור בו מהתחייבותו למתנה ועל כן עתירתו לכב' ביהמ"ש לתת פס"ד הצהרתי כי ההתחייבות בטלה. לחילופין ו/או בנוסף; הפרת התחייבות המשיבים הנ"ל ו/או אי קיום התנאי המוטל עליהם בהתחייבות, גרמה וגורמת ישירות למבקש הרעה ניכרת במצבו הכלכלי ומטעם זה, העומד בפני עצמו, זכאי המבקש לחזור בו מההתחייבות ומשחזר בו - ההתחייבות בטלה. לחילופין ו/או בנוסף; ההתחייבות, בין אם היא התחייבות למתנה או התחייבות חוזית, הינה התחייבות מותנית בקיום תנאי מהותי ע"י המשיבים. דהיינו, המשיבים התחייבו לאפשר למבקש לממש את זכויותיו עפ"י ההתחייבות בקשר לקבלת הלוואה ושעבוד הדירה במשכנתא ראשונה בדרגה. המשיבים הפרו התחייבות זו ולא ביצעו את התנאי והם סרבו ןמונעים עד היום, ללא כל צידוק בדין, מהמבקש לממש זכותו עפ"י ההתחייבות. לפיכך מבטל המבקש את ההתחייבות ודין בקשה זו לכב' ביהמ"ש בדין הודעת ביטול למשיבים". 3. התובע טוען בכתב התביעה, כי הוא פנה לילדים וביקש מהם להסכים לרישום המשכנתה ואילו הם מסרבים. יש לציין כי מדובר במשכנתה שניה שהתובע ביקש לקבל, הואיל והתובע כבר קיבל משכנתא בסך 625,000 ש"ח, שנרשמה בפנקס המקרקעין בחודש אוגוסט 1997 (ראה סעיף 10 לכתב התביעה ו'נסח' לפיו המשכנתה נרשמה ביום 21.8.97 לטובת בנק "משכן"); לטענת התובע, הילדים מונעים ממנו לקבל את המשכנתה השניה, אותה הוא זכאי לקבל על-פי ההתחייבות "במ"ש/ 2". היסטוריה: 4. התובע ואשתו לשעבר, אם הילדים, נישאו בשנת 1963; מנישואיהם נולדו להם שלושת הנתבעים. ביום 23.3.88 עשו בני הזוג לשעבר הסכם גירושין אשר הוראותיו המתייחסות ליחסי ממון שביניהם אושרו כהסכם ממון, על-פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג - 1973 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בתמ"א 1091/88. בהסכם הגירושין נקבע כי הדירה ותכולתה תועבר על שם התובע וכן יעברו לבעלותו עסק הגרפיקה והמכונית ואילו על שם האשה תעבור הגלריה. באותו יום, 23.3.88, התובע חתם על ההתחייבות "במ"ש/ 1". שני המסמכים נערכו במשרדו של עו"ד צבי שרון ז"ל, שניהם כונו "אלמוני 4" (ראה בתחתית כל עמוד), כאשר עמודיו של הסכם הגירושין ממוספרים בספרות 1, 2, 3, 4 וההתחייבות ממוספרת בסיפרה 5. ביום 28.11.88, הילדים הגישו נגד התובע המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי (ה"פ 1192/88). הילדים טענו כי ההתחייבות "במ"ש/ 1" היתה חלק מהסכם הגירושין וכי מסיבה שאינה ידועה עד היום לאמם, ההתחייבות לא אושרה ביחד עם הסכם הגירושין והם ביקשו כי בית המשפט יצהיר כי ההתחייבות הנ"ל תקפה וקיימת. עו"ד לאה פורת, באת כוחם של הילדים, התייצבה בבית המשפט ביום 23.1.89 והודיעה כי סיכמה עם עו"ד צבי שרון, כי שתי ההתחייבויות הנ"ל יקבלו תוקף של פסק דין וזאת בהסכמת התובע. בעקבות הודעה זו, נתן השופט אלוני תוקף של פסק דין לשתי ההתחייבויות הנ"ל שאותן ראה כהסכם בין הצדדים וסימן אותן "בימ"ש/ 1" ו"בימ"ש/ 2" (ביום 23.1.89). 5. בקדם המשפט שהתקיים בפני ביום 17.11.98, הזמנתי את עו"ס תמר גוזנר מיחידת הסיוע, על מנת להביא לשיקום היחסים בין התובע לילדיו; הצדדים הסכימו לכך. ביום 15.2.99 כתבה עו"ס תמר גוזנר לבית המשפט (לאחר שנפגשה עם התובע, הבן הבגיר, הבת בגירה 2 והאם ועם הבת בגירה 1 היא שוחחה בטלפון לארה"ב) בין השאר, כי בין האב לילדים קיים "נתק שככל שאיש לא רצה בו ואינו רוצה בו, לא נמצא מוצא רגשי לגשר עליו". בהמשך המכתב נאמר: "הבאתי בפניהם את התרשמותי כי, התמשכות ההליך המשפטי כאמצעי תקשורת יחיד ביניהם, בחייהם כיום, עלולה להעלות מחדש את פצעי העבר באופן שיביא להרס מוחלט של המרקם המשפחתי הרופף, ויותיר "אדמה חרוכה" לסיכוי לתיקון כלשהו בקשר, הממשי והמופנם, כך שכל שיוותר הוא הכאב הבלתי פתור וההגנה מפניו". 6. הוצעה הצעת פשרה, לפיה התובע ימכור את הדירה ויקנה לבת בגירה 2 דירה. שני הילדים בגרה 1 והבגיר הסכימו לוותר על זכותם לטובתה; התובע נתן הסכמה עקרונית, אך בסופו של דבר הם לא הצליחו להסכים על הסכום המינימלי שיעמוד לצורך רכישת הדירה לבת בגירה 2. ביום 3.6.99 החלטתי כדלהלן: "לנוכח תגובת מר אלמוני להצעה להסדר פשרה, אני קובע קדם משפט נוסף ..." והוריתי לצדדים להגיש רשימת מוסכמות ופלוגתאות. בקדם המשפט שהתקיים ביום 26.1.00, קבעתי כי הדיון יתפצל לשני שלבים, כך שבשלב הראשון תוכרע מהותה של ההתחייבות, נפקותו של פסק הדין של השופט אלוני ונפקותה של התחייבותו של התובע שההתחייבות אינה ניתנת לביטול. הצדדים הגישו סיכומים לגבי השאלות הנ"ל. 7. לאחר קריאת המסמכים והסיכומים הגעתי למסקנה שניתן ליתן פסק דין סופי ואין צורך לקיים הוכחות בטענות התובע לגבי ההתנהגות המחפירה של הילדים כלפיו ותוצאותיה ושינוי לרעה במצבו הכלכלי, מהנימוקים הבאים: מעמדו של ה"נאמן" ומטרת מינויו: 8. למרות שבהתחייבות "במ"ש/ 2", מר פלמוני כונה "נאמן", על בית המשפט לבחון את מעמדו של מר פלמוני על-פי מהותה ותכליתה של ההתחייבות "במ"ש/ 2" (ר' דברי הנשיא א. ברק בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265). על-פי המטרת והתכלית של מינויו של ה"נאמן", המשתקפת מההתחייבות הנ"ל - מעמדו של ה"נאמן" הוא גם של שלוח; מר פלמוני הוא גם שלוחם של הילדים לעשות בשמם ובמקומם את הפעולות המשפטיות של מתן הסכמה למכירת הדירה ולמישכונה, אך הוא גם גורם שבלעדיו לא יכולה להשתכלל מכירת הדירה או מישכונה, הואיל ועל-פי האמור בהתחייבות "במ"ש/ 2" לא ניתן לעשות פעולות אלה ללא קבלת הסכמתו ובכתב. כאמור, בהתחייבות "במש2/" נקבע כי "לא ניתן יהיה למכור את הדירה ללא קבלת הסכמתו של מר פלמוני" ו"לא ניתן יהיה למשכן את הדירה ... ללא הסכמת הנאמן" (וראה הסיפא להתחייבות הדורשת את אישורו בכתב); מכאן, שה"נאמן" הוא גם גורם עצמאי בנוסף להיותו שלוח של הילדים; המשמעות היא כי התובע אינו רשאי לדלג או להתעלם מה"נאמן" ולפנות ישירות לילדים. דהיינו, מנוי הנאמן והתפקיד שנקבע לו על-ידי התובע, מחייב את התובע להשיג את הסכמתו של ה"נאמן" למישכון הדירה, ולא של הילדים, כך שעל אף היותו גם שלוח אין לתובע אפשרת לעקוף אותו על-ידי פנייה ישירה לילדים. יש לזכור, כי המטרה של מינויו של ה"נאמן" נעשתה על מנת לנתק את הקשר בין התובע לילדים, ככל שהדבר נוגע למכירת הדירה ולמישכונה, אחרת אין להבין את הצורך בו. 9. בעניינינו אין צורך לקבוע האם מעמדו של ה"נאמן" הוא גם כמעמדו של נאמן לפי חוק הנאמנות, תשל"ט - 1979, הואיל ודי לנו במעמדו כשלוח ובתפקיד שנקבע לו בהתחייבות "במ"ש/ 2". יש לציין, כי למרות דעתו של פרופ' ויסמן (במאמרו "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז' (1980) 282, כי יש לפרש את המונח "זיקה לנכס" כזכות קניינית, הדבר לא התקבל על-ידי בית המשפט עליון. הנשיא שמגר קבע בע"א 3829/91 וולאס נ' גת, פד"י מח (1) 801, כי: "דומה שאין לצמצם את לשונו של סעיף 14 לפעולות שנשלמו בלבד. אין לכך כל עיגון לשוני וכפי שנראה להלן, אין לכך גם כל צידוק ענייני. המטרה של מתן חופש פעולה לנאמן ושל הענקת בטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עם נאמנים, עומדת גם כאשר מדובר ב"פעולה" אשר משמעותה הקניית התחייבות למכירת נכס בלבד, הנעשית בדרך כלל כשלב מקדים למכירת הנכס עצמה. תהא זו תוצאה קשה אם דווקא במכירת נכסים הדורשת רישום, כמו נכסי מקרקעין - תסוכל מטרה זו (זו גם מסקנתו של ש. כרם, נאמנות, עמ' 337)". (ר' שם, דינים עליון, עמ' 11). בע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון נ' חיות, פד"י לט (3) 803 קובע השופט (כתוארו אז) ש. לוין: "וקיימים מקרים שבהם נאמנות לפי חוק הנאמנות נוצרת ללא זיקה של בעלות...". (וכן ר' דברי הנשיא ברק בע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על המרשם, פד"י נ' (2) 202, דינים עליון עמ' 7). הנפקות של אי פניית התובע ל"נאמן" 10. כאמור, מינויו של ה"נאמן" ותפקידו נקבעו בהתחייבות "במ"ש/ 2" על דעתו של התובע (הוא היחיד החתום על התחייבות זו) ומינויו ותפקידו קיבלו תוקף של פסק דין, לפיכך התובע מנוע, על-פי ההתחייבות/פסק הדין, מלפנות לילדים ופנייתו אליהם עומדת בניגוד לפסק הדין ולפיכך לפנייתו אליהם אין כל נפקות (במידה והתובע היה פונה ל"נאמן" וזה היה מסרב או מתחמק, היה מקום לפנות לבית המשפט בתביעה נגד ה"נאמן" או בתביעה להחלפתו, אולם פנייה ישירה לילדים נאסרה במשתמע בפסק הדין). (הואיל וההתחייבות "במ"ש/ 2", ומנוי "הנאמן" קיבלו תוקף של פסק דין, אין האמור לעיל משתנה, גם אם הערת האזהרה לא נרשמה על-פיה). התובע הפר את התחייבותו וגם את פסק הדין בכך שפנה ישירות לילדים כדי לקבל את הסכמתם למישכון הדירה, תוך התעלמות מהצורך לקבל את הסכמתו של ה"נאמן" ובכתב ותוך התעלמות מהמטרה שלא לערב את הילדים במישכון הדירה. המסקנה המתבקשת מכך היא, שלא ניתן לראות באי שיתוף הפעולה מצד הילדים כפי שהתובע טוען לה, כהתנהגות מחפירה כלפי התובע, כאשר התובע הוא שהכשיל אותם בעצם פנייתו אליהם לקבלת הסכמתם למישכון הדירה, במקום לפנות ל"נאמן". על-פי ההתחייבות, הילדים הוצאו מכל מעורבות במישכון הדירה ומכירתה. מכאן שיש לקבוע כי דין התביעה להידחות. במילים אחרות, כאשר התובע מבסס את תביעתו על סירובם של הילדים להסכים למישכון הדירה, דבר שכאמור אינו בסמכותם כלל, בעוד התובע לא פנה כלל ל"נאמן" (שהדבר בסמכותו) כדי להסדיר את המישכון וכאשר הוא אינו טוען כי הילדים מנעו מהנאמן לפעול על-פי סמכותו או הכשילו את ה"נאמן" במילוי תפקידו - יש לדחות את התביעה. 11. יש לשוב ולהדגיש, כי הכוונה לנתק את הילדים ממעורבות במכירת הדירה ובמישכונה, מצאה ביטוי מפורש בהתחייבות "במ"ש/ 2" על-ידי מנוי ה"נאמן" והילדים לא יכלו לסרב כלל למישכון הדירה, הואיל ונושא זה אינו בשליטתם, לנוכח מנוי ה"נאמן" - לפיכך אין התובע רשאי לחזור בו מהתחייבויותיו הנ"ל, בגין טענה של התנהגות מחפירה של הילדים כלפיו או בגין טענה של הרעה ניכרת במצבו הכלכלי, המבוססת על רק על הטענה של סירובם להסכים למישכון הדירה. 12. התובע פנה לילדים במקום לפנות ל"נאמן" ובכך ליבה את מערכת היחסים הפצועה שבינו לבין ילדיו (ראה על כך לעיל); כאשר הילדים לא נענו לו מיד. (לאחר הגשת התביעה הוסדר ענין המשכנתה, ראה על כך בהמשך) התובע משתמש בטיעון מופרך זה כדי לטעון שהילדים התנהגו כלפיו באופן מחפיר ובנימוק זה הוא מבקש לשלול מהם את מה שהבטיח לתת להם, עובר לגירושיו מאשתו. על התובע היה לפנות ל"נאמן" לצורך מישכון הדירה ואילו היה עושה זאת היה חוסך מילדיו את כל עגמת הנפש שנגרמה להם ואף הגשת התביעה נגדם היתה מתייתרת. התובע אינו יכול לטעון כי ההתחייבות "במ"ש/ 2" נעלמה ממנו הואיל והוא עצמו מציין אותה ואת הסכמתו לה בסעיף 6 לכתב התביעה, אך הוא מתעלם או מעלים את דבר מינויו של ה"נאמן" ואת התפקיד שנקבע לו. מישכון הדירה כמבוקש ע"י התובע סותרת את המשך בירור התביעה: 13. התובע הגיש, בת בבת עם הגשת התביעה, גם בקשה למנוי כונס נכסים זמני ולהסמכתו לפעול בשם הילדים ולחתום בשמם על משכנתה נוספת (בש"א 594/98). בסופו של דבר (ושוב תוך אי הסבת תשומת לבו של בית המשפט ל"נאמן" ולתפקידו), ניתנה ביום 18.8.98 החלטה לפיה התובע רשאי לרשום משכנתה נוספת בסך 105,000 דולר. ההחלטה ניתנה בהסכמת הילדים. 14. בסעיף 20 סיפא לכתב התביעה, התובע טען כי דין התביעה "כדין הודעת ביטול", מכאן מתחייבת המסקנה, כי מישכון הדירה סותר מיניה וביה את המשך בירור התביעה, הואיל והבנק נתן את ההלוואה כפוף לרישום המשכנתה וזו נרשמה, כך שהמישכון לא נעשה כסעד זמני, אלא כסעד קבוע. אם עמדתו של פרופ' ראבילו כי "החזרה מבטלת את ההתחייבות ex tunc (מאז) כאילו לא היתה כלל" (ראה ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח - 1968, בעמ' 358, 359), נשאלת השאלה, כיצד התובע יכול לקבל סעד על-פי התחייבות בטלה והאם אין מישכון הדירה נוגד את ביטול ההתחייבויות הנ"ל של התובע. התובע רוצה גם לאכול את העוגה וגם להשאירה שלמה; דהיינו, התובע רוצה גם לבטל את ההתחייבות וגם לפעול על-פיה ולמשכן על-פיה את הדירה. אולם משהתובע בחר למשכן את הדירה על-פי ההתחייבות, הוא אינו רשאי להמשיך ולנהל את התביעה שעילתה סירוב הילדים להסכים למישכון הדירה (גם אם הדבר היה בסמכותם, כאמור לעיל). לפיכך, ולו מטעם זה בלבד יש לדחות את התביעה. חוסר תום לב בהמשך ניהול התביעה 15. הילדים הודיעו לבית המשפט ביום 30.6.98 כי אין להם התנגדות לרישום משכנתה נוספת, בתנאי שסך שתי המשכנתאות (הקיימת והחדשה) לא יעלה על 40% משווי הדירה (כאמור בהתחייבות "במ"ש/ 2"). המשך בירור התביעה ועמידתו של התובע על ביטול התחייבותו לתת לילדים את המתנה בנסיבות אלה, מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט ופעולה בחוסר תום לב, דבר המחייב, בנסיבות אלה את דחיית התביעה (ראה דברי השופט ברק (כתוארו אז) בר"ע 305/80, שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה (3) 449, דינים עליון בעמ' 10). בע"א 813/87 נאמר בענין זה: "בסיס אשר כזה לדחיית תובענה אפשרי הוא במיוחד בבקשה למתן סעד הצהרתי, המסור לשיקולו של בית המשפט, וכשהנסיבות כשלעצמן יכולות להניעו שלא להעתר לבקשה" (ר' ע"א 813/87 רוטברד נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (3) 514, דינים עליון, עמ' 3; וכן ראה: ע"א 132/81 גי. בי. טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח (2) 425, דינים עליון, עמ' 4; ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז (4) 846, דינים עליון, עמ' 3; ע"א 416/88 אדלר נ' אגד, דינים עליון, עמ' 3) לפיכך ולו מטעם זה של העדר תום לב בהמשך ניהול התביעה, יש לדחות את התביעה. למעלה מהצורך, ברצוני להתייחס לשאלות שהועמדו לדיון בקדם המשפט ביום 26.1.00. ההתחייבות "במ"ש/ 1" מהווה התחייבות לתת מתנה בעתיד 16. ההתחייבות "במ"ש/ 1" היא התחייבות של התובע לתת בעתיד מתנה לשלושת ילדיו. ההתחייבות הנ"ל היא נפרדת מהסכם הגירושין, היא אינה נזכרת בו ואין בהסכם כל התייחסות או הפנייה אליה. אם הילדים אינה נזכרת כלל בהתחייבות; התנאי הבסיסי להתהוות חוזה לטובת צד שלישי הוא קיום חוזה בין שני הצדדים שבו יש חיוב כלפי הצד השלישי (ר' ע"א 253/82 חושי נ' הטכניון, פ"ד לח (1) 640, דינים עליון בעמ' 3; בג"צ 419/83 בר שלום נ' המפקח על מטבע חוץ, פ"ד לח (3) 323, דינים עליון בעמ' 7, 8; ג. שלו, דיני חוזים, מה' 2, עמ' 433; ת"א (חי') 932/94 בל"ל נ' חדור, דינים מחוזי). הואיל והילדים אינם נזכרים בהסכם הגירושין והואיל והאשה אינה צד להתחייבות, ואינה יכולה לתבוע את אכיפת ההתחייבות, לכן יש לקבוע כי הסכם הגירושין ואף ההתחייבות אינם מהווים חוזה לטובת צד שלישי. העובדה שהתביעה שהוגשה בה"פ 1192/88, הוגשה על-ידי הילדים בלבד, יכולה ללמד, אף היא, כי גם לדעת האם והילדים לא מדובר בחוזה לטובת צד שלישי (הבת בגירה 2 היתה קטינה באותה עת והיא הגישה את התביעה באמצעות אימה כאפוטרופסית שלה). יתר על כן, יש לשים לב כי בפסק הדין נקבע במפורש כי ההתחייבויות "הם בבחינת הסכם בין הצדדים", אך הצדדים היו אך ורק התובע והילדים. כמו כן, יש לתת נפקות לעובדה שמדובר בהסכם ממון שנעשה בין הורי הילדים ורק אישורו על-פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, נותן לו תוקף. התוצאה מכך היא שכל דבר וענין שלא נזכר בהסכם הממון, לא ניתן להוסיף אותו להסכם הממון ואין לו תוקף בין בני הזוג שעשו את ההסכם (ר' ע"א 486/87 אבידור נ' אבידור, פ"ד מב (3) 499, דינים עליון, בעמ' 6 וע"א 169/83 שי נ' שי, פ"ד לט (3) 776, 781א). התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי ההתחייבויות, הן התחייבויות עצמאיות של התובע כלפי ילדיו, לתת להם בעתיד מתנה בשווי מחצית הדירה, לכשימכור אותה. החשיבות של שלילת חוזה לטובת צד שלישי היא בכך שרווחת הדעה בפסיקה ובין המלומדים, כי חוזה לטובת צד שלישי אינו יכול להיות, מעצם טיבו, התחייבות לתת מתנה או מתנה. בת"א (חי') 1242/94 אליה נ' אליה, דינים מחוזי עמ' 3, נקבע על-ידי השופט דר' ד. ביין, בהסתמך על ראבילו, חוק המתנה, סע' 15 עמ' 28, כי "ככלל, חוזה לטובת צד שלישי אינו בגדר מתנה גם מההיבט של המוטבים". 17. למרות האמור לעיל, אך בהתחשב בנתונים על הקשר הפיזי בין הסכם הגירושין להתחייבות "במ"ש/ 1", כאמור בסעיף 4 דלעיל, ובהתחשב בכך שהתובע חתם ביום 11.8.97 על תצהיר (בפני עו"ד לאה פורת) שבו הוא מודה כי פסק דינו של השופט אלוני "ניתן במסגרת הליכי הגירושין ביני לבין גרושתי ואם ילדי משפחת אלמוני" - יתכן ולו האם היתה מגישה תביעה כפי שהילדים הגישו בה"פ 1192/88, תביעתה לא היתה מסולקת על הסף, בגין חובת הנאמנות של התובע כלפיה כיוון שהיא ויתרה לטובתו על חלקה בדירה והיתה מעורבת בהבאתו של התובע לחתום על ההתחייבויות. על חובת נאמנות כזו ניתן אולי להקיש מקביעתו של השופט ויתקון, לה הסכים השופט שמגר (כתוארו אז), כי בנק חייב בחובת נאמנות לערב מכח הסכם משולש בנק-לקוח-ערב (ר' ע"א 219/76 אזולאי נ' בנק עצמאות לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פ"ד לב (2) 365, 370, 373). הנפקות של מתן תוקף של פסק דין להתחייבויות, לגבי האפשרות לחזור מהן עפ"י סעיף 5 (ג) לחוק המתנה 18. השאלה היא האם העובדה שההתחייבויות קיבלו תוקף של פסק דין, לרבות התחייבותו של התובע כי "התחייבות זו הינה בלתי מותנית ובלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול" - מבטלת את האפשרות של התובע לחזור בו מההתחייבות על-פי סעיף 5 (ג) לחוק המתנה? השופטת ד. דורנר הביעה את דעתה, כי גם לאחר מתן פסק דין כאמור, עדיין התנהגות מחפירה של המקבל כלפי הנותן מאפשרת למתחייב לחזור בו מההתחייבות. השופט י. טירקל השאיר את הענין בצריך עיון (ר' ע"א 350/96 וייסר נ' שביט, דינים עליון, עמ' 7, 17). לנוכח מסקנותי לגבי דחיית התביעה מנימוקים אחרים, איני רואה צורך להכריע בסוגיה זו, אך נראית לי עמדה של השופטת ד. דורנר. אולם יתכן שזכות החזרה, במקרה כזה (של מתן תוקף של פסק דין להתחייבות לתת מתנה בעתיד ולהתחייבות שלא לבטל את ההתחייבות לתת מתנה ושלא לחזור ממנה), לא צריכה לחול על הרעה במצב כלכלי ואולי אף לא על התנהגות מחפירה כלפי בן משפחה של המתחייב. התנהגות מחפירה 19. התובע לא טוען כי ילדיו התנגדו למישכון הדירה; התובע טוען כי בתו בגירה 2 הודיעה לו כי מה שיהיה מקובל על שני אחיה, מקובל אף עליה (ר' סעיף 17 לכתב התביעה); לגבי הבן הבגיר, התובע טוען כי הוא לא ענה למכתבו (ר' סעיף 18 סיפא); לגבי בתו בגירה 1, התובע טוען כי במענה לפנייתו אליה בענין המשכנתה, היא שלחה אליו מכתב (נספח י"ב לכתב התביעה). במכתבה אין כל התייחסות עניינית לענין המשכנתה, אך היא מאשרת כי קיבלה את פנייתו אליה. הבת בגירה 1 מתלוננת במכתבה לתובע על היותו מנותק, היא מתחננת לקבל ממנו יחס של אב ועל היותה "פגועה ורחוקה". התובע, במקום לפתוח את ליבו לבתו ולקרב אותה אליו (וכן גם את ילדיו הבגיר ובגירה 2) לנוכח מכתבה קורע הלב, נשאר אדיש ואטום לזעקתה לקשר עמו ואף רואה בדבריה התנהגות מחפירה כלפיו (ר' סעיף 18 לכתב התביעה). 20. כיוון שהתביעה הוכרעה מנימוקים אחרים, אין צורך להכריע בשאלה, האם טענות התובע כלפי ילדיו, בהנחה שהם נכונות, דהיינו, שהבן הבגיר לא ענה לתובע, כי הבת בגירה 2 הודיעה שמקובלת עליה עמדתם של שני אחיה והבת בגירה 1 הודיעה לו כי היא "נשארת פגועה ורחוקה" - עולות כדי התנהגות מחפירה כלפיו המצדיקה חזרה מהתחייבותו לתת להם מתנה - אולם יש לציין כי במסגרת דיון בשאלה זו יש לתת את הדעת לשתי הלכות של בית המשפט העליון: הראשונה, כי לטענה כזו יש לתת פרשנות מצמצמת (ר' ע"א 350/96 וייסר נ' שביט, דינים עליון בעמ' 13, מפי השופט ש. לוין (כתוארו אז) ובעמ' 14, מפי השופט י. טירקל; והשניה, כי במסגרת בירור הענין, יש לבדוק גם ה"אם ההתנהגות המחפירה לא נגרמה כתוצאה מהתנהגותו של הנותן עצמו" כלפי ילדיו (כדברי ראבילו, שם, בעמ' 386, ה"ש 7). התוצאה 21. התובענה נדחית. 22. לנוכח התוצאה הנ"ל, מתייתר הצורך בדיון בטענות התובע לגבי זכות החזרה על-פי סעיף 5 (ג) לחוק המתנה. 23. התובע ישלם לנתבעים שכר טירחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח ועוד מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, מהיום ועד למועד התשלום בפועל. קטיניםירושההתנהגות מחפירה