החלטה 1. פתח דבר המפתח לפתרון התסבוכת המשפטית אליה נקלעו הצדדים שבפני, נעוץ בפסק דינו של ביהמ"ש העליון בבג"צ 6334/96 ובפרשנות הראויה שיש ליתן להכרעתו בפסק הדין. 2. העובדות הצריכות לענין א. המבקש והמשיבה (להלן שניהם: "הצדדים") נישאו זל"ז בחו"ק וכדמו"י בשנת 1959. ב. בשנת 1963 נרכשה דירה ונרשמה על שם המבקש בלבד. בדירה זו התגוררו הצדדים ושלושת ילדיהם עד שנת 1982. בשנה זו עזבה המשיבה את הדירה יחד עם שתי ילדותיה הקטינות (הבכור בגר) ועברה להתגורר בנפרד מן המבקש. ג. סמוך לאחר עזיבת המשיבה את הדירה נפתחו בין הצדדים הליכים משפטיים שנמשכו עד ספטמבר 1993 בפסק דין של ביה"ד הרבני הגדול אשר קבע, כי המשיבה מורדת במבקש ואינה זכאית למזונות ממנו. ד. על יסוד החלטה זו הגיש המבקש ביום 13.9.93 לביה"ד הרבני האיזורי תביעת גירושין נגד המשיבה. בתביעה זו כרך המבקש את ענין הדירה ואת יתר הרכוש הרשום על שמו או המוחזק על ידו. הסעד שנתבקש על ידו ביחס לדירה היה פסק דין המצהיר כי הדירה שייכת לו בשלמות וכי היא רכושו הבלעדי. ה. דיון אחד בלבד התקיים בתביעה זו בביה"ד ובפני שלושה דיינים: הרבנים נ. בן שמעון; י. בוחבוט; מ. טולדנו. ו. הדיון האמור התקיים ביום 10.2.94 ופסה"ד ניתן ביום 26.4.94. על פסק הדין חתומים הדיינים נ. בן שמעון; י. בוחבוט ; א'צ' שיינפלד. ז. בפסה"ד נתקבלו טענות המבקש הן לעניין הגירושין והן לעניין הרכוש במלואן. ביה"ד קבע שעל הצדדים להתגרש ושעם הגירושין יתן המבקש למשיבה לסילוק כל תביעותיה סך של 15,000 ש"ח. כן נקבע שאם המשיבה לא תופיע לסידור הגט יינתן למבקש היתר נישואין. ח. המשיבה לא התייצבה לסידור הגט ובעקבות כך החליט ביה"ד ביום 11.7.95 להתיר למבקש לשאת אישה שניה לאחר שהשליש גט והפקיד לזכות המשיבה את הסך שנפסק לה בפסק הדין. המבקש נישא מחדש. ט. בכך לא היה סוף פסוק. המשיבה אשר לא עירערה על פסק דינו של ביה"ד הרבני פנתה לביהמ"ש המחוזי ביום 25.7.94 בתביעה למתן פסק דין הצהרתי על בעלותה במחצית הדירה. המבקש הגיב בבקשה לדחיה על הסף ובקשתו נתקבלה. על פסק הדין הדוחה את התובענה שלה על הסף ערערה המשיבה לביהמ"ש העליון. י. במהלך שמיעת הערעור הסכים ב"כ המשיבה לחזור בו מהערעור ולהגיש, תוך הארכת מועד, ערעור על פסק דינו של ביה"ד הרבני האזורי מיום 26.4.94. ביה"ד הגדול דחה את הערעור ואישר את פסה"ד של ביה"ד הרבני. יא. בשלב זה הגישה המשיבה עתירה לבג"ץ כנגד ביה"ד הרבני האזורי וביה"ד הרבני הגדול למתן צו על תנאי כנגדם לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטלו פסה"ד של ביה"ד האזורי מיום 26.4.94 ופסה"ד של ביה"ד הרבני הגדול מיום 27.4.96 שאישר אותו. 3. פסה"ד בבג"צ 6334/96 א. התוצאה הסופית של פסה"ד היתה , על דעת שלושת השופטים - הצו על תנאי שניתן נעשה למוחלט, ופסקי הדין של ביה"ד הרבני האיזורי והגדול היו כלא היו. ב. הטעם לבטלותם של פסקי הדין - אחד הדיינים שחתם על פסה"ד של ביה"ד הרבני האזורי, הרב שינפלד, כלל לא נכח ולא השתתף בדיון בו נדון העניין שלגביו ניתן פסק הדין. כתוצאה מכך פסה"ד שניתן נחשב כניתן "בהרכב חסר" וככזה ניתן הוא בחריגה מסמכות והלכה היא שבטל הוא. משכך בטל גם פסק הדין של ביה"ד הגדול שאישר אותו. (ר' לעניין זה פסק דינו של כב' השופט זמיר והאסמכתאות המובאות בו). 4. ההליך שבפני א. יום לאחר מתן פסה"ד בבג"ץ פנתה המשיבה לבימ"ש לענייני משפחה בתביעה למתן פסק דין הצהרתי בדבר זכותה במחצית הדירה. ב. המבקש הגיב בבקשה זו שבפני לדחיית התביעה ו/ או מחיקתה על הסף. 5. השאלות המשפטיות העומדות להכרעה אפרט אותן כסדרן: א. קביעת הבג"צ, כי פסה"ד של ביה"ד האזורי וביה"ד הגדול שאישר אותו בטלים מדעיקרם - האם שוללת היא את סמכותו של ביה"ד הרבני לחזור ולדון בתביעה שהוגשה בפניו ושבעניינה ניתן אותו פסק דין בטל, כך שפתוחה הדרך בפני המשיבה לפנות לביהמ"ש לענייני משפחה בתביעתה, או ש'חזרנו להתחלה' כך שביה"ד הרבני האזורי יחזור וידרש לעניין מלכתחילה על בסיס אותה תביעה שהוגשה בזמנו בפניו? ב. אם התשובה לשאלה הראשונה היא לשלילת הסמכות דין הבקשה שבפני להידחות. אם התשובה היא להכרה בסמכות תעלה לדיון השאלה השניה: האם יכול ביה"ד הרבני לחזור ולהידרש לעניין לאחר שהנישואין נסתיימו? ביה"ד פסק על גירושין באותו פסק דין בטל, המבקש השליש את הגט והפקיד את הסכום הכספי שהושת עליו, ומשלא התייצבה המשיבה לסידור הגט ניתן לו אף היתר נישואין והוא נישא מחדש! מעבר לכך, ביום 6.5.99 התרצתה המשיבה וקיבלה את גיטה שהושלש בהליך בפני ביה"ד. ג. אם התשובה לשאלה השנייה שלילית דין הבקשה בפני להדחות. אם התשובה היא חיובית תעלה לדיון השאלה השלישית: האם רשאית המשיבה להעלות את טיעוניה בשאלת "הכנות והכריכה" על מנת לשלול את סמכותו של ביה"ד הרבני להידרש לעניין הדירה שנכרכה בתביעת הגירושין שהוגשה בזמנו לביה"ד? הטעם לשאלה - שופטי הבג"צ קבעו כפלוגתא, כי המשיבה לא העלתה טענה זו בזמנו "בהזדמנות הראשונה" כנדרש על פי הפסיקה. היא התייצבה לדיון ביום 10.2.94 השמיעה טענותיה והסכימה מכללא לסמכות ביה"ד. אם התשובה לשאלה זו שלילית תתקבל הבקשה. אם התשובה חיובית יהא טעם להידרש לחקירת הצדדים בפני בישיבת יום 27/7/99 ולהכריע בשאלת "הכריכה והכנות". שאלת משנה לשאלה זו שהועלתה ע"י המבקש - האם ניתן למצוא בפסק הבג"ץ קביעה בדבר "כנות התביעה והכריכה", קביעה המהווה השתק פלוגתא, כך שהמשיבה תהא מנועה מלהעלות שאלה זו מחדש גם אם לא נתפסת היא על "הסכמתה מכללא". 6. לשאלה הראשונה א. בביקעת המריבה בין ביה"ד הרבני לביהמ"ש לענייני משפחה בשאלת הסמכות אין מדברים על חוסר סמכות. ביסוד המריבה עומד הכלל בדבר כיבוד ערכאות. אומר על כך ביהמ"ש העליון בע"א 67/84, בכר נ' בכר לח' (3) בעמ' 768 . "מכאן שאין המדובר כאן בכלל של חוסר סמכות אלא בכלל של אי התערבות ערכאה אחת בעניין העומד לדיון לפני הערכאה האחרת מטעמים שביסודם נעוצים במדיניות השיפוטית הראויה". ב. במקרה שלפנינו נקבעה סמכותו של ביה"ד לדון בענין הדירה בזמנו מעצם כריכתה בתביעת הגירושין שהגיש בפניו המבקש כנגד המשיבה ביום 13.9.93 , כריכה לה ניתנה הסכמתה של המשיבה על דרך התנהגות משהתייצבה לדיון, טענה לגופו של עניין ולא התנגדה לה. ג. פסה"ד שניתן באותה תביעה ניתן "בהרכב חסר" על פי המשמעות שניתנה למונח זה בפסיקה. פסק הדין, כך נקבע בבג"צ בטל הוא מדעיקרו. האם יש לתת לביה"ד את האפשרות לתקן את המעוות ולהוסיף את חתימתו החסרה של הרב טולדנו שישב בדין , (כפי שביקש ב"כ המבקש מביה"ד ר' מוצג כ"ט לתיק המוצגים שהגיש ב"כ המשיבה), או שיש לתת לו הזדמנות שניה לחזור ולדון בתביעת הגירושין ובעניינים הכרוכים לה מחדש כאילו כלום לא קרה? (ר' בקשתו החלופית של ב"כ המבקש מוצג כט' הנ"ל). ד. לעניות דעתי, התשובה היא שלילית. משקנה ביה"ד הרבני סמכות לדון בענין מסויים, על פי כללי הסמכות שנקבעו בפסיקה, יושב לו ביהמ"ש לענייני משפחה מתוך יראת כבוד לביה"ד, וממתין להכרעתו. סמכותו שלו נכנסת 'להקפאה' והיא מופשרת ועולה מחדש בהתקיים התנאים לכך. כך למשל יכולה הסמכות לעבור אליו בהסכמה מכוח הסכמת הצדדים והתנהגותם; כך למשל יכולה הסמכות לחזור אליו כשתביעת הגירושין נדחית שאז פתוחה הדרך להגשת "הכרוכים" בפניו; ולאלה אוסיף ואומר - קונה הוא (ביהמ"ש לענייני משפחה) סמכות משפסק הדין שניתן ע"י ביה"ד בטל ומבוטל הוא מדעיקרו בשל הרכב חסר שהינו כחריגה מסמכות. לא ניתן לומר שבמקרה שכזה כאילו לא קרה כלום, העניין יחזור לביה"ד והפעם ידאג הוא לקיים דיון כהלכתו וליתן על בסיסו פסק דין בסמכות. משנקבע, כי פסה"ד שניתן בביה"ד הרבני בטל הוא, נפתחת דלתו של בימ"ש לענייני משפחה בפני בעל הדין הרוצה להגיש את עניינו בפניו. עם מתן פסק הדין הבטל מעיקרו נסגר התיק מבלי שזכה לדיון תקף ואין לפתוח אותו מחדש גם אם מלכתחילה הוקנתה הסמכות לדון בו לביה"ד. ה. בנפול תביעת גירושין בשל דחייתה נופלת גם כריכת המזונות שנעשתה במסגרתה ופתוחה הדרך לאשה להגיש תביעתה למזונות בביהמ"ש לענייני משפחה גם אם פנתה קודם לכן לביה"ד ועתרה למזונותיה תוך שימוש בזכות הברירה שניתנה לה על פי ס' 4 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) - ר' לענין זה ע"א 246/81, גוטהולף נ' גוטהולף, לו(4), 673. על משקל זה יש לומר, בנפול תביעת הגירושין בשל דחייתה נופלת גם כריכת הרכוש שנעשתה במסגרתה ופתוחה הדרך לאשה להגיש תביעתה בענייני הרכוש לביהמ"ש לענייני משפחה גם אם הסכימה היא לסמכות ביה"ד על פי ס' 9 לחוק שיפוט בי"ד רבניים ואין לתפוס אותה על הסכמתה זו. האם צריך להיות הבדל מהבחינה הנ"ל בין מצב בו נדחתה תביעת הגירושין לבין מצב בו פסה"ד שניתן ע"י ביה"ד בטל הוא בשל הכרב חסר? סבורני שלא, על אף שבמקרה האחרון הוקנתה לביה"ד סמכות כדין לדון בתביעה ובכרוכים לה. ו. תימוכין למסקנתי זו ניתן למצוא בהחלטתה של המשנה לנשיא של ביהמ"ש העליון כב' הש' מרים בן פורת בבר"ע 454/84, קם נ' קם (לא פורסם) שעל המשתמע ממנה נחלקו ב"כ הצדדים. אביא את הדברים כלשונם: "..... דיון והחלטה של בית דין רבני בהרכב חסר הם בטלים עקב חריגה מסמכות. במקרה שלפני הבטלות ניכרת על פני הפסק , שכן הוא נושא שתי חתימות במקום שלוש ... במקרה נשוא הבקשה שבפני אומנם הוקנתה הסמכות לבית הדין הרבני, אך עם מתן פסק הדין הבטל מעיקרו ממילא נסגר התיק מבלי שזכה לדיון תקף ובכך נפרצה הדרך לפניית האשה לבית המשפט המחוזי". ז. פשוטם של הדברים מלמד אותנו - בטלותו של פסק דין שניתן ע"י בית דין רבני מטעם של חריגה מסמכות (והרכב חסר = חריגה מסמכות) מעקר את סמכותו של ביה"ד מלכתחילה ואין הוא רשאי לחזור ולדון בעניין לגביו ניתן פסק הדין פעם נוספת. סמכותו של ביהמ"ש האזרחי היא שעולה ודלתו שלו נפתחת לרווחה בפניו של בעה"ד שקודם לכן נתפס הוא בסמכותו של ביה"ד. ח. ב"כ המבקש לא הכיר פנים בהחלטה זו ומכוון דעתנו להבחין מעניין קם לענינינו אנו. לדבריו בעניין קם לא רק שפסה"ד ניתן בחתימת שני דיינים אלא שגם הדיון לגופו התקיים בפני שני דיינים. במקרה שלנו הדיון התקיים בפני שלושה דיינים אלא שפסה"ד נחתם ע"י שניים מהם ודיין שלישי שכלל לא נכח בדיון. מכאן, הפגם בעניין קם פגם מהותי הוא ולכן פסק הדין בטל מדעיקרו ואילו כאן הפגם הינו טכני שמביא לבטלות פסק הדין אמנם אך לא לעקירת סמכותו של ביה"ד לחזור ולהדרש לתביעה מחדש. משום אבחנה זו, טוען ב"כ המבקש, נכונה היתה החלטתו של ביהמ"ש המחוזי בחיפה בענין קם שכן בשל ההרכב החסר בדיון ממילא לא התקיים דיון ומשלא התקיים דיון ממילא לא נתקבלה כל החלטה, ומשלא נתקבלה החלטה ממילא אין מה לשנות ועל כן לא מחויב היה הקטין להגיש את תביעתו להגדלת מזונות לביה"ד דוקא. ט. לעניות דעתי התוצאה המתבקשת מבטלות פסק הדין של בי"ד רבני שניתן בהרכב חסר הינה אחת בין אם "החסרון" נפל בקיום הדיון לגופו ובין אם "החסרון" נפל בפסק הדין. החובה של ביה"ד לדון בשלושה (ס' 8 (ה) לחוק הדיונים, התשט"ו - 1955 ) הינה חובה נמשכת והולכת ומתייחסת לכל שלבי הדיון, מן השלב של שמיעת הטענות, דהיינו הדיון עצמו ועד השלב של מתן ההחלטה או פסק הדין. (בג"צ 7/83 ביארס נ' ביה"ד הרבני האזורי לב (2), 485, בג"צ 1750/91 , מסילתי נ' ביה"ד הרבני האזורי, מה (5) , 360). בכל אחד מהשלבים הללו אמור לשבת מותב של שלושה והמותב צריך להיות אותו מותב שלושה, כל הזמן. (ר' לענין זה דברי השופט זמיר בבג"צ עצמו). נפל פגם באחד השלבים הללו בהרכב ביה"ד הרי לך "הרכב חסר" ופסה"ד בטל מדעיקרו. אומר על כן ביהמ"ש העליון בע"א 410/85 , חמד נ' חמד, מ(1), 110: "במלים אחרות, ההוראה שבסעיף 8(ה) הנ"ל אינה מתייחסת רק לשלב של הדיון בנוכחות בעלי הדין אלא לא פחות מכך לשלב של ההכרעה השיפוטית". י. נכון הדבר שהעדרותו של הרב שינפלד מהדיון ביום 10.2.94 והחלפתו ברב טולדנו אינו בהכרח פגם בנסיבות שלנו, שכן נקבע בבג"צ, כי ישיבת יום 10.2.94 בביה"ד עסקה בתביעת הגירושין ובענין הרכוש, נושאים שהרב שינפלד לא עסק בהם קודם לכן. ואולם, לא זה הטעם מכוחו נקבעה בטלותו של פסק הדין. הטעם היה שהרב טולדנו שישב בדין לא חתם על פסק הדין וחתם עליו רב שלא ישב בדין ויוצא שהוא נחתם בשניים. פגם זה אומר ביהמ"ש בבג"צ חמור הוא שכן "רק שניים מהדיינים שנתנו את פסק הדין שמעו את הטענות, ואילו הדיין השלישי לא השתתף מעולם בדיון". העובדה שהדיון נשמע בפני שלושה ורק פסק הדין נחתם ע"י שניים אינה הופכת את הבטלות ל"קלה" או יותר לנסבלת יותר. יש לנהוג בקלה כבחמורה ואין להבחין בין בטלות לבטלות. כך למשל בבג"צ 1750/91, מסילתי (שם) דחה ביהמ"ש את הטענה , כי ההחלטה תהא בטלה רק אם הדיון בהכרב החסר היה בו כדי להשפיע באופן ממשי על תוצאות פסק הדין וכי לא כך הדבר כאשר פסק הדין לא ניתן בעקבות דיון בפני הרכב חסר, אלא בעקבות הופעת הצדדים בפני ההרכב המלא וכתוצאה מכך. מבחינת ביהמ"ש הרכב חסר הינו הרכב חסר סמכות פונקציונלית ופסק דין שניתן בעקבות דיון, ולו גם דיון חלקי, בהרכב חסר הינו בטל ומבוטל ואין לו תקנה ומרפא. יא. עוד טוען ב"כ המבקש, כי הילכת קם עסקה בתביעה להגדלת מזונות, אותה הגיש קטין באמצעות אמו לביה"ד ובפסק דין שניתן בתביעה זו בהרכב חסר. לדבריו מדובר כאן בתביעת מזונות של קטין אשר סמכות הדיון העיקרי בענין זה מסורה לערכאה האזרחית. לעומת זאת במקרה שלנו מדובר בתביעת גירושין כרוכה כדת וכדין ועל ביה"ד להמשיך ולדון בעניין. אין מקום לאבחנה זו. בשני המקרים קנה ביה"ד הרבני סמכות. במקרה של קם משום הגשת התביעה למזונות ע"י הקטין, בשמו באמצעות אמו ואלמלא ההרכב החסר לא מן הנמנע שהתביעה למזונות שהוגשה לביה"מש היתה מועברת לדיון בפניו מכוח "כלל ההמשכיות". גם בענייני רכוש בין בני זוג הסמכות העיקרית מסורה לערכאה האזרחית ואלמלא ההרכב החסר לא מן הנמנע שעניינים אלה במקרה שלנו, היו נותרים לסמכותו ולהכרעתו של ביה"ד כפוף לכלל 'הכרוך והכנות'. אין זה משנה איך ומכוח מה קונה ביה"ד סמכות, אם ע"י תביעה עצמאית של הקטין בפניו או משום תביעת גירושין כרוכה. את פסק דינו עליו לתת על פי הדין והתקנות בהרכב מלא, מתחילת הדיון ועד סופו ואם נפגם שלב משלבי הדיון בטל פסק הדין. התוצאה תהא כפי שנקבע ע"י כב' הש' בן פורת - "נפרצה הדרך לפניית האשה לבית המשפט המחוזי". יב. כך למשל בבג"צ 405/81, פדול נ' ביה"ד הדתי הדרוזי, לו(3), 103 מצא בג"צ פגם בפסה"ד שניתן ע"י ביה"ד הדתי הדרוזי שכמוהו כחריגה מסמכות (פגיעה בעקרונות היסוד של עשיית צדק) וקבע כי "לאור השתלשלות העניינים מן הראוי שלהבא יתברר הסכסוך האמור בין בני הזוג בביהמ"ש המחוזי המוסמך, וכל אחד מבני הזוג רשאי לפנות לשם". כך גם עשה ביהמ"ש המחוזי בענין קם. משקבע שפסה"ד של ביה"ד הרבני בטל הוא לא החזיר את הדיון לביה"ד למען ידון בשלושה אלא נטל לעצמו את הסמכות לדון בתובענה, מעשה שאושר בבר"ע ע"י הש' בן פורת. יג. אוסיף ואומר, כי אם נכונה גישתו של ב"כ המבקש להחזרת הדיון לביה"ד הרי שאין כל מקום לאבחנה שערך, שכן בין אם הדיון התקיים בפני שלושה ורק פסה"ד ניתן בהרכב חסר ובין אם הדיון התקיים בפני שניים וגם פסה"ד ניתן ע"י שניים יש טעם לגישתו להחזיר הדיון לביה"ד שאז יכונן ביה"ד הרכב מלא ויתן פסק דין בסמכות ובהרכב מלא. בשני המקרים, על פי גישתו, ענין לנו בפגם טכני ולא מהותי. יד. מסקנה זו ניתן לבסס גם על פי ההלכה הפסוקה לפיה פסק דין שניתן בחוסר סמכות או בחריגה מסמכות (והרכב חסר כאמור כמוהו כחריגה מסמכות) ניתן לתקיפה עקיפה ומשעולה עניין שכזה במסגרת תקיפה עקיפה, קונה הערכאה שבפניה עלה העניין סמכות לדון בתביעה שהוגשה בפניה ואין היא מורה על החזרת העניין לערכאת השיפוט שנתנה את פסה"ד הבטל. כך נקבע בבד"מ 1/81, נגר נ' נגר, לח(1), 3654 בעמ' 382: "כאשר מעשה מסוים של רשות ניתן לביטול - voidable - בלבד, הריהו קיים ותקף, עד שהערכאה השיפוטית המוסמכת, היינו בית המשפט הגבוה לצדק, תבטלו, וכל עוד לא נעשתה פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק לביטול המעשה - היינו תקיפה ישירה - המעשה קיים. אך כאשר המעשה הוא בטל מעיקרא - void - רשאי כל בית משפט, מכח סעיף 35 לחוק בתי המשפט, התשי"ז- 1957 (כיום סעיף 76 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד- 1984 - ש.ש.), כאשר מתעוררת אגב גררא שאלת תקפותו של המעשה, להתעלם מהמעשה, בדרך התקיפה העקיפה". רוצה לומר אם כך בתקיפה עקיפה קל וחומר כאשר בטלותו של פסק הדין נקבעה בבג"צ במסגרת תקיפה ישירה. טו. והערה אחרונה: טוען ב"כ המבקש, כי הלכה פסוקה מצד כלל ההמשכיות ו/או כיבוד ערכאות גם במקרים בו בג"צ ביטל את פסק הדין של ביה"ד הרבני חזר העניין ונדון שוב בביה"ד הרבני ולא בערכאה אחרת, ומפנה ל - בג"צ 100/92, בבלי נ' ביה"ד הרבני מ"ח (2 ) , 227. עם כל הכבוד אין הנידון דומה לראיה שכן בעניין בבלי לא דובר בבטלות פסה"ד של ביה"ד הרבני מחמת חריגה מסמכות אלא בביטולו של פסה"ד מחמת טעות בדין ומשום כך הוחזר העניין לביה"ד הרבני לדיון תוך הנחיות ברורות בדבר הדין שעל פיו אמור ביה"ד לפסוק. וכן נפסק שם: "התוצאה היא כי אנו עושים את הצו על תנאי למוחלט, במובן זה שאנו קובעים כי הלכת שיתוף הנכסים, המהווה חלק מהמשפט האזרחי הישראלי הכללי והמופעלת בבתי המשפט האזרחיים, חלה גם בבית הדין הרבני". טז. נימוקי החלטתי לא נסמכו עד כה על פרשנות דבריהם של כב' השופט אריאל והשופטת בייניש בבג"צ בכל הנוגע לאפשרויות העומדות בפני האשה לאור פסק הדין שניתן על ידם. במחלוקת אותה העלו ב"כ הצדדים בפני באשר ל"נרמז" מדברי השופטים הנ"ל נוטה אני לקבל את פרשנותו של ב"כ המשיבה. ראשית, בולטת לעין העובדה, כי ביהמ"ש העליון נמנע מלהורות על החזרת הדיון לביה"ד הרבני. גם השופט זמיר אשר לא התייחס כלל לאפשרויות העומדות בפני המשיבה סתם ולא פירש. לעניות דעתי, אילו סבר כך ביהמ"ש לא היה קל מלהורות על כך כפי שנעשה הדבר למשל בעניין בבלי הנ"ל. הדבר לא נעשה משום האבחנה בין בטלות לביטול פסק דין של בי"ד רבני אבחנה עליה עמדתי לעיל. לעומת "שתיקתו" של השופט זמיר עדים אנו להתייחסות של השופטים אריאל ובייניש לעניין זה. השופט אריאל קובע, כי המשיבה תוכל להביא את מלוא ראיותיה וטענותיה בענין זה, בהליך המתאים. דברים אלה של הש' אריאל מכוונים למשיבה ולא למבקש, בבחינת - הענקת זכות הברירה לידיה להחליט באיזה הליך לנקוט, ובפני מי, על מנת להביא את ראיותיה וטענותיה. השופטת בייניש קבעה, כי יש לערוך דיון מחודש בפני הערכאה המתאימה. איזוהי הערכאה המתאימה לא פירשה ואולם בעצם השימוש במינוח האמור, "הערכאה המתאימה", מלמדת היא שלא בהכרח יהא זה ביה"ד הרבני שאחרת אילו סברה שהמשיבה 'כרוכה' אחר סמכותו של ביה"ד בשל ה'כריכה' ההיסטורית בתביעת הגירושין היתה אומרת זאת במפורש ולא נוקטת במינוח בו נקטה. 7. לשאלה השניה א. גם אם שגיתי בתשובתי לשאלה הראשונה סבור אני, כי מסמכותי להיזקק לתובענה שבפני גם משום תשובה שלילית שיש ליתן לשאלה השנייה. ב. מבחינה עובדתית אין מחלוקת כי: - בשנת 1995 השליש המבקש גט למשיבה וקיבל היתר נישואין. (מוצגים כח; לד). - בשנת 1995 ולאחר קבלת היתר נישואין נשא המבקש אשה אחרת ואף נולדה לו ממנה בת. - מאז מתן פסק הדין לא עסק ביה"ד הרבני בעניינם של הצדדים, פרק זמן של כחמש שנים. - ביום 16.5.99 התייצבה המשיבה בפני ביה"ד לגיטין וקיבלה את הגט שהושלש (מוצג ל"ג). הגט ניתן בפני הרכב אחר עוד טרם החלטתו של ביה"ד מיום 19.5.99 (מוצג י"ד למוצגי המבקש). כך מבחינת לוח הזמנים. מכל מקום באותה החלטה השאיר ביה"ד את ההחלטה אם להזמין את המבקש ליתן גט חדש או להשתמש בגט שהושלש להחלטת ביה"ד לגיטין. בנסיבות אלה איני סבור שניתן לבוא בטרוניא למשיבה על כי קיבלה את גיטה המושלש ולראות בו 'מעשה חטף' כטענת ב"כ המבקש בס' 45 לסיכומיו. שונה הדבר לענין סיפת החלטתו של ביה"ד מיום 19.5.99 לפיה "מ"מ גם אם האשה תתגרש, הדיון בחלוקת הרכוש יתקיים לאחר הגט בתאריך שנקבע". אינני סבור שיש לראות בסיפת ההחלטה את ההתלייה אותה מבקש ב"כ המבקש לראות בס' 45 לסיכומיו כאילו הסכים ביה"ד שהגט שיושלש יינתן למשיבה "אך ורק ובמידה ויתקיים דיון לאחר מכן בחלוקת רכוש". ביה"ד קבע, אמנם אחרי שהגט שהושלש כבר ניתן, כי אין הוא מתערב בשאלת 'הטכניקה' ומותיר אותה לביה"ד לגיטין להחליט אם להשתמש בגט שהושלש או להזמין את המבקש ליתן גט מחדש. הוא לא אסר על מסירת הגט באחת משתי הדרכים הללו אם לא יתקיים לאחר מכן דיון בחלוקת הרכוש. הוא קבע, כקביעה שיפוטית מבחינתו, כי בכל מקרה ,ולא משנה איך ינהג ביה"ד לגיטין, הדיין בענייני הרכוש יתקיים לאחר מכן בביה"ד. יחד עם זאת שאלה היא מה השלכה יש לקביעה זו של ביה"ד על סמכותו של בימ"ש זה להיזקק לתובענה שבפניו. רוצה לומר - מבחינה עובדתית אין כיום בפני ביה"ד כל תביעת גירושין תלויה ועומדת בין אם משום השלשת הגט עוד בשנת 1995 ומתן היתר נישואין לבעל אותו הוא מימש בפועל ובוודאי לאחר שהמשיבה קיבלה את גיטה המושלש והתגרשה. ביה"ד סיים את מלאכתו בעצם השלשת הגט ומתן היתר הנישואין ובוודאי לאחר הגירושין בפועל שנתקיימו עם קבלת הגט ע"י המשיבה. ג. בנסיבות לעיל ניתן לומר כאן את אשר נאמר בע"א 811/80 בלום נ' שטרן לה(3), 757 בעמ' 761 מול האות ד': "ביה"ד סיים מלאכתו בשאלת הגירושין וסודר גט פיטורין, ומאז שום ענין שוב אינו תלוי בפניו". ומתי קונה ביה"ד סמכות לדון בענייני רכוש אחרי הגירושין? את התשובה לכך ניתן למצוא בע"א 5275/90, זנד נ' זנד מז(1) 617 - כאשר הסכימו בני הזוג להקדים ענין הגט ,מבחינת סדר הדיון, לדיון בענייני הרכוש, ור' גם זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית עמ' 16. בע"א 1327/90, שיבת נ' שיבת מה(3), 878 נקבע, כי משניתן פסק דין לגירושין ביה"ד סיים את מלאכתו, ועל כן אין כל ענין של 'כריכה' ואם הנושא הרכושי לא הושאר במפורש להכרעה לאחר הגט, והצדדים התגרשו בלא להסכים להכרעה כזו, שוב אין ביה"ד הרבני מוסמך לדון בסוגיה רכושית כלשהי לאחר סיום הדיון בתביעת הגירושין. ד. קביעתו של ביה"ד בסיפת החלטתו מיום 19.5.99, כי הוא ידון בענייני הרכוש לאחר הגירושין לא ניתנה בהסכמה והיא נתבססה על בסיס סברתו ומסקנתו כי הסמכות הוקנתה לו ומוקנית לו גם כיום. קביעה זו אינה צריכה ואינה יכולה עם כל הכבוד לשמש מחסום בפני קביעה אחרת של ביהמ"ש לענייני משפחה בעניינים שבסמכותו לעצם קביעת הסמכות. ה. במקרה שלפנינו היתה כריכה של נושא הרכוש בתביעת הגירושין. על פי קביעת הבג"צ הכריכה היתה כדין משום 'הסכמה' של המשיבה, בכל אופן זה הטעם עליו הסכימו שניים מהשופטים שישבו בדין. ביה"ד הכריע בפסקי דין חסרי תוקף משפטי. פסה"ד הוכרזו כבטלים. בין לבין הושלש הגט וניתן היתר נישואין. לאחר הבג"צ פנתה המשיבה לביה"ד ואף קיבלה את גיטה. מאז מתן פסק הדין ב- 94 ועד מתן פסה"ד בבג"צ במרץ 1999 ,פרק זמן של 5 שנים לא נדרש ביה"ד לעניינם של הצדדים. בנסיבות אלה איני סבור שעל ביהמ"ש לענייני משפחה לדחות את סמכותו מפני סמכות ביה"ד. ו. ב"כ המבקש טען בסיכומיו כי עם בטלות פסה"ד של ביה"ד הרבני בטל גם פסק הגירושין ולכן היתה ונותרה סמכותו של ביה"ד להיזקק לענייני הרכוש באשר תביעת הגירושין עדיין תלויה ועומדת. מבחינה פורמלית יתכן וניתן לומר כך אך מבחינה מהותית היתר הנישואין ניתן, המבקש נישא מחדש והמשיבה קיבלה את גיטה. כיצד ניתן להחזיר את הגלגל בנסיבות אלה לאחור ולדון בתביעת הגירושין? לעניות דעתי לא ניתן . משום כך אין גם לדון בכרוכים לה. 8. משום המסקנות אליהן הגעתי בתשובותי לשתי השאלות הראשונות מתייתר הצורך להידרש לשאלה השלישית הנוגעת לזכותה של המשיבה להעלות מחדש את שאלת ה'כריכה והכנות' של תביעת הגירושין. 9. סוף דבר א. אני קובע כי התובענה נמצאת בסמכותי ובדעתי להיזקק לה. ב. הבקשה למחיקה/ דחייה על הסף נדחית. ג. המבקש ישא בהוצאות המשיבה ובשכ"ט עורך דינה בסך של 4,000 ש"ח + מע"מ צמודים ונושאים ריבית מהיום ועד התשלום בפועל. נישואין / חתונההיתר נישואין