הכרעת דין מבוא 1. הנאשם (להלן, "הנאשם" או "נזרוב") הואשם, כי ביום 26.09.02 סמוך לשעה 14:30 בסמוך לצומת גילת החזיק בתוך קופסת סיגריות סם מסוכן מסוג הרואין במשקל של 7.59 גרם נטו שלא לצריכתו העצמית וללא היתר מאת המנהל. זאת בניגוד לסעיף 7 (א) (ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג - 1973. אציין, כבר עתה, כי לפי העדות בפרשת התביעה מקום החזקת הסם היה בסמוך לצומת הכניסה לעיר אופקים ולא בסמוך לצומת גילת, שהרי הבדיקה המשטרתית נעשתה בסמוך לכניסה לאופקים, כאמור. אין בכך רבותא, שהרי מיקום העבירה הנטענת התברר היטב במהלך פרשת התביעה ובהתאם לאמור בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982 ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן ביחס למיקום זה, שלא נטען בכתב האישום. בסוף פרשת ההגנה והליך הסיכומים החלטתי לזכות את הנאשם בתיק זה מחמת הספק. עדויות התביעה א. משלא חלקה ההגנה על עצם קיום הסם בקופסת הסיגריות כנטען בכתב האישום והסכימה להגשת דו”ח שרשרת הסם (ת/3) וחוות הדעת של המעבדה האנליטית (ת/2) התייצבו מטעם התביעה שני עדים, השוטרים רפי תימסיט וברוך מור יוסף. כאן המקום להעיר, כי המשמעות של הסכמת ההגנה לקיום שרשרת הסם היא, שהסם, שהוחזק על ידי השוטר מור יוסף, הוא אשר נבדק במעבדה האנליטית. המחלוקת היא לעניין שייכות הסם, לאמור, אם הסם בתוך קופסת הסיגריות נתפס שעה, שהנאשם השמיט את קופסת הסיגריות הנ"ל מידו. ב. הרקע לכתב האישום הוא מבצע, שערך המודיעין של תחנת אופקים ביום, שקיבלו (בין היתר) נרקומנים קצבאות מן המוסד לביטוח לאומי, במטרה לעצור את אלו, שרכשו סמים בבאר שבע, ונסעו בהחזיקם את הסם לאופקים (עדותו של ברוך מור יוסף עמ' 8 שורות 11-13 וגם שורות 18-21 לפרטיכל). השוטר רפי תימסיט, עת/1, שימש תצפיתן ודיווח לצוות הממוקם בכניסה לאופקים על נסיעת מוניות מצומת גילת לכיוון אופקים (עמ' 4 שורות 16-17 לפרטיכל). הוא לא היה עד לתפיסת הסם נשוא כתב האישום. ג. עד התביעה היחיד, שהעיד לפנינו בעניין תפיסת הסם, הוא השוטר ברוך מור יוסף. כשמונית השירות מדגם טרנזיט הגיעה לכניסה לאופקים הוא ועוד שוטר בשם גיא חג'בי עצרו את המונית ומר מור יוסף (להלן, "מור יוסף") עלה מיד עם פתיחת דלתה, שליד הנהג, למונית (עמ' 8 שורות 15-17 לפרוטוקול). הוא זיהה את הנאשם, המוכר לו, יושב בכסא קטן, מעין כסא מאולתר, ליד הנהג (עמ' 8 שורות 18 וגם שורות 21-22 וגם עמ' 9 שורה 30 לפרטיכל). העיד מור יוסף, שהוא הורה מיד לנזרוב לפתוח את פיו ובמבט חטוף ראה, שאין בו כלום (עמ' 8 שורה 23 עד עמ' 9 שורה 1 לפרטיכל). מור יוסף ראה את ידו השמאלית של הנאשם מושטת מטה. לפי עדותו, מור יוסף ראה את הנאשם משמיט קופסת סיגריות מסוג פרלמנט לייט בצבע כחול לבן מידו זו, ועוד טרם הספיקה ליפול לרצפת המונית תפס את הקופסה (עמ' 9 שורות 2-1 לפרטיכל). מור יוסף תאר בעדותו, כיצד הכניס את קופסת הסיגריות הזאת לכיס מכנסיו הריק (עמ' 9 שורה 4 לפרטיכל). בשלב הזה הודיע מור יוסף לנזרוב, שהוא מעוכב והורידו מן המונית (עמ' 9 שורות 4-5 לפרטיכל). יצוין, כי בד בבד עם פעולתו זו של מר יוסף, לפי עדותו, השוטר הנוסף, שעלה למונית, גיא חג'בי, הוריד נרקומן מן החלק האחורי של המונית, ערך עליו חיפוש ולא נמצא עליו דבר (עמ' 9 שורות 12-14 לפרטיכל). עוד יצוין, כי בזמן הפעולה בתוך המונית נוצר פקק גדול בכניסה לאופקים, כפי שהסביר מור יוסף בעת עדותו על הורדת הנאשם מן המונית (עמ' 9 שורה 5 לפרטיכל). בחקירתו הנגדית תאר מור יוסף, ש(בתוך המונית) ראה את ישיבתו הכפופה של נזרוב, את ידו המושטת כלפי מטה ונוטה לאחור ואת הרעידות בכל גופו. מזה הבין מור יוסף, שלנזרוב יש בעיה (עמ' 10 שורות 7-9 לפרטיכל). בהמשך עדותו העיד מור יוסף, שהוא לקח את הנאשם לתחנת המשטרה, שם ערך לו חיפוש מדוקדק בלא שידע מה בתוך (הקופסה) בכיסו (עמ' 9 שורה 6 לפרטיכל). בחיפוש בתחנה לא נמצא דבר ואז, לפי עדותו, מור יוסף הוציא את קופסת הסיגריות מכיסו, פתחה לעיני נזרוב וגילה חומר החשוד כסם מסוג הירואין (עמ' 9 שורות 6-9 וגם עמ' 10 שורות 15-17 לפרטיכל). את הקופסה הזאת שלח מור יוסף למז"פ, שם לא נמצאו טביעות אצבעות (ת/4). לפי עדותו של מור יוסף, אחרי שנגלה לעיניו ולעיני נזרוב החומר הנחשד כסם, נזרוב היה בלחץ ושאלו מה לעשות. מור יוסף העיד, שהשיב לו לספר את האמת וללכת עם האמת עד הסוף (עמ' 9 שורות 10-11 לפרטיכל). עוד לפי מור יוסף, ביקש נזרוב זמן לחשוב ומור יוסף השיב לו, שיש לו זמן עד לחקירה (עמ' 9 שורות 12-11 לפרטיכל). להשלמת תמונת המצב, העיד מור יוסף, שבתחנת המשטרה הוא הודיע לנזרוב, שהוא עצור (עמ' 9 שורות 9-10 לפרטיכל). תגובתו של נזרוב לחשדות נגדו בדו"ח המעצר היתה: "זה לא שלי הסמים האלה" (עמ' 9 שורה 15 לפרטיכל). עדותו של נזרוב 3. א. נזרוב העיד, שלא היה עוד מקום במונית, כשחזר מבאר שבע לאופקים, ולכן, הושיבו הנהג בכיסא קטן לידו (עמ' 17 שורה 7 לפרטיכל). הוא העיד, שאחד השוטרים הורה לו לפתוח את הפה, וכך הוא עשה, ואז הורד מן המונית (עמ' 17 שורות 9-10 לפרטיכל). לפי הנאשם, כשלא מצאו כלום, החלו השוטרים מחפשים בבגדים שלו, בנעליו, בכל מקום (עמ' 17 שורות 10-11 לפרטיכל). בשלב הזה נתקבלה שיחה בטלפון הנייד של אחד השוטרים, לפי עדותו של נזרוב. היתה זו שיחה מקצין המודיעין, כך הוא העיד. השוטר ששוחח בנייד אמר "בסדר" ואז, לפי נזרוב, השאירוהו השוטרים בספסל ליד תחנת המשטרה עם עוד רוסי (התאור של הנאשם - ג'ט"ל). כשהשוטרים חזרו הם קראו דווקא לו ולא לבחור השני, ולפי עדותו של הנאשם, הראו לו קופסת סגריות של פרלמנט ושאלוהו, אם זה שלו. נזרוב העיד, שהוא השיב בשלילה. נזרוב הוסיף, שהשוטר אז אמר שיש בקופסה חומר, פתח את הקופסה והראה לו (עמ' 17 שורות 17-22 לפרטיכל). לפי נזרוב, משם הוא נלקח לקצין המודיעין, שאמר לו להיות גבר ולומר שהסם שלו, ואזי יתנו לו זריקה, שלא יהיה בקריז. תשובתו של נזרוב, לפי עדותו, היתה, שאם הסם לא שלו, מדוע שיאמר אחרת. או אז פנה קצין המודיעין, הניח את ידו על המזוזה, לפי עדות הנאשם, ואמר לו, שאם לא יגיד שהסם שלו, הוא יעיד נגדו במשפט, שראה אותו זורק את הקופסה (עמ' 17 שורות 22 - עמ' 18 שורה 1 לפרטיכל). אוסיף, כי נזרוב העיד בחקירתו הנגדית, שאין סכסוך קודם בין השוטר מור יוסף לבינו. ב. בחקירתו הנגדית הנאשם הוסיף טרוניות לגרסת הפללת השווא דלעיל. הוא העיד, שבמעמד החיפוש המדוקדק על גופו בתחנת המשטרה השוטר חג'בי הכהו בראשו, וכי הוא עצמו החזיר לו מכה (עמ' 21 שורות 13-15 לפרטיכל). כשנחקר בחקירתו הנגדית, מדוע לא הגיש על כך תלונה למח"ש, העיד הנאשם כי המדובר במכות יבשות, שאינן מותירות סימנים (עמ' 21 שורות 13-15 לפרטיכל), וכי בית המשפט זה יותר ממח"ש (עמ' 21 שורות 8-9 לפרטיכל). נזרוב גם העיד, שברוך מור יוסף והשוטר הראשי (לפי מינוחו) לא אהבו, שהוא נהג להתנגד לחיפושים, שערכו עליו, וחששו שאחרים יתנגדו לחיפושים בעקבותיו. הם אמרו לו, לפי עדותו, שיושיבוהו בכלא (עמ' 19 שורה 30 עד עמ' 20 שורה 3 לפרטיכל). עוד תאר נזרוב בעדותו, שהחוקר, למעשה, לחץ עליו למסור, שהוא מעשן סיגריות מסוג פרלמנט לייט, ושלבסוף, נכנע ומסר, שאם החוקר רוצה, שירשום, שהוא מעשן גם סיגריות מסוג פרלמנט. לשאלה, מדוע הרשה, שיירשם דבר שקרי באמרתו, לטענתו, השיב נזרוב, שהוא רצה להראות לחוקר, שאינו מפחד ממנו (עמ' 21 שורות 23 -24 לפרטיכל). ג. בסיכומי התביעה נכתב, שגירסת הפללתו לשווא על ידי מור יוסף היא גירסה כבושה ויצא כותבם חוצץ כנגד אי חקירתו הנגדית של מור יוסף בנושא זה (עמ' 4-5 לסיכומי התביעה). בלא להתייחס להיקף החקירה הנגדית של מור יוסף ראוי להדגיש, שאין גירסת הנאשם לעניין עלילתו של מור יוסף נגדו בגדר גירסה כבושה. כבר בפתח אמרתו (ת/1) מסר נזרוב לחוקרו: " הוציא אותי מהרכב (כך!) ההסעות ועשו עלי חיפוש וביקשו ממני שאפתח את הפה, ולא מצאו כלום. ועשו חיפוש גם על הבגדים ולא מצאו כלום, ואז לקחו אותי לתחנת המשטרה. ואחרי חצי שעה באו הבילוש ושהייתי (כך!) בתחנה ואמרו לי שמצאו קופסאת סיגריות ושבתוך הקופסא יש סמים הרואין. ואמרו שזה שלי. וזה לא נכון. זה לא שלי..."(ת/1 עמ' 1 שורות 9-17). ההתרשמות מן העדים 4.א. בשעתו לא התרשמתי לטובה ממהימנותו של הנאשם ונטיית לבי היתה להאמין למור יוסף. זאת על בסיס התרשמותי מהתנהגותם על דוכן העדים. לא ראיתי לנתח את ההתנהגות הזאת או את העדויות של נזרוב ומור יוסף, שכן, בקריאתי את העדויות בתיק זה עלו בלבי שני ספקות, שלא יכולתי לסלקם. ראשית, יש לזכור,שאחרי שמור יוסף תפס את קופסת הסיגריות הוא לא פתחה מיד, אלא הכניסה לכיסו. נשאלת השאלה, מה גרם לעיכוב בפתיחת קופסת הסיגריות, שהושלכה על ידי הנאשם, על אף חשדו של מור יוסף, כי יש בה סם. התובע המלומד התמודד בסיכומיו עם העיכוב בפתיחת קופסת הסיגריות על ידי מור יוסף בכותבו, שהעיכוב הזה נגרם בשל פקק התנועה, שנוצר כתוצאה מן הפעילות במונית, ורצונו של מור יוסף לשחרר את הלחץ הזה (עמ' 2 לסיכומי התביעה). לפי עדותו של מור יוסף, סדר הפעולות היה כדלקמן: ראשית לכל, תפיסת הנאשם בכף, כשניסה להיפטר מראיה, שמפלילה אותו (קרי, הקופסה על תכולתה), לאחר מכן, עיכובו והבאתו לתחנת המשטרה, שם נערך חיפוש מדוקדק על גופו, ורק בסוף, לפי עדותו של מור יוסף, פתיחת קופסת הסיגריות, כשנגלה לעיניו ולעיני הנאשם הסם. לדידי, העיכוב בפתיחת קופסת הסגריות אינו טבעי ואינו מוסבר על ידי הצורך לשחרר את פקק התנועה. נניח, שמור יוסף לא פתח את קופסת הסיגריות בעת היתפסה משום דאגתו לשחרר את פקק התנועה, דאגה שהיא לגיטמית בהחלט. האם לאחר הגעתו לחתנת המשטרה בסוברו, שהוא תפס את הנאשם בכף מסלק מפניו קופסה מחשידה, לא היה זה טבעי שדבר ראשון יפתח את הקופסה? הרי, איזה יתרון היה אובד לו, אם בטרם חיפש על גופו של הנאשם בתחנת המשטרה, היה פועל בדרך הטבע ומברר, אם אכן תפס סם בקופסת הסגריות? שמא בעת החיפוש על גופו של הנאשם מיד לאחר הבאתו לתחנת המשטרה קופסת הסיגריות טרם היתה ברשות השוטר, כפי טענת הנאשם? ב. טרם סיימנו להתלבט בנוגע לספק, העולה מעיתוי בדיקת קופסת הסיגריות, והנה קם וניצב לפנינו ספק נוסף. כאמור, לפי גירסת התביעה, ביום 26.09.02, משהופתע הנאשם מכניסת השוטרים למונית השירות, השליך הנאשם את קופסת הסגריות מידו השמאלית. היינו מצפים, שבדרך הטבע יותיר נזרוב את טביעת אצבעותיו על גבי קופסת הסגריות. ואולם, לפי דו"ח חיפוש טביעת האצבעות (ת/4) "לא נמצאו טביעות אצבעות" על גבי הקופסה. מכאן הספק, שמא אי-המצאותן של טביעות אצבע אינה מתיישבת עם גרסת התביעה על אודות הנאשם המופתע, שלא נקט באמצעי זהירות, כשהשליך את קופסת הסגריות מידו. טכנאי המז"פ לא העיד, ולא ניתן לנו שום הסבר מדוע בנסיבות המקרה דנן לא תופענה טביעות אצבעותיו של הנאשם על הקופסה. ובאשר לעדותו של מור יוסף, שהוא תפס את הקופסה והכניסה לכיס מכנסיו, אין לנו כל עדות, אם הוא עשה זאת בלא לשמור טביעת אצבעות אם לאו. ודוק: במשפט פלילי קא עסקינן, ואין בית המשפט רשאי להסיק מסקנות ולסלק ספקות באמצעות הספקולציה. 5. הפנה אותנו התובע המלומד בסיכומיו לדברים מ- י' קדמי על הראיות (חלק שני, תשס"ד) 1082, שם כתב המלומד: "העדר טביעת אצבעות במקום שבו חייבת היתה להישאר כזאת במהלך הדברים הרגיל - אינו משמש, בדרך כלל, ראיה לזכותו של הנאשם. והוא בבחינת "לא ראינו" - אינה ראיה." 6. בדבריו אלו של המלומד קדמי הוא הפנה בהערת שוליים לפסק דין אחד ויחיד: ת.פ. (מחוז -ים) 158/84 מדינת ישראל נ' אקנין , פ"מ תשמ"ה (א) 397, 410-411. שם, להבדיל מן המקרה שלנו, היתה שורה של עדים שזיהו את הנאשם לפי פריט לבושו, כשנצפה על ידי חלק מהם קופץ מחלון דירה, שנפרצה בשכונה חרדית, ובתום מרדף של 200 מטר נתפס. לא נמצאו טביעות אצבעותיו של הנאשם במרפסת, דרכה פרץ הגנב לדירה הריקה. קבע כב' השופט צמח (כתוארו אז) (כדן יחיד) באותה הפרשה: "ואולם אי מציאת טביעת אצבעו של הנאשם במקום הפשע, אינה ראיה כלל, ועל אחת כמה וכמה אינה ראיה חלוטה, ראיה שלילית, השוללת את אפשרות הוכחת מגעו עם המקום בדרך אחרת - סיבת אי מציאת טביעת אצבעו של פורץ בדירה יכול שתהיה אמצעי הזהירות שנקט בהם כדי לא להשאיר עקבות מרשיעות". בענייננו אנו שאלנו אילו אמצעי זהירות נקט הנאשם, כשהשליך את קופסת הסיגריות לפי גירסת התביעה עצמה. לפי סיכומי התביעה, סיבת השלכת הקופסה הייתה הפתעתו של הנאשם עת נכנסו השוטרים למונית השירות, כשהוא ישב ליד הנהג (ראה עמוד 2 לסיכומי התביעה). הפתעה זו מנעה את הנקיטה באמצעי זהירות בזמן השלכת קופסת הסיגריות. לכן, במקרה שלנו, להבדיל מן המקרה בו דן כב' השופט צמח בת.פ. (מחוזי י-ם) 158/84 הנ"ל, כן עולה הספק הסביר, המכרסם בכוחה של גירסת התביעה להביא להרשעתו של נזרוב. די היה בו לבדו, כדי להביא לזיכויו. קל וחומר, כשספק זה מצטרף לספק, העולה מן הסדר התמוה של תפיסת הנאשם בכף משליך את קופסת הסיגריות ועריכת החיפוש המדוקדק על גופו של הנאשם המעוכב בתחנת המשטרה עוד בטרם פתח השוטר את קופסת הסיגריות, בגינה בכלל עוכב הנאשם. סוף דבר: 7. לאור כל האמור לעיל, הריני מזכה את הנאשם מהעבירה על פי סעיף 7 (א) (ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג - 1973, המיוחסת לו בכתב האישום בתיק זה. זאת מחמת הספק. זכות ערעור תוך 45 יום סמים