אוהל חמצן לילדים - תביעת רשלנות רפואית היפוקסיה

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (כב' השופט נ' ישעיה) מתאריך 5.12.2005, בגדרו נדחתה תביעתו של המערער לפיצויים בגין נזק שנגרם לו, לטענתו, כתוצאה מטיפול שקיבל מהמשיבים בהיותו תינוק בן שבועות ספורים. נתוני רקע ותיאור ההליכים בבית המשפט המחוזי המערער, יליד 1976, החל לסבול כששה שבועות לאחר לידתו מקשיי נשימה ומחרחורים. לאחר שטיפול במסגרת קופת החולים לא סייע בפתרון הבעיה, פנתה אמו של המערער, בתאריך 13.1.1977, לבית החולים קפלן ברחובות. רופא תורן שבדק את המערער החליט על אשפוזו לאחר שאבחן אצלו הצטננות ונזלת קשה. אף שבין הצדדים קיימים חילוקי דעות מסוימים באשר לפרטי הטיפול הרפואי ומצבו של המערער במהלך האשפוז, אין חולק לגבי מספר נתונים בסיסיים: בשלב מוקדם של האשפוז הוכנס המערער לאוהל חמצן, ובמועד מאוחר יותר החל לקבל חמצן באמצעות מסיכה. ביממה השלישית לאשפוזו התדרדר מצב הנשימה שלו. רופאיו העריכו כי הוא סובל מאי-ספיקת לב ונתנו לו בהתאם תרופות שונות. במהלך הלילה, לאחר שנערכו מספר בדיקות של ערכי הגזים בדמו, החליטו רופאיו להחדיר לקנה הנשימה שלו טובוס (צינור המזרים חמצן ישירות לריאות), וזאת למשך מספר שעות - עד שזה הוצא (להלן: ההצנרה). בחלוף 12 ימים שוחרר המערער מן האשפוז "במצב כללי טוב", לפי האמור בסיכום מחלתו (להלן: האשפוז). המערער, באמצעות הוריו, הגיש בשנת 2001, כ-25 שנים לאחר האשפוז, תביעה כספית נגד המשיבים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בסכום של כששה מיליון ש"ח. הוא טען כי להערכת רופאיו הוא סובל מ"פיגור שכלי וסרבול מוטורי", וכי הגורם למצב זה הוא "ליקוי באספקת החמצן למוח", שאירע במהלך האשפוז. המערער הסתמך בטענותיו על חוות דעתם המקצועית של פרופ' זוהר ברזילי ופרופ' עמוס קורצ'ין וכן על עדות הוריו באשר לקורות האשפוז. חוות דעתו של פרופ' ברזילי, מומחה לרפואת ילדים, התמקדה באירועים במהלך האשפוז דנן, ובה נטען, בתמצית, כי במהלך אשפוזו סבל המערער ממצב חריף של כשל נשימתי וחוסר חמצן (היפוקסיה), אשר חייב את ביצוע ההצנרה במועד מוקדם הרבה יותר מזה שנעשה. פרופ' ברזילי הסיק כי במהלך האשפוז אובחן אצל המערער בטעות מצב של אי-ספיקת לב, ובהתאם לכך טופל, לרבות בתרופות מזיקות, תוך עיכוב בביצוע ההצנרה והיווצרות היפוקסיה חריפה. ההיפוקסיה הנטענת גרמה בתורה, לשיטת פרופ' ברזילי, לנזק למערער, כולל: "נזק למערכת העצבים, פרכוסים ופיגור שכלי". בחוות דעתו קובע פרופ' ברזילי כי שאלות רבות באשר להליך ההצנרה והולמות הטיפול נותרות ללא מענה בשל תיעוד לקוי של האירועים במסמכי בית החולים. פרופ' קורצ'ין, נוירולוג מומחה, ביקש לבסס בחוות דעתו קשר סיבתי בין מאורעות האשפוז לבין מצבו של המערער. פרופ' קורצ'ין יצא מנקודת הנחה כי המערער חווה "ארוע ממושך של אי ספיקה נשימתית קשה אשר לוותה בחמצת", וקבע כי ארוע זה "יכול בהחלט" לגרום למצבו של המערער. הורי המערער, ובעיקר האם, תיארו, בתמצית, תמונה קשה של התעלמות מוחלטת של הצוות הרפואי ממצבו של המערער: לטענת האם, עצם האשפוז נעשה רק משום שהצוות סבר כי היא "היסטרית" ו"רק כדי להרגיע אותי"; המערער לא הושם באוהל החמצן אלא בחלוף שעות ארוכות, בעקבות תחינותיה ולאחר שלא קיבל טיפול כלשהו; כאשר האם הודיעה לרופאים כי המערער "גוסס", ביקשו אלו בתגובה לשחרר את המערער; רק לאחר שהמערער "איבד את ההכרה והכחיל" החלו הרופאים בהנשמתו ובעת שחרורו נמסר לה כי ייתכן שלמערער תיגרם פגיעה מוחית עקב אירועי אשפוזו. לטענתה, כבר בחודשים שלאחר השחרור הבחינו ההורים כי המערער "איננו מתפתח וסובל ממוטוריקה לקויה", הוא התקשה לאכול אוכל מוצק, לא דיבר ולא שלט בצרכיו עד לגיל 5 או 6. יצוין כבר כאן כי תיאורי ההורים אודות מאורעות האשפוז עומדים, בעיקרם, בסתירה לאמור בגיליונות האשפוז הרפואי של המערער, והרופאים, שטיפלו במערער והעידו מטעם ההגנה, שללו אותם מכל וכל. בתביעתו, ובחלק עיקרי מסיכומיו, התמקד המערער בטענה כי נטל השכנוע במקרה דנן צריך לעבור לכתפי המשיבים, מכמה טעמים חלופיים: נזק ראייתי, שנגרם עקב מספר ליקויים נטענים ברישומים הרפואיים; התקיימות הכלל של "הדבר מעיד על עצמו", והגברת סיכון נטענת. כן גרס המערער כי יש להחיל על המקרה את דוקטרינת "הסיבתיות העמומה" בסוגיית הקשר הסיבתי. המשיבים טענו מנגד, בתמצית, כי המערער טופל במהלך אשפוזו בדרך מיטבית, ולא הגיע במהלך האשפוז למצב של היפוקסיה חריפה, כטענת המערער, כך שלא יכול היה להיגרם לו נזק מוחי כלשהו כתוצאה מחוסר בחמצן, ובכל מקרה - אין קשר סיבתי בין אירועי האשפוז לבין מצבו הרפואי הנוכחי של המערער. לתמיכה בטענותיהם נסמכו המשיבים על עדותם של פרופ' יגאל ברק, רופא בכיר במחלקת הילדים במשיבה 1, ושל פרופ' צבי צדיק, ששימש כמתמחה ברפואת ילדים במשיבה 1, אשר היו חלק מן הצוות הרפואי, שטיפל במערער. השניים, שנסמכו בעיקר על הרשומות הרפואיות מהאשפוז, טענו, בתמצית, כי המערער הוכנס לאוהל חמצן מיד עם אשפוזו, וביומיים הראשונים לאחר אשפוזו סבל מקוצר נשימה, והיה במצב כללי "בינוני", שלא הצריך את הנשמתו בדרך של הצנרה. ביממה השלישית חלה החמרה קלה במצבו, נשימותיו הואצו, והרופאים המטפלים חשדו כי המערער סובל מאי-ספיקת לב, מצב היכול לגרום לקשיי נשימה. הם נתנו לו טיפול תרופתי (שאין בו כדי לגרום, לטענתם, להיפוקסיה, אף אם למעשה החולה איננו סובל מאי-ספיקת לב), והגבירו את כמות החמצן, שקיבל באמצעות מסיכה. כאשר לעת ערב הצביעו ערכי בדיקות הגזים בדמו של המערער על מצב "גבולי" של כשלון נשימתי, נקרא פרופ' ברק להתייעצות, והלה החליט להגביר את מתן החמצן למערער, לחזור על בדיקות הגזים בדם, וככל שתוצאותיהן יצביעו על הרעה במצב - לבצע הצנרה. השניים דחו את סברת המערער, שלפיה עצם ביצוע ההצנרה מלמד על כך שהמערער הגיע למצב של היפוקסיה חריפה: לטענתם, בדיקות הגזים הנוספות העידו דווקא על שיפור קל במצב המערער, אך הוחלט לבצע בכל זאת את ההצנרה נוכח חשש כי היוותרות המערער במצב נמשך של נשימה מואצת ודופק מהיר תביא לעייפות שרירים, שאז הוא עלול שלא להיות מסוגל עוד לשמור על רמת גזים בטוחה דיה בדמו. השניים הוסיפו כי בניגוד לטענת המערער, הלה לא היה בשלב כלשהו במצב של כיחלון, המסמן חוסר חמור בחמצן.   המשיבים נסמכו אף על חוות דעת מומחים מטעמם, של פרופ' שאול סופר, מנהל היחידה לטיפול נמרץ ילדים בבית החולים סורוקה, ושל ד"ר יעקב קוינט, מנהל מחלקת תינוקות ופגים בבית החולים שיבא-תל השומר, אשר סקרו את תיקו הרפואי של המערער ובין היתר גם את חוות דעתו של פרופ' ברזילי. השניים גרסו כי ההתייחסות הרפואית למערער היתה נכונה והלמה את מצבו, המעקב אחריו והטיפולים שבוצעו בו - היו קפדניים ביותר, אף מעבר למקובל באותה עת, והרישום הרפואי - ראוי. השניים היו חלוקים בדעתם בשאלה האם היה מקום לאבחן את המערער כלוקה באי-ספיקת לב, אך הסכימו כי התרופות שניתנו לו בקשר עם אבחנה זו לא הסבו לו נזק כלשהו, ולא פגעו כלל ועיקר בטיפול בו. פרופ' סופר התמקד במדדים, שהוזכרו בחוות דעתו של פרופ' ברזילי, וטען כי אלו לא רק שאינם יכולים ללמד על כך שהמערער היה בשלב כלשהו במצב של היפוקסיה חריפה (כזו היכולה לגרום לפגיעה מוחית), אלא שהממצאים שוללים פגיעה שכזו, מכיוון שלא נצפתה ירידה ברמת החומציות (pH) אל מתחת לסף קריטי, ולא אותרה חמצת היכולה להתקשר לפגיעה מוחית. ד"ר קוינט, שאף בחן בדיקות גנטיות רבות שנערכו למערער, הוסיף וקבע בחוות דעתו, כי נוכח תוצאות הבדיקות האמורות, הרי שהמערער סובל כנראה ממחלה תורשתית (Marfanoid Habitus - Fragoso Cantu Syndrome), ומחלה זו - להבדיל מטענה להיפוקסיה באשפוז - יכולה להסביר מדוע המערער התפתח באופן סביר עד גיל שנה או שנתיים, ולאחר מכן החל לסבול מפיגור פסיכומוטורי, כמו גם מפרכוסים. בנוסף לאמור, נסמכו המשיבים על חוות דעתו של הנוירולוג פרופ' אבינועם רכס, אשר שלל קיום קשר סיבתי בין ההיפוקסיה החריפה הנטענת, לבין מצבו של המערער. פרופ' רכס קבע כי אין זה סביר שהפיגור השכלי, או הפגיעה המוחית נגרמו כתוצאה מאירוע של חוסר חמצן, ותרומת אירוע כזה למצבו של המערער (אם כלל אירע) היא "שולית לחלוטין". לשיטתו, סביר יותר כי המחלה התורשתית ממנה סובל המערער, לפי האמור בתיקו הגנטי - היא שגרמה לו לפיגור השכלי. זאת ועוד - בבדיקת MRI שנערכה למערער על ידי פרופ' רכס נמצא כי הנזק למוחו של המערער ממוקד באזור אחד במוח. לפי פרופ' רכס, נזק הנובע מחוסר חמצן אמור להותיר חותמו על קליפת המוח כולה, ולא כפי שנמצא אצל המערער. באשר לטענת המערער בענין העברת נטל השכנוע טענו המשיבים כאמור, כי הרישום הרפואי שנעשה במקרה זה היה ראוי ובכל מקרה אין נפקות לטענה זו, כאשר ממילא הוכח, לשיטתם, כי לא התרשלו בטיפול ולא הוכח כל קשר סיבתי כנדרש. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי הנכבד דחה את תביעת המערער, לאחר שקבע כי לא הוכחה אחריותם של המשיבים לנזקים הנטענים. בית המשפט העדיף את חוות דעת המומחים מטעם המשיבים, לעניין הטיפול במערער, על פני חוות דעתו של פרופ' ברזילי. הוא קבע כי זו האחרונה נסמכה לא רק על מסמכים רפואיים, אלא גם על תיאורי אמו של המערער את קורות האשפוז. בית המשפט מצא כי אין לייחס לתיאורים אלה משקל ראייתי רב, יותר מ-25 שנים לאחר מעשה, בפרט כאשר אלו עומדים בסתירה ברורה לאמור ברשומות הרפואיות.  משהסתמך פרופ' ברזילי על תיאורים אלו, נפגעה אמינותה של חוות דעתו ומשקלה הראייתי התערער. בית המשפט אף לא מצא במכלול החומר שבפניו ראיה כי אכן התרחשה היפוקסיה חריפה במהלך אשפוזו של המערער, ופסק כי הליך ההנשמה של המערער על ידי הצנרה בוצע בשל ההחמרה בקשיי הנשימה שלו בלבד, כטענת המומחים מטעם המשיבים. לעניין הטענה כי אבחונו של המערער כסובל מאי-ספיקת לב היתה שגויה - קבע בית המשפט כי גם אם יניח שהאבחון לא היה נכון, הרי אין האבחון עולה כדי טעות, או מחדל, שיש בהם משום סטיה מהמקובל והסביר באותה עת, שבה חסרו אמצעי בדיקה ומדידה משוכללים מסוג אלה הקיימים בימינו. בכל מקרה, כך נקבע, אותו אבחון והטיפול שניתן על בסיסו - ממילא לא גרמו לנזק כלשהו למערער, זולת העיסוק של הצוות הרפואי בטיפול מיותר. בית המשפט קבע כי אימרתו של פרופ' ברזילי כי "יכול להיות" שטיפול זה החמיר את מצבו הנשימתי של המערער - היתה מהוססת, ולא נתמכה בכל ראייה, או עדות שיצביעו על התרשלות כלשהי מצד הצוות הרפואי. למעלה מן הצורך (שכן נקבע כאמור כי התרשלות - אין כאן), בחן בית המשפט הנכבד אף את סוגית הקשר הסיבתי בין מאורעות האשפוז לבין מצבו של המערער, עניין שבו ביקש המערער להיבנות מחוות דעתו של פרופ' קורצ'ין. בית המשפט קבע כי אימרתו הלאקונית של פרופ' קורצ'ין, שלפיה אירוע ההיפוקסיה: "יכול בהחלט לגרום לנזק בלתי הפיך למוח" - אין בה די כדי לבסס קיומו של קשר סיבתי. כן צוינה הודאת פרופ' קורצ'ין שלפיה אם היה מתברר לו כי המערער כלל לא סבל מהיפוקסיה חריפה במהלך האשפוז, הרי שהוא לא היה קושר בין האשפוז למצבו של המערער. בית המשפט קבע עוד כי חוות דעתו של פרופ' קורצ'ין נסמכה על נתונים עובדתיים שהועמדו לרשותו, כאשר נתונים אלה לא היו מלאים ומדויקים, ובפרט - חסר תיקו הרפואי הגנטי של המערער, דבר אשר הפחית עד מאד מן המשקל שבית המשפט היה נכון לייחס לחוות הדעת האמורה. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וקבע כי המערער שוחרר מן האשפוז במצב טוב, ללא תופעות וסימנים קליניים, אשר יצביעו על נזקים אפשריים למערער כתוצאה מן ההיפוקסיה החריפה הנטענת. עוד נקבע כי ממסמכים רפואיים בתיקו נלמד כי התפתחותו של המערער - בניגוד לטענת הוריו - היתה בתחילה תקינה כל צרכה, ועד שהיה בן כחמש לא צוינו תופעות וסימנים, שילמדו על פיגור שכלי, או מוטורי. הפרכוסים, היכולים להעיד על פגיעה מוחית, נתגלו אצל המערער רק כשבע שנים לאחר שחרורו מן האשפוז. כל אלה לימדו, לסברת בית המשפט הנכבד, על היעדר קשר סיבתי בין האשפוז לבין מצבו של המערער, ולמצער - על אי-הוכחתו של קשר כזה. חיזוק של ממש למסקנה זו מצא בית המשפט בחוות דעתו של פרופ' רכס, ובפרט בקביעותיו כי מחד גיסא הנזק הממוקד במוחו של המערער איננו מתיישב עם פגיעה הנגרמת מחוסר חמצן, בעוד שתסמיניו של המערער מתיישבים היטב עם המחלה התורשתית, מאידך גיסא. אחרונה נדרש בית המשפט המחוזי הנכבד לטענת המערער בענין ההצדקות להעברת נטל השכנוע לכתפי המשיבים. בית המשפט קבע כי אין בטענות אלה כל רבותא, משנקבע כי המשיבים ממילא לא התרשלו. בית המשפט הוסיף עוד לענין הטענה לנזק ראייתי כי הרישום הרפואי, שהשתמר בידי המשיבים משך תקופה ארוכה ביותר - מפורט ומלא, ודאי יחסית לסטנדרט שנהג בשנות השבעים של המאה הקודמת. בית המשפט העיר כי פרופ' ברזילי נחזה בעיניו כמי שעשה מאמץ לאתר ברישום זה חיסורים וליקויים, אף שלא עלה בידו למצוא פגם ברישום, אשר יצדיק את העברת נטל השכנוע. בשולי דבריו, קבע בית המשפט כי לא ניתן הסבר מניח את הדעת לשיהוי בהגשת תביעת המערער, ויש להביא גם זאת בחשבון, לעניין העברת הנטל.   טענות הצדדים בערעור המערער חוזר בפנינו על עיקרי טענותיו שהועלו בפני בית המשפט המחוזי, ומשיג על ממצאיו ועל מסקנותיו של בית המשפט קמא.  המערער טוען, בתמצית, כי שגה בית המשפט המחוזי הנכבד שקבע כי אין לייחס משקל ראייתי רב לתיאורי הורי המערער. לטענת ההורים, נותרו אירועים אלו חקוקים בזכרונם עד היום בשל מיוחדותו יוצאת הדופן של המקרה. בכל מקרה, אין לדחות את עדותו של פרופ' ברזילי בשל הסתמכותו על תיאורי ההורים, שכן דברים אלו היוו בסך הכל חיזוק לעמדתו, שהושתתה על החומר הרפואי שהונח בפניו. עוד נטען כי שגה בית המשפט כשהעדיף את חוות דעתם של פרופ' סופר וד"ר קוינט למרות שלשיטתו הן סותרות זו את זו בשאלות שונות ומהותיות שעל הפרק. באשר לקשר הסיבתי טוען המערער, בין היתר, כי שגה בית המשפט קמא שקבע כי אין קשר בין האשפוז לבין הנזק ממנו הוא סובל. לטענתו, לא נדרש בית המשפט לחוות דעתו של פרופ' קורצ'ין כמכלול, אלא בחר להסתמך רק על חלקים ממנה. לטענת המערער, טענת המשיבים בסוגיית המחלה התורשתית הועלתה ללא חוות דעת מומחה, ופרופ' קורצ'ין הסביר בחקירתו הנגדית כי המערער כלל איננו סובל ממחלה זו. המערער משיג אף על הסתמכות בית המשפט קמא על דברי פרופ' רכס בעניין ממצאי ה-MRI, וטוען כי הדברים לא עלו בחוות דעתו (כי אם רק בעדותו), וכי יש הסברים אפשריים אחרים לכך הפגיעה במוחו - ממוקדת. המערער טוען עוד כי למצער יש להחיל בענייננו את דוקטרינת "הסיבתיות העמומה", וכי היה על בית המשפט דלמטה לפסוק בהתאם לכך. המערער חוזר בערעור בהרחבה גם על טענתו, שלפיה יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי המשיבים - זאת ממגוון של טעמים. המערער טוען כי נגרם לו נזק ראייתי בשל הרישום הרפואי הלקוי, לשיטתו, וטוען כי שגה בית משפט קמא בכך שקבע מתוך "ידיעה שיפוטית" (להבנת המערער) כי סטנדרט הרישום הרפואי במועד האשפוז היה נמוך מן הנהוג כיום. בכתב הערעור אף נטען כי נראה שסיכום מחלתו של המערער שונה לאחר מעשה, והוספו לו שורות אחדות בכתב יד, תוך שיבוש בזהות החתומים על שינויים אלו. המערער חוזר אף על הטענה לתחולת הכלל של "הדבר מעיד על עצמו", ושל יצירת סיכון מוגבר על-ידי המשיבים, מחמת ביצוע הליך של הצנרה באופן מאוחר ורשלני, לשיטתו. המערער מוסיף וטוען כי לא היה מקום לזקוף את פרק הזמן הממושך עד להגשת התביעה לחובתו, במסגרת השיקולים הרלבנטיים בסוגיה של העברת נטל השכנוע. המשיבים מצידם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וחוזרים על עיקרי טענותיהם בפניו, טענות שבית המשפט ראה לאמץ את רובן, בדחותו את התביעה. דיון והכרעה טענותיו המרכזיות של המערער מתמקדות רובן ככולן בהשגות על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, ולהעדפתו את חוות דעת המשיבים על פני אלו של המערער. כידוע, אין בית משפט זה נוטה להתערב בקביעות מסוג זה, אלא במקרים חריגים שבהם מסקנות הערכאה הדיונית אינן עומדות במבחן ההגיון והשכל הישר, או שנעלמו מבית המשפט עובדות מהותיות שעשויות היו לשנות את פסיקתו (ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643, 645 (2000); ע"א 828/07 מהדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 7.10.2008); ע"א 11172/05 אלון נ' חדד ([פורסם בנבו], 21.10.2009)). לא השתכנעתי כי יש בטענות המערער, המהוות בעיקרן חזרה על טענותיו בבית המשפט הנכבד קמא, כדי להציב את המקרה שבפנינו בגדר החריג לכלל, ודי בכך כדי לדחות את הערעור. עם זאת, ולמעלה מן הצורך, אפרט מספר טעמים נוספים המצדיקים את דחיית הערעור. על מנת להצליח בתביעתו, היה על המערער להוכיח את התקיימותה של שרשרת אירועים: היה עליו להוכיח כי במהלך האשפוז הוא אכן לקה בהיפוקסיה חריפה; כי אותה היפוקסיה חריפה היתה נמנעת אילו בוצעה בו הצנרה במועד מוקדם יותר; כי האיחור בהצנרה נבע מהתנהגות רשלנית של המשיבים; כי ההיפוקסיה החריפה גרמה לפגיעה מוחית במערער במועד האשפוז, וכי אותה פגיעה היא שגרמה בהמשך למצבו הרפואי של המערער דהיום. המערער כשל בהוכחת שרשרת אירועים זו, הכל כמובהר להלן. היפוקסיה חריפה: נפתח בקביעה של פרופ' ברזילי לפיה: "ניתן לקבוע בוודאות ובנחרצות כי רון הגיע למצב של כשל נשימתי חריף" (עמ' 8 לחוות דעתו, ת/1). קביעה פסקנית זו נחזית כנסמכת בעיקר על עדות אמו של המערער (ולא על הרישומים הרפואיים, שבהם לא נמצא אישוש מספק לאותה קביעה), כפי שמבהיר פרופ' ברזילי עצמו, בציינו שם: "תחת זאת מתארת האמא השתלשלות קשה, בו מחד גיסא הם רואים את מצב הילד מחמיר עד אובדן יכולתו לנשום ומאידך גיסא מודיע הרופא באמצעות האחות מבלי לראות את הילד, כי הילד בריא והאמא היסטרית. נראה שהיסטריה זו טופלה לבסוף על-ידי פעולות הנשמה והחייאה מסיביות". כן נסמך פרופ' ברזילי על כך שלפי "דברי האמא - הילד היה כחול, קרי היפוקסמי (סבל מחסר חמצן), עצם ההנשמה הידנית לאחר אובדן הכרה יכולה להעיד על נזק היפוקסמי איסכמי" (שם). משמצא בית המשפט הנכבד קמא כי קשה להסתמך על דברי האם כמלמדים על מהלכו המדויק של האשפוז - נחלש עד למאד משקלה של חוות דעתו של המומחה, כפי שנקבע. יוער, כי הימנעות בית המשפט הנכבד קמא מלהתבסס על עדות האם היתה במקומה. רבות מטענותיה עומדות בסתירה חזיתית לאמור ברישומים הרפואיים, לא רק בעניינים שניתן לצפות כי לא ימצאו את דרכם לרישום הרפואי (כגון השקפתה על טיב היחס של הרופאים כלפיה), אלא גם בעניינים אובייקטיביים; כך, לדוגמה, טענתה כי במשך כשמונה שעות לא טופל המערער כלל, בעוד שבהתאם לרישומים הוכנס המערער לאוהל חמצן "מיד עם קבלתו"; כך קביעתה כי המערער "איבד את ההכרה", דבר שלפי הרישומים - לא אירע; כך טענתה כי המערער הונשם "במשך ארבעה ימים", כאשר הונשם באמצעות הטובוס רק במשך כשש שעות ומחצה; וכך זיהויה כי "הילד גוסס", שבעקבותיו הודיע הרופא, לטענתה, כי יש לשחרר את המערער מבית החולים. סתירות אלה חייבו את בית המשפט המחוזי הנכבד לבחור, האם יש להעדיף את עדות האם, או את הרישומים הרפואיים, ובהיעדר כל ראיה (או טענה ממשית) לזיוף הרישומים, ביכר בית המשפט את האמור ברישומים (ומובן שאין בכך כדי לגרוע מכך שעדות אם המערער משקפת אל נכון את זכרונותיה ותחושותיה הסובייקטיביות מן האשפוז). אוסיף, כי עיון בתיקו הרפואי עב הכרס של המערער, הכולל תיעוד עשרות אשפוזים וטיפולים שונים (שאינם נחזים כקשורים באשפוז, נשוא התביעה), מלמד שתיאוריהם של הורי המערער את קורות האשפוז האמור, אף שנים אחדות לאחר שהתרחש - אינם עקביים ומדויקים, והדבר פוגם עוד יותר באפשרות להתבסס על דבריהם עשרות שנים לאחר מעשה - כחלופה תקפה לאמור ברשומות הרפואיות מ"זמן אמת". הימנעות בית המשפט המחוזי מאימוץ עדותה של אם המערער מביאה לכך שלא ניתן להתבסס על אינדיקציה מרכזית, שפרופ' ברזילי ביקש להתבסס עליה כראיה למצב של היפוקסיה חריפה, והיא: הטענה כי המערער הגיע למצב של כיחלון (ציאנוזיס) בעור וברקמות הריריות, טענה שהרופאים המטפלים הכחישו אותה נמרצות. לשיטת פרופ' ברזילי "כחול מבחינתי זה היפוקסמי" (בעמ' 20, ש' 23 לפרוטוקול). ברם, אין ברשומות הרפואיות כל אישוש לטענת האם, שהמערער אכן היה במצב של כיחלון, כשם שאין בהן כל ביסוס לטענתה כי המערער "גסס", או "איבד את ההכרה", ושאר התסמינים שאם המערער סבורה כי ראתה. בהיעדר אינדיקציות (קליניות, או כאלה שעולות מבדיקות הגזים) שיצביעו על חוסר חריף בחמצן, הרי שה"ראיה" המרכזית של המערער לכך שהוא הגיע למצב של היפוקסיה חריפה היא עצם ביצוע ההצנרה. אולם המשיבים הסבירו את ביצוע ההצנרה, כאמור, לא בקיומה של אינדקציה לכך שהמערער סבל מהיפוקסיה חריפה (ובדיקות הגזים שלו, בסמוך לפני ההצנרה, אכן שללו אינדיקציה כזו), כי אם בחשש להתעייפות השרירים המסייעים בנשימה, דבר העלול לדרדר את מצבו של המערער. הערכאה הדיונית אימצה הסבר זה, שנמסר על-ידי הרופא הבכיר שהחליט על ביצוע ההצנרה ועל-ידי המתמחה במחלקת הילדים (סעיף 5 לפסק הדין), ולא מצאתי בערעור כל בסיס להתערב בקביעה זו. איחור בהצנרה: אף אם נניח, לצורך הדיון, כי המערער הגיע למצב של היפוקסיה חריפה, ובהנחה (שהיתה מקובלת על פרופ' ברזילי) שרק ביצוע הצנרה היה יכול למנוע את אותה היפוקסיה, הרי שעל מנת לשכנע את בית המשפט כי המשיבים התרשלו, היה צורך להראות תחילה כי הם איחרו בביצוע ההצנרה. אף בכך כשל המערער. החדרת טובוס, ועל כך אין חולק, איננה עניין של מה בכך, ובמיוחד נכון היה הדבר בשים לב לאמצעים הטכנולוגיים שעמדו לרשות הצוות הרפואי בתקופת האשפוז, נשוא התביעה. פרופ' ברק הבהיר בעדותו כי מדובר ב"פעולה קשה ומסוכנת", וכי: "באותם השנים היא היתה קשורה במוות של הרבה מאד ילדים" (עמ' 157, ש' 15-13 לפרוטוקול). הווה אומר: אין לקבוע כי יש לבצע הצנרה בכל מצב של מצוקה נשימתית, וללא אינדיקציה ברורה, שלפיה דרכי הטיפול האגרסיביות-פחות (דוגמת אוהל חמצן, או מסכת חמצן) לא די בהן. אינדיקציה כזו, כאמור - לא היתה. פרופ' ברזילי טען בתחילה, בחוות דעתו, כי האיחור בטיפול במערער (הווה אומר - ההצנרה, שנעשתה בסיום היממה השלישית לאשפוז) "נמשך כ-3 ימים עד לסיוע הנדרש", דבר ש"גרם לנזק בלתי הפיך" למערער. ברם בעדותו בבית המשפט, הוא היה פסקני פחות: הוא אישר כי ביממה הראשונה לאשפוז כלל לא היה צריך לבצע הצנרה, וביממה השניה "יכול להיות שכן", אף כי לא יכול היה להצביע על מועד מדויק. לבסוף קבע כי ניתן היה לבצע את ההצנרה, ביממה השלישית (כפי שנעשה הדבר), אך במקום ב-3:30 לפנות בוקר - בשעה אחת לפנות בוקר (עמ' 31-30 לפרוטוקול). הווה אומר: כל שהיה המערער יכול להיאחז בו לבסוף הוא סברה של פרופ' ברזילי, שניתן היה להקדים את ההצנרה בכשעתיים וחצי - טענה מתונה בהרבה מטענתו המקורית של המערער, ובעייתית להוכחה. ואמנם, המערער לא הצליח להוכיח כי ההצנרה במועד מוקדם אך מעט יותר משבוצעה בפועל היתה מחויבת המציאות, וודאי שלא הראה כי המשיבים התרשלו עת לא הקדימו לבצעה. בסמוך לפני השעה אחת לפנות בוקר שתי בדיקות של ערכי הגזים בדמו של המערער, הצביעו על "מצב גבולי של כשלון נשימתי", ובעקבות כך נקרא פרופ' ברק להתייעצות (סעיף 8 לתצהירו). פרופ' ברק החליט, באותו שלב, על יסוד ניסיונו ונוכח בחינתו את הבדיקות ואת מצבו הקליני של המערער - להגביר את מתן החמצן, לחזור על בדיקת הגזים, ולבצע הצנרה רק אם יחמיר מצבו של המערער. המערער לא הצליח להראות כי החלטה רפואית זו של פרופ' ברק - הרופא הבכיר במחלקה באותה עת- היתה שגויה, בלתי סבירה וחורגת מן המקובל. כל שעשה המערער הוא להעלות השערות בעלמא, שמא הקדמת-מה של ההצנרה (המסוכנת כשלעצמה) היתה יכולה למנוע את ההיפוקסיה החריפה (שאין כל וודאות שאירעה), ובכך למנוע את נזקו הנטען. אעיר, כי בנסיבות אלה מתייתר הדיון בשאלה האם חשדות הצוות הרפואי כי המערער סובל מאי-ספיקת לב היו מוצדקים, או שגויים, ואם היו שגויים - האם עלו כדי רשלנות (ויוזכר כי המבחן ממילא איננו של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; ראו: ע"א 280/60 פרדו נ' חפץ-פלדמן, פ"ד טו 1974, 1977 (1961)). הנה כי כן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד, אין כל ראיה שהטיפול באי-ספיקת הלב גרם לנזק כלשהו למערער, ואין כל ראיה שהעיסוק בענין זה הביא לעיכוב כלשהו בביצוע ההצנרה. הקשר הסיבתי: אף בקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, כי אין קשר בין האשפוז לבין מצבו של המערער - אין להתערב. תדיר איתור הגורם הרפואי לפיגור שכלי - איננו פשוט, כעולה אף מדברי פרופ' ברזילי עצמו (עמ' 38 לפרוטוקול). במקרה שלפנינו, קיימים קשיים רבים בביסוס הטענה כי הגורם למצבו של המערער, בעל בעיות רפואיות מרובות והיסטוריה רפואית הנפרסת על פני מאות עמודים, הוא דווקא אשפוז מסוים אחד סמוך לאחר לידתו, עשרים וחמש שנים קודם להגשת התביעה על ידו. נציין להלן רק כמה מקשיים אלה. קושי ראשון הוא שחוות דעתו של פרופ' קורצ'ין, שעליה הסתמך המערער לצורך הטענה כי קיים קשר סיבתי כאמור - לא די בה. האמירה בחוות הדעת, שלפיה האשפוז "יכול בהחלט" לגרום לנזק שאירע, לא פורטה, ורחוקה מלהיות חד-משמעית. בנוסף, חוות הדעת נסמכת על מסקנת פרופ' ברזילי, כי באשפוז אירע "ארוע ממושך של אי ספיקה נשימתית קשה אשר לוותה בחמצת" - טענה שאין לה סימוכין מספיקים, כאמור. אף פרופ' קורצ'ין הסכים כי ככל שהמערער לא הגיע למצב של היפוקסיה - אין אפשרות לקשר בין אשפוזו לבין מצבו דהיום (עמ' 93 לפרוטוקול). קושי שני הניצב בפני המערער, הוא בדיקת ה-MRI שנערכה במוחו, ואשר גילתה נזק ממוקד - ולא מפושט בכל קליפת המוח. הנוירולוג, פרופ' רכס, מטעם המשיבים, הבהיר בחקירתו כי פגיעה מוחית שכזו איננה תוצאה של היפוקסיה (עמ' 174-170 לפרוטוקול). ניסיון בא-כוח המערער בדיון בפנינו להסביר את תמונת ה-MRI האמורה בכך שפגיעתו של המערער היא "פגיעה קשה, אבל יחסית קלה", ולכן הנזק היה ממוקד, איננו משכנע, בכל הכבוד, וחייב תימוכין רפואיים ברורים ומובהקים. אציין כי לא מצאתי בדברי פרופ' קורצ'ין בעניין זה (עמ' 103 לפרוטוקול, אליו הפנה המערער) אסמכתא מספקת לטענת המערער. קושי שלישי בביסוס הקשר הסיבתי, הוא הפער הגדול שבין מועד האשפוז לבין מועד הופעת הסימנים המדאיגים. מובן אמנם שנזק מוחי בתינוק עלול להתחוור רק בחלוף חודשים רבים (לדברי פרופ' ברזילי - בין שמונה לבין שנים עשר חודשים). אולם בתיקו הרפואי עב הכרס של המערער, שאושפז וטופל פעמים רבות בינקותו, אין כל תיעוד להופעת סימנים כלשהם היכולים להצביע על נזק מוחי, לפני שהיה בן שנים אחדות. הוריו אמנם הצהירו, כאמור, כי: "כבר בחודשים לאחר השחרור הבחנו כי רון איננו מתפתח וסובל ממוטוריקה לקויה", אולם רבות מן האנמנזות שנגבו מפיהם ב"זמן אמת", במהלך הטיפולים השונים במערער - אינן מתיישבות עם טענה זו (לדוגמה: מוצג נ/1 בבית המשפט המחוזי (תיקו הרפואי של המערער), עמ' 459). הדברים אף אינם מתיישבים עם הבדיקות שנערכו במערער, דוגמת בדיקתו ב"טיפת חלב", אשר לימדה על התפתחות תקינה בשנתיים הראשונות לחייו (שם, עמ' 683). התקפים אפילפטיים הופיעו אצל המערער רק בגיל שבע, כך שהטענה בתביעה כי אותם "פרכוסים" שמהם סבל המערער קשורים באשפוזו דווקא - אף היא איננה פשוטה. מכאן, שגם אם ברור מן התיק הרפואי כי מדובר בילד, אשר במהלך ילדותו סבל מעיכוב מסוים בהתפתחותו - קיים קושי לקשר בין אותו עיכוב בהתפתחות לבין אשפוזו הראשון דווקא.  קושי רביעי בביסוס הטענה כי קיים קשר סיבתי בין אירועי האשפוז לבין הלקויות מהן סובל המערער, הוא שקיים הסבר אחר והגיוני הרבה יותר למצבו, והוא - מחלה תורשתית שממנה הוא סובל, ככל הנראה. בין המסמכים הרפואיים הרבים של המערער מצוי "תיק גנטי" מפורט, המלמד על כך כי בשנת 1994 הופנה המערער לבדיקות ביחידה לגנטיקה קלינית בבית החולים קפלן, עקב חשד לכך שהוא לוקה ב"תסמונת מרפן". תסמונת גנטית זו, היכולה להסביר אף את מצבו הקוגניטיבי, מתאפיינת בסימנים פיזיולוגיים שונים, שכולם נמצאו במערער. כפי שמדגיש המערער, בדיקות נוספות שללו את החשד כי הוא לוקה בתסמונת מרפן. עם זאת, מסקנת היחידה לגנטיקה קלינית היתה שהמערער בכל זאת לוקה, ככל הנראה, ב- Marfanoid Habitus (מוצג נ/1, עמ' 599), הווה אומר: תסמונת "דמוית מרפן", או הצגת סימנים הדומים עד למאד לתסמונת מרפן, כאשר מבין התסמונות המרפנואידיות, תסמיניו של המערער נמצאו כמתאימים לתסמונת נדירה ביותר מסוג Fragoso Cantu (שם, עמ' 597, 601). תסמונת מרפנואידית, בין אם מן הסוג הספציפי האמור ובין אם תסמונת אחרת, יכולה אף היא להתקשר עם פיגור שכלי, אפילפסיה, ודפורמציות בלב - שאף מהן סבל המערער, ומהווה הסבר סביר הרבה יותר למצבו של המערער מאשר אירוע של היפוקסיה חריפה (עדות פרופ' רכס, עמ' 177 לפרוטוקול). תסמונת מרפנואידית אצל המערער, להבדיל מתסמונת מרפן - לא נשללה, אף שעקב סירוב המערער לעריכת חוות דעת גנטית בעניינו, לא ניתן לקבוע בנחרצות את קיומה אצלו. ראוי לציין כי המערער עצמו פנה בשנת 1996 למוסד לביטוח לאומי וטען לליקויים המאפיינים תסמונת מרפנואידית (שם, עמ' 960, 962), רופא אישר כי הוא סובל מן התסמונת הספציפית (שם, עמ' 980, 981) והמוסד לביטוח לאומי קבע לו דרגת אי-כושר השתכרות של 75% לצמיתות בנימוק כי הוא סובל "מתסמונת מרפנואידית, פגור שכלי גבולי, ומום בלב" (שם, עמ' 957) - נתונים רבי חשיבות, אשר המערער לא ראה לנכון לציינם בתביעתו, או בתצהירים מטעמו. מכאן, ואם בהשערות עסקינן, הרי שההשערה כי מצבו של המערער הוא פועל יוצא אפשרי של אותה תסמונת מרפנואידית נראית כסבירה הרבה יותר מאשר השערת המערער, כי מצבו הוא תוצאה של אשפוזו בגיל ששה שבועות. יצוין כי בא-כוח המערער לא מסר למומחים מטעמו נתונים מתיקו הגנטי של המערער, כך שהם לא היו יכולים להתייחס בחוות דעתם לקשר האפשרי שבין התסמונת המרפנואידית לבין מצבו של המערער - ליקוי אשר בית המשפט הנכבד קמא ראה בו, בדין, כמפחית עד מאד ממשקלן של אותן חוות דעת. באשר לטענת המערער לתחולתה של דוקטרינת "הסיבתיות העמומה", הרי שדינה להידחות נוכח ההלכה שנקבעה בינתיים ב-דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול ([פורסם בנבו], 29.8.2010), אשר שינתה מפסק הדין ב-ע"א 7375 בית חולים כרמל חיפה נ' מלול, פ"ד ס(1) 11 (2005). למעלה מן הצורך יצוין כי טענת המערער, המתמקדת בטיב הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ממילא דינה היה להידחות משלא הוכח קיומו של רכיב ההתרשלות. משנקבע כי המשיבים לא התרשלו, ושאין קשר סיבתי בין אשפוזו של המערער לבין הנזק לו הוא טוען - מתייתר הצורך לעסוק בטענה, אשר המערער נתן לה משקל רב בערעורו, של העברת נטל הראיה ונטל השכנוע למשיבים, מכוח הדוקטרינות של נזק ראייתי, "הדבר מעיד על עצמו", וסיכון מוגבר. בסוגיית הנזק הראייתי אבקש להוסיף עם זאת שלושה הדגשים: (א) ראשית, מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי הנכבד, כי הרשומות הרפואיות עמדו בסטנדרט הנוהג. דבר זה נפסק לא מכוח ידיעה שיפוטית, כי אם מאימוץ דבריהם של עדי המשיבים. (ב) שנית, הלכה היא שלא כל חוסר, או ליקוי במסמך רפואי מצדיק את העברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבע (ראו: ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 45 (2003)). ודאי שאי-הצלחה של תובע לאתר ברשומות הרפואיות ראיות לצדקת טענותיו - אין בה כשלעצמה כדי להצדיק את החלת חזקת הרשלנות של הנזק הראייתי. (ג) שלישית, היפוך הנטל בהחלת הכלל של נזק ראייתי נועד לסייע לתובע להיחלץ ממצוקה ראייתית שאליה נקלע, שלא באשמתו שלו, כי אם באשמת הנתבע. ברם השתהות ממושכת מאוד בהגשת תביעה (גם אם טרם פגה תקופת ההתיישנות), מציבה לעתים את הנתבע במצב שבו יקשה עליו להתמודד עם טענות התובע, בין אם משום שאיננו מסוגל לאתר עוד ראיות, בין אם משום שנתעמעם זכרונו ביחס לפרטי האירוע, ובין אם מטעמים אחרים. נוכח האמור, ייתכנו נסיבות, שבהן השתהות רבה בהגשת תביעה, הגורעת מיכולתו של בית המשפט לרדת לחקר האמת - תהווה שיקול לבית המשפט שלא להפעיל את חזקת הרשלנות האמורה.  נוכח כל האמור לעיל, אם תשמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות המיוחדות של המקרה אציע כי לא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיאה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. רשלנותקטיניםתביעות רשלנות רפואיתרפואה