להלן פסק דין בנושא גילוי מאוחר - התיישנות: פסק דין כב' השופט יצחק כהן-סגן נשיא-אב"ד: ערעור על פסק-דינו של בימ"ש השלום בנצרת (כב' השופט אחסאן כנעאן), מיום 25.7.10, שניתן בת.א. 8728-02-08, ובו נדחתה תביעת המערער בשל התיישנות. א. רקע עובדתי: המערער, יליד 4.4.79, הגיש תביעת נזיקין נגד המשיבים בטענה לרשלנות רפואית. המערער טען בכתב תביעתו, כי בעקבות ניתוח שעבר ביום 8.6.92 להוצאת מחט מכף רגלו נותר חלק מהמחט ברגלו, אך עובדה זו התגלתה, כפי הנטען בכתב התביעה, רק ביום 17.9.01. תביעת המערער הוגשה ביום 25.2.08. המשיבים טענו, בהסתמך על רשומות רפואיות, כי המערער ידע עוד קודם על עצם קיום המחט ברגלו, זאת כבר בחודש 1/2001. המשיבים הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף בשל התיישנות. בהתקיים דיון לצורך ההכרעה בבקשה לסילוק על הסף, העידו מטעם המשיבים ד"ר האשם קאסם וד"ר ג'בר חורי, הרופאים שטיפלו במערער בעת הרלבנטית, ומטעם המערער, העיד הוא עצמו. ב. קביעות בימ"ש קמא: בפסיקה הודגש, כי כוונת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], היא לקבוע מחסום זמן נוסף ולא להאריך את תקופת ההתיישנות בת 7 השנים לכל העוולות בהן עילת התביעה היא נזק, למשך 10 שנים. כלומר, כאשר גילוי הנזק נעשה לאחר יום אירוע הנזק, תתיישן התביעה כעבור 7 שנים מיום גילוי הנזק או כעבור 10 שנים מיום אירוע הנזק, לפי המוקדם. לפיכך, יש לדחות טענת התובע (-המערער), כי לרשותו עומדות 10 שנים ממועד אירוע הנזק, לצורך הגשת תביעתו וזאת בכל מקרה וללא שום מגבלה. הניתוח שעבר התובע (-המערער) ברגלו היה ביום 8.6.92, מועד המחדל בגינו הוגשה התביעה. התביעה הוגשה ביום 25.2.08. אין בפי התובע (-המערער) כל טענה, כי נ/1 (תרשומת של ד"ר האשם קאסם, מיום 12.1.01) לא נמסרה לו בזמן אמת. טענה מעין זו מועלית רק כלפי רישומיו של ד"ר ג'בר חורי. המידע שנרשם על-ידי ד"ר קאסם מקורו הן מפי התובע והן מעיון בצילום רנטגן. יתכן מאוד, כי עד אותה עת, לא ידע התובע על קיום שבר מחט ברגלו. לאחר שביצע את הבדיקה, עיין ד"ר קאסם בצילום רנטגן, כטענתו, וראה שבר של מחט, התובע סיפר לו שעבר ניתוח לפני כ-8 שנים ולכן רשם ד"ר קאסם את שרשם. התובע מאשר בחקירתו, כי סיפר לד"ר קאסם, שדרך על מחט בעבר ולכן רשם זאת. בכל אופן, הדבר אינו משנה מהמסקנה הסופית. התובע לא שלל בחקירתו את עדות ד"ר קאסם, כי הגיע אל ד"ר קאסם עם צילום רנטגן, באומרו כי אם ד"ר קאסם העיד כך אז זה נכון, אך אינו זוכר זאת. תמוהה עדות התובע, לפיה הצילום שהמציא לד"ר קאסם היה מיום הניתוח, כלומר משנת 1992, ולא צילום עדכני, זאת כאשר מאידך טענתו כי אינו זוכר שהביא צילום רנטגן כלל. לאור מסמך נ/1 יש לקבוע, כי מועד אירוע הנזק הוא שבועיים לפני ביקור זה, וכן כי מסמך זה נמסר לתובע בזמן עריכתו ומבחינת הרשום בו, הוא מטיל על התובע חובה אובייקטיבית להעמיק חקר לגבי סיבת הכאבים ובכל הקשור לשאלת הקשר הסיבתי בין הניתוח שעבר בשנת 1992 לבין הופעת הכאבים. התובע אף אישר בחקירתו, כי קיבל את אותו מסמך לידיו, אך טען שאינו מבין את הכתוב בו. כאשר נשאל התובע, האם הוא יודע מהו "גוף זר", לא ענה באופן ישיר אך אישר שסיפר לרופא אודות הגוף הזר. ההתרשמות הינה, כי מדובר בתובע פיקח המבין את משמעות הדברים, כאשר הרשום ב- נ/1 אינו דורש מומחיות ברפואה והדברים הרשומים בו ברורים לאדם הממוצע. אין חשיבות לשאלה, אם בדיקת מיפוי העצם בוצעה אם לאו, שכן ד"ר קאסם העיד, כי בדיקה זו נועדה לשלול קיום זיהום ולא לגלות גופים זרים. העובדה שד"ר קאסם הפנה את התובע ישירות למיפוי עצם ולא לצילום רנטגן עדכני מלמדת, כי האבחנה של "גוף זר" הינה אבחנה התקפה למועד הבדיקה ולא אנמנזה מעברו של החולה, כפי שניסה התובע לטעון. במקרה דנן צוין במפורש במסמך נ/1 "גוף זר", לא ננקטה לשון עבר והכוונה הייתה למועד הבדיקה. אבחנה זו חייבה את התובע לנקוט באמצעים מיידיים לצורך בירור העובדות כדי שיוכל לטעון לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958. משנקבע, כי האירוע המכונן היה הביקור אצל ד"ר קאסם, הרי שהתוצאה נקבעת לפי מועד זה ואין חשיבות לנעשה בביקור אצל ד"ר חורי. במועד בו נערכה הרשומה על-ידי ד"ר קאסם, החל מרוץ ההתיישנות. התביעה הוגשה בחלוף 7 שנים ממועד זה ולכן לעניין הקשר הסיבתי חלפו יותר מ-7 שנים. גם סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אין בו כדי לסייע בידי התובע, שכן מחסום ההתיישנות הינו 7 שנים ממועד גילוי הנזק או 10 שנים מאירוע הנזק, המוקדם מביניהם. כאן, הנזק אירע בתחילת ינואר 2001 והתגלה ב- 12.1.01, ולכן התביעה מתיישנת ביום 12.1.08, בעוד שהתביעה הוגשה כחודש לאחר מכן. סוף דבר קבע בימ"ש השלום, כי דין התביעה לדחייה מחמת התיישנות והתובע יישא בהוצאות הנתבעים בסך 3,000 ₪ בתוספת מע"מ. ג. טענות המערער: ביום 17.9.01 הסתבר, כי שארית מחט נותרה בכף רגלו של המערער מעת הניתוח שעבר בשנת 1992, דבר אשר גרם לזיהום שאובחן בכף רגלו. בעקבות אבחון זה נותח המערער בשנית ושארית המחט הוצאה מרגלו. מסקנת בימ"ש קמא, כי המערער ידע במועד הבדיקה מיום 12.1.01 על קיומה של שארית מחט ברגלו, הינה מסקנה שגויה שאינה נסמכת על חומר הראיות ואין לה בסיס. משנשמטת מסקנה זו, נשמטת גם הקביעה, כי המערער ידע ו/או היה עליו לדעת ביום 12.1.01 על קיומה של שארית מחט ברגלו. ערעור זה מופנה כנגד מסקנות וממצאי ביהמ"ש קמא, אשר אינם מתיישבים עם הראיות או עם היגיון הדברים ומשכך ערכאת הערעור מוסמכת ואף נדרשת להתערב בקביעות בימ"ש קמא. שגה בימ"ש קמא בהסקת מסקנותיו בכל הנוגע לצילום הרנטגן עליו התבסס, בקובעו כי המערער ידע על קיומה של שארית מחט ברגלו כבר ביום 12.1.01. שגה בימ"ש קמא בקובעו, כי הרישום בתעודה הינו רישום אבחנתי ולא רישום המתייחס לעברו הרפואי של המערער. טעה בימ"ש קמא בקובעו, כי האמור בתעודה הרפואית מיום 12.1.01 מבוסס על צילום רנטגן עדכני שהוצג על-ידי המערער ואשר הודגמה בו שארית המחט שהושארה ברגל המערער. מסקנה זו אינה מבוססת על חומר הראיות שהוצג בבימ"ש קמא ואף אינה עומדת במבחן ההיגיון. צילום הרנטגן לא הוגש כראיה בתיק וכך גם לא הוגשה הפניה לביצוע צילום זה או כל ראיה אחרת המצביעה על ביצוע צילום כלשהו במועד הסמוך לביקור המערער אצל ד"ר קאסם. העד היחידי שהעיד מתוך זיכרון בתיק זה הינו המערער עצמו, אשר עמד על כך שלא בוצע לו צילום רנטגן סמוך לביקורו אצל ד"ר קאסם. העדים האחרים הינם רופאים ומטפלים מדי יום בעשרות מטופלים, אינם יכולים להעיד מתוך זיכרונם, הם הסיקו מסקנות בעדויותיהם ולא העידו מתוך ידיעה אישית. בנסיבות אלה, יש להעדיף את עדות המערער על עדויות הרופאים. בנסיבות אלה, לא ניתן היה להגיע למסקנה, כי המערער הציג בפני הרופא צילום רנטגן עדכני. אי-הפניית המערער לצילום רנטגן אינה מעידה דבר בנוגע למועד בו נערך הצילום ואף ד"ר קאסם ציין בעדותו מפורשות, כי יתכן שאותו צילום שהונח בפניו היה מעברו של המערער. ד"ר קאסם העיד פעם אחר פעם, כי הוא לא הפנה את המערער לביצוע צילום משום שהמערער הגיע אליו בעקבות זיהום בכף הרגל ולא בעקבות בעיה הקשורה להוצאת המחט. מנוסח נ/1 עולה בבירור, כי הגוף הזר המוזכר שם מתייחס למחט שחדרה בשנת 1992 לכף רגלו של המערער והוצאה, לכאורה. לא מדובר בגוף זר "חדש" שאותר כעת על-ידי האורטופד, אלא בסקירת היסטוריה רפואית של מצב רגלו של המערער. אילו היה ד"ר קאסם מוצא, במועד הבדיקה, כי חלק מהמחט הושאר בכף רגלו של המערער, הוא היה מציין זאת במפורש בתעודה הרפואית מטעמו. הימנעות האורטופד מציון ממצא זה מעידה, כי הוא לא מצא דבר בעניין. ד"ר קאסם העיד בביהמ"ש, כי המערער הגיע אליו עקב זיהום ברגלו, ולא בשל שבר המחט. כן הוסיף, כי הוא תיעד בתעודה הרפואית מקרה של דקירה ממחט שאירע לפני 8-9 שנים וזאת כרישום עבר רפואי של המערער. מדברי ד"ר קאסם עולה מפורשות, כי האמור בתעודה בנוגע לאותו גוף זר מתייחס לאירוע שארע לפני 8-9 שנים, כלומר, מדובר בסקירה רפואית בנוגע לעברו של המערער, ולא מעבר לכך. ד"ר קאסם העיד, כי אין כל מצב בו המערער יצא מחדרו, כאשר מצויה ברגלו מחט. מה גם שאילו הרישום היה אבחנה ולא תיעוד עבר רפואי, הרי שהרופא היה פועל באופן מיידי להוצאת אותה שארית מחט. משהפנה הרופא את המערער לביצוע מיפוי עצם המטפל בזיהום, מבלי לטפל באותה שארית מחט, ברור כי האמור בתעודה בנוגע לגוף הזר מתייחס לעברו הרפואי של המערער, ולא למצב עדכני. בלתי סביר, כי ד"ר קאסם ידע על קיומו של גוף זר ברגל המערער במועד הבדיקה, לא ציין זאת באופן מפורש, לא הפנה את המערער לצילום רנטגן לבדיקת אותו גוף ואף לא הפנה אותו לניתוח להוצאת אותו גוף זר. המערער העיד באופן אמין, ברור וחד-משמעי, כי הוא זה שסיפק לד"ר קאסם את המידע בנוגע לקיומו של גוף זר בכף רגלו בעבר ועל סמך מידע זה רשם האורטופד את שרשם בתעודה הרפואית. המערער הזכיר את חדירת המחט לכף רגלו בעת ביקורו אצל הרופא, כחלק מעברו הרפואי בלבד. אף אם נניח שהמערער ראה קשר כלשהו בין הוצאת המחט בשנת 1992 לבין הכאבים מהם סבל, עדיין אין בכך כדי להעיד כי בשלב זה הבין שנותרה שארית מחט ברגלו או שכאביו נובעים מרשלנות כלשהי של המשיבים. רק ביום 17.9.01 ולאחר צילום רנטגן שהדגים שארית של מחט בכף רגלו, התבררו למערער העובדות המהוות את עילת תביעתו. הביקור הרפואי כולו נסב סביב הזיהום, הפניית הרופא למיפוי העצם התייחסה לזיהום ועניין חדירת המחט הוזכר ברקע, ללא קשר לזיהום, ובוודאי מבלי שהתעורר חשד אצל האורטופד לכך שחלק מהמחט הושאר בכף רגלו של המערער. התנהלות ד"ר קאסם מלמדת, כי במועד הבדיקה לא ידע על קיומו של גוף זר בכף רגלו של המערער, דבר התומך באופן מוחלט בטענת המערער, כי אותו גוף זר המוזכר בתיעוד הרפואי מתייחס לעברו של המערער ולא למצב עכשווי. מכל האמור עולה, כי במועד הבדיקה אצל ד"ר קאסם לא ידע המערער ולא יכול היה לדעת, כי נותרה בכף רגלו שארית מחט משנת 1992. משכך, טעה בימ"ש קמא בקביעתו, כי המערער ידע על שארית המחט ברגלו במועד בדיקתו אצל ד"ר קאסם. אף הרישום הרפואי מיום 17.9.01 בנוגע לתלונות המערער לפני הפנייתו לצילום, מלמד כי עד לאותו מועד לא ידעו המערער או רופאיו על קיומה של שארית מחט ברגלו. טעה בימ"ש קמא בקביעתו, כי עם קבלת התעודה הרפואית מיום 12.1.01, היה על המערער לחקור בשאלת הקשר הסיבתי. במועד בדיקתו של המערער אצל ד"ר קאסם, לא ידע המערער על קיומן של שאריות מחט ברגלו, ומשכך לא יכול היה לחשוד שקיים קשר כלשהו בין הניתוח שעבר ברגלו לבין נפיחות שהופיעה 9 שנים לאחר מכן. ד"ר קאסם העיד מפורשות, כי המערער לא היה יוצא ממרפאתו כאשר קיים חשד לשאריות מחט ברגלו. במצב זה, בו הגורם הרפואי המקצועי לא חשד בקיום שאריות של גוף זר ברגל המערער, לא ניתן לצפות מהמערער, חסר הידע המקצועי, כי יחשוד בכך. משכך, מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. טעה בימ"ש קמא משהגיע למסקנה, כי המערער יכול להסיק דבר קיומו של קשר סיבתי רפואי לאור העובדה, כי הינו טכנאי בחברת סלקום ומבין את השפה העברית על בוריה. קביעה זו אינה נכונה ובלתי רלבנטית. המערער העיד 9 שנים לאחר שניתנה לו התעודה הרפואית ומשכך לא ניתן להסיק מה הייתה רמת העברית השגורה בפיו קודם לכן ומהי רמת הבנתו בנושאים רפואיים. התיעוד הרפואי מיום 17.9.01 וממצאי צילום הרנטגן מאותו היום מלמדים, כי המועד הראשון בו נודע למערער על הימצאות שארית של מחט ברגלו הוא ביום 17.9.01. עד למועד זה לא היה למערער מושג, כי הזיהום והנפיחות ברגלו קשורים לניתוח שעבר 9 שנים קודם לכן. המסמך מיום 12.1.01 אינו מלמד דבר על ידיעת המערער לגבי אותן עובדות או על כך שהיה עליו לחשוד בקיומו של קשר. המסמכים אף מלמדים, כי ביום 12.1.01 לא ידע המערער על שארית המחט המצויה בגופו. המועד הרלבנטי לבחינת סוגיית ההתיישנות הוא המועד בו נודע למערער לראשונה על קיומן של שאריות מחט בכף רגלו, עובדה זו מהווה את עילת התובענה, אין בכאבים או בזיהום מהם סבל המערער כדי להוות את הידיעה הנדרשת לצורך תחילת מרוץ ההתיישנות. אם לא היה בכך כדי לעורר את חשד הרופאים שבדקו את המערער, הרי שלא ניתן לצפות כי אלה יעוררו חשדו של המערער. אשר לרישום הרפואי מיום 15.1.01, הרי שזה לא הוגש כראיה במסגרת שמיעת התיק, הוא אינו מהווה חלק מהראיות לפיהן יש להכריע בסוגיית ההתיישנות ומוטב לו המשיבים לא היו עושים בו שימוש במסגרת עיקרי הטיעון מטעמם, בייחוד כאשר טענת אי הקבילות נטענה על-ידי המערער כבר בבימ"ש קמא. ד"ר חורי לא בדק את המערער, לא אבחן דבר ולא יכול להעיד מידיעה אישית, הוא הסתמך רק על רישומי ד"ר קאסם, עדותו בנוגע לגוף הזר הינה עדות שמיעה המסתמכת על תיעוד רפואי של רופא אחר ומשקלה הראיתי אפסי. ד"ר חורי אף העיד, כי אינו זוכר אם דיבר עם המערער על תוכן המכתב, אינו זוכר אם המערער היה אצלו כשערך את הרישום ויתכן כי המערער צלצל אליו וכלל לא היה במרפאתו. המערער הצהיר בתצהירו, כי הרישום של ד"ר חורי הינו רישום פנימי שלא הגיע לרשותו ולא ידע אודותיו, כלומר, המערער, ככל הנראה, כלל לא נכח במועד עריכת הרישום. יש לדחות טענת המשיבים, לפיה המערער יכול היה לדעת בזהירות סבירה, עוד לפני ידיעתו בפועל, את העובדות המהוות את עילת תביעתו. המערער אמנם התלונן במהלך השנים על כאבים ברגלו השמאלית, אך אין מדובר בתלונות רציפות, אלא בתלונות בודדות, אחת למספר שנים. מכאבים אלה לא אמור היה המערער להסיק, כי המחט ברגלו לא הוצאה בשלמותה. המערער עצמו פנה לקבלת טיפולים רפואיים בעקבות כאביו, ורופאיו לא מצאו לנכון לבדוק, האם הוצאה המחט בשלמותה מכף רגלו. לא ניתן לצפות מהמערער להסיק או לבדוק את שהרופאים לא הסיקו או בדקו. לאור האמור מבוקש לקבל את הערעור ולקבוע, כי מרוץ התיישנות התביעה החל ביום 17.9.01 ולא ביום 12.1.01. כן יש לחייב המשיבים בהוצאות הערעור. ד. טענות המשיבים: תביעת המערער התיישנה ביום 4.4.04 כאשר הגיע לגיל 25. לחילופין, הנטל להוכחת החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות מוטל על המערער. כבר ביום 12.1.01 ולכל המאוחר ביום 15.1.01, ידע המערער על הקשר הסיבתי שבין פעולת המשיבים או מחדלם (משנת 1992) לבין הנזק הנטען על-ידו, ולכן גם אם יחול החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר מאריך את תקופת ההתיישנות, הרי שלכל המאוחר התיישנה התביעה כבר ביום 12.1.08 או ביום 15.1.08. במקרה דנן, לא מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, המערער ידע כי הכאבים ברגלו נובעים מגוף זר המצוי ברגלו והוא קישר בין נתון זה לבין הניתוח משנת 1992, המערער אף הודה בפני בימ"ש קמא כי מאז הניתוח בשנת 1992 חזר וסבל מכאבים בכף רגלו השמאלית. עדות המערער בבימ"ש קמא הייתה רצופה סתירות ואי-דיוקים, מגמתית, חסרת בסיס ומנוגדת למסמכים הרפואיים שהוגשו על-ידי המערער עצמו בניסיון לעקוף את הדין המהותי, לפיו התביעה התיישנה. קיימת הודאת בעל דין בעובדות ובטענות שהועלו על-ידי המשיבים ביחס למועד ידיעתו של המערער ומשכך קיימת הודאה אף בהתיישנות התביעה. מטענות המערער עולה, כי רכיב העילה שגילויו המאוחר יכול לדחות את מרוץ ההתיישנות כאן אינו הנזק כי אם הקשר הסיבתי שבין פעולת המשיבים או מחדלם לבין הנזק הנטען (ואשר לא הוכח בחוות-דעת רפואית כלשהי). מכלל הראיות עולה, כי לכל המאוחר ידע המערער או יכול היה לדעת דבר קיומו של גוף זר ברגלו כבר ביום 12.1.01 או 15.1.01, כאשר נשלח לניתוח להוצאתו, ומשכך הרי שהתביעה התיישנה. המערער הודה, כי כאשר הגיע אל ד"ר קאסם ביום 12.1.01 עקב הכאבים בכף רגלו, הוא שקישר בין הכאבים לבין העובדה שדרך על מחט בעבר ואף מסר פרטים אלה לרופא. למרות טענת המערער בתצהירו, לפיה נספח ב' מיום 15.1.01 הינו תיעוד פנימי בתיק עליו לא ידע, הודה לבסוף המערער כי באותו מועד, לא עשה מיפוי עצם משום שרופא המשפחה, ד"ר חורי, לא הסכים והפנה אותו לביצוע הצילומים שהובילו לניתוח. הדבר סותר אף את טענת המערער בחקירתו הנגדית, כי ביום 15.1.01 לא הופנה לניתוח על-ידי ד"ר חורי. בהתאם לעדות המערער, הרי שלאורך השנים מאז ביצוע הניתוח בשנת 1992 ועד למועד הוצאת הגוף הזר בשנת 2002, סבל מדי תקופה מכאבים עזים בכף רגלו השמאלית ואף קיבל טיפולים שונים. בחקירתו הנגדית סירב המערער להודות, כי במהלך כל אותה תקופה קישר בין הכאבים לבין דריכתו על מחט והניתוח שעבר, אף שהודה כי עשה כן בעת ביקורו אצל ד"ר קאסם ביום 12.1.01. למרות עדות המערער כי התייעץ עם רופאים, לא טרח להגיש חוות-דעת רפואית כמתחייב וכנדרש בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, ה'תשמ"ד- 1984. לא נטען על-ידי המערער, כי לא ידע על הקשר בין הגוף הזר שנמצא בכף רגלו השמאלית לבין הניתוח משנת 1992, או כי מדובר בנזק כתוצאה ממקרה אחר שאירע. שלושת העדים בתיק, לרבות המערער, העידו כי המערער ידע לכל המאוחר ביום 15.1.01, כי בהסתברות גבוהה ביותר הסיבה לכאביו הינה מחט שנותרה ברגלו משנת 1992 ובימ"ש קמא אף קבע נתון זה כעובדה. תביעת המערער התיישנה היות והתנאי הראשון של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, לפיו נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה, אינו מתקיים. לחילופין, אף אם מתקיים התנאי הראשון, הרי שהתנאי השני אינו מתקיים. יש לאבחן בין מודעות בכוח לבין מודעות בפועל לאפשרות קיומו של קשר סיבתי. על המערער היה לבחון את נזקו ומשלא עשה זאת, הדבר עומד לו לרועץ. כפי שידע המערער לקשר בין הכאבים לבין הניתוח משנת 1992, ביום 12.1.01, הרי שידע או יכול היה לדעת על הקשר הסיבתי גם במשך כל התקופה מאז בוצע הניתוח בשנת 1992 ועד לאותו מועד, כאשר במהלכה חזר וסבל מכאבים בכף רגלו השמאלית. כבר נקבע בפסיקה, כי העדר ידיעה בדבר קיום הזכות, אין בו כשלעצמו כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות. אל מול זכות המערער לתבוע ניצבים זכויות ושיקולים כבדי משקל אחרים. יש לדחות את הערעור ולחייב המערער בהוצאות, שכ"ט עו"ד ומע"מ. ה. דיון: ערעור זה נסב סביב שאלת התיישנות תביעתו של המערער. המסגרת הנורמטיבית: תקופת התיישנותה של תביעה, כאשר אין עסקינן במקרקעין, הינה 7 שנים (סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות")). מרוץ ההתיישנות מתחיל "ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות). אשר למשמעות הוראת סעיף זו: "המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך מניין ההתיישנות הוא מועד קיומו של 'כוח תביעה' קונקרטי בידי התובע. דהיינו, קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, אם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו. ההגדרה המקובלת של המונח 'עילה' לצורך חוק ההתיישנות היא: מכלול העובדות המולידות את הזכות לסעד שמבקש התובע." (ראה: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, תשס"ט-2009, ע' 118 (להלן: "גורן")) (ההדגשות לעיל ולהלן - שלי - י.כ.). סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שעניינו "התיישנות שלא מדעת", קובע לאמור: "8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה." מגמת הפסיקה הינה הרחבת תחולת הסעיף הנ"ל כך שיכלול את כל רכיבי העוולה הנזיקית, לרבות רכיב ההתרשלות (ראה: ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם) (להלן: "עניין פלונית")) על המבקש לחסות בכנפי הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות להוכיח, כי לא ידע בפועל על העובדה וכי אף בזהירות סבירה לא יכול היה לגלותה: "מדובר באמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר" (ראה: עניין פלונית, פסקה 18 לחוו"ד כב' השופט גו'בראן) לאחרונה נקבע בפסק-דינו של ביהמ"ש העליון בעניין ע"א 2919/07 מדינת ישראל- הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל (לא פורסם) (להלן: "עניין גיא-ליפל"), אשר לסעיף 8 הנ"ל, כי "כלל הגילוי המאוחר" הקבוע בו יחול בהתקיים: "...פער בין המציאות העובדתית והמשפטית לבין השתקפותה של מציאות זו בתודעת התובע והוא משעה את מירוץ ההתיישנות עד למועד בו יש בידי הניזוק לעמוד על כוח התביעה שבידו...". (שם, פסקה 40 לחוו"ד כב' השופט עמית) סעיף זה, כך נקבע בעניין גיא-ליפל, כולל את מבחן הסבירות לאמור, בחינת הידיעה בפועל והידיעה בכוח של התובע במבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והאמצעים הסבירים, תוך התייחסות לנסיבות החיצוניות המיוחדות של המקרה, להבדיל מהנסיבות הפנימיות שהן תכונותיו האישיות של התובע הספציפי; זאת כאשר לצורך גילוי ההתרשלות או הקשר הסיבתי, המבחן הוא "קצה חוט" או סברה, והאם אדם סביר היה מגיש תביעה בגין זאת, כאשר אף חשד בפועל או בכוח ייחשב כאותו "קצה חוט" נדרש (ראה: פסקה 56 לחוו"ד כב' השופט עמית). (ראה גם: ע"א 2008/07 נירה לוטן נ' דוד ירמייב ז"ל באמצעות עזבונו (לא פורסם). כך חשוב לציין את האמור בפסק-הדין בעניין פלונית: "קביעת היקף החובה המוטלת על הניזוק על מנת לעמוד בסטנדרט זה אינה פשוטה ונגזרת מתכליות דוקטרינת ההתיישנות. עלינו להיזהר ולקבוע את הגבול כך שלא יוטל נטל בלתי סביר על הניזוק. אין זה מן הרצוי כי כל אדם שעבר טיפול רפואי יפנה מייד לקבל חוות דעת מומחה מפאת החשש שמא הייתה התרשלות בטיפול אף ללא יסוד אמיתי להניח כך... על כך ניתן להוסיף, כי ייתכנו אף סיבות נוספות מדוע נמנע ניזוק, אף אם עלה בו חשד כאמור, מבירור חששו כי הנזק ארע בהתרשלות. כך למשל, כאשר אותו הניזוק מצוי עדיין במהלך הטיפול הרפואי ואינו יכול או אף אינו מעוניין לעסוק בבירורים הנדרשים... מן העבר השני, ברי כי אין בשיקולים אלו בכדי להפחית את החובה המוטלת על הניזוק לחלוטין ויש לבחון את התנהגותו בהתאם לפרטי המקרה הקונקרטי. אך מובן הוא, כי ככל שהנזק חמור יותר וככל שהנסיבות בהן נגרם הנזק מעוררות חשד הן, כן תגבר הציפייה ממנו לפעול לבירור זכויותיו...". (ראה: שם, פסקה 18 לחוו"ד כב' השופט גו'בראן) לצדו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ניצב ועומד סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") הקובע בנוגע לתחילת ההתיישנות: "89. לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות — 'היום שנולדה עילת התובענה' הוא אחד מאלה: (1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך — היום שבו חדל; (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע — היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק." ביהמ"ש העליון הבהיר משמעותו של סעיף זה בפסק-דינו בעניין ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב - חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535, ע' 541 (להלן: "עניין המאירי"): "בעוולות מן הסוג הראשון (בהתאם לסעיף 89(1) לפקודה- י.כ.) יהא היום שבו אירעו אותם מעשה או מחדל היום שבו נולדה עילת התובענה, ואם היו המעשה או המחדל נמשכים והולכים - היום שבו חדלו. מקום שבו עילת התביעה היא מן הסוג השני (בהתאם לסעיף 89(2) לפקודה- י.כ.), יהא היום שבו נולדה עילת התובענה - היום שבו אירע הנזק, ואולם מקום שבו לא נתגלה הנזק ביום שאירע, ייחשב היום שבו נתגלה הנזק כיום שבו באה עילת התובענה לעולם. עם זאת, במקרים מן הסוג האחרון, שבהם לא נתגלה הנזק ביום שאירע, תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק (הוראת הסיפה לסעיף 89(2) לפקודה). מירוץ ההתיישנות ייתקל אז בשני מחסומי זמן: אין להגיש תובענה בעבור שבע שנים מיום שבו נגלה הנזק, ואין להגיש תובענה מסוג זה בעבור עשר שנים מיום אירוע הנזק - הכול לפי המוקדם יותר." אשר ליחס שבין שני סעיפי החוק הנ"ל נקבע, כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות עניינו הסדר כללי, בעוד שסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד כאשר הגילוי המאוחר מתייחס לרכיב הנזק בעילת התובענה (עניין המאירי, ע' 545-546). ביחס לשאלת היקפו של הנזק שמיום גילויו מתחילים למנות את תקופת ההתיישנות, נקבע כי השאלה שיש לבחון הינה, האם הניזוק כאדם סביר היה בנסיבות המכלול כולו מגיש תביעה בגינו (עניין המאירי, ע' 548-549 והאסמכתאות המובאות שם). אותו המבחן, בשינויים הנדרשים, אומץ גם באשר לרכיב ההתרשלות (ראה: עניין פלונית). מן הכלל אל הפרט: לשיטתי, גילוי דבר קיומה של שארית המחט בכף רגלו של המערער (בין אם במועד הנטען על-ידי המערער ובין אם במועד הנטען על-ידי המשיבים) מתייחס לרכיב ההתרשלות בעילת התובענה של המערער, היות והימצאות אותה שארית מחט מעידה על מחדל בניתוח שעבר המערער בשנת 1992. אין מדובר בגילוי רכיב הנזק (שבמקרה דנן הינו הכאבים מהם סובל המערער או הזיהום בכף רגלו) ומשכך גם אין תחולה להוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. כך גם אין מדובר בגילוי מאוחר של רכיב הקשר הסיבתי. (השווה: עניין גיא-ליפל בנסיבות העובדתיות השונות (!) שם, ודנ"א 7601/10 אודית כהן נ' מדינת ישראל- הוועדה לאנרגיה אטומית (לא פורסם). בהתאם לקווים מנחים אלה, נפנה אל התיעוד הרפואי וכלל הראיות המצויות בתיק ונבחן מתי התגלה למערער דבר קיומה של שארית המחט ברגלו, ובהתאם האם חלפה תקופת ההתיישנות. ביום 8.6.92 (בהיותו בן 13) עבר המערער ניתוח להוצאת מחט מכף רגלו. ביום 11.6.92 נרשם כי הפצע נקי. ביום 13.6.94 הגיע המערער שוב לביה"ח, הפצע נוקה ונחבש. ביום 12.1.01 נכתב על-ידי ד"ר האשם קאסם: "זיהום בכף רגל שמאל. גוף זר. שבר של מחט 3-4 מ"מ- מזה 8-9 שנים. מזה שבועיים- נפיחות וכאבים בכף רגל. אבקש מיפוי עצם." המערער לא טען בבימ"ש קמא, כי מסמך זה לא הוצג לו בשעתו, אלא שלטענתו אין במסמך זה כדי ללמד על זיהוי הגוף הזר בכף רגלו באותה העת, מדובר בסקירת ההיסטוריה הרפואית שלו בלבד. סביב מסמך רפואי זה נסבה המחלוקת בבימ"ש קמא, שכן אם הוא מלמד על קיומה של שארית מחט בכף רגלו של המערער באותה העת, הרי שזהו מועד גילוי ההתרשלות (בפועל), ומשכך בחלוף 7 שנים, כלומר ביום 12.1.08, חלפה תקופת ההתיישנות, בעוד שהתביעה הוגשה ביום 25.2.08, חודש וחצי לאחר מכן. לפיכך, השאלה שצריכה להישאל הינה, האם יש באמור באותו מסמך מיום 12.1.01 כדי ללמד על הימצאות שארית מחט בכף רגלו של המערער ולהביא לתחילתו של מרוץ ההתיישנות. בניגוד לקביעת בימ"ש קמא, הרי שלדידי יש להשיב על שאלה זו בשלילה, זאת לאור מכלול המסמכים הרפואיים המצויים בתיק, עדותו של ד"ר קאסם בבימ"ש קמא, ובעיקר לאור האיחור הנטען המזערי ביחס (חודש וחצי בלבד) בהגשת התביעה על-ידי המערער (איחור נטען לשיטת המשיבים גם אם טענתם זו הייתה מתקבלת) כאשר מנגד ניצבות טענות המערער באשר למועדים וכן, זכותו המהותית של המערער ליומו בביהמ"ש ולבחינת טענותיו לגופן. "דיני ההתיישנות נועדו להשיג איזון אינטרסים בין בעל הדין לכלל הציבור, שמשמעותו להניח לבעל-דין המבקש לתבוע את זכויותיו בערכאה שיפוטית שהות מספקת להיערך לכך. מנגד יש לקצוב מראש תקופת זמן סבירה להגשת תביעה, שמעבר לה תוסר אימת התביעה המשפטית מהנתבע. לזאת מתלווה מימד ההכרה בזכות הגישה של בעל-דין לערכאות המשפט, המתבטא בנטייה להצר את תחום התפרשותה של טענת ההתיישנות, כמנגנון דיוני לחסימת בירור תביעה לגופה." (ראה: גורן, ע' 118). אומר, מול חרב המועדים כמנגנון דיוני שקצב המחוקק, עומדת זכות מהותית ושאלה של הגינות כדי קיום מדיניות משפטית ראויה, מדובר בשאלה של מידה, היקף האיחור מול הנגיעה - פגיעה בזכות המהותית לברור השאלה לגופה. משמע, אינטרס המזיק הנתבע לסופיות מרוץ הזמן בו צפוי הוא לתביעה מול זכות הניזוק לבירור מהותי ולליבון לגופו של ענין. הזכות לגישה לערכאות, זכות בת חשיבות היא כדי זכות חוקתית. ראה פרופ' ברק באשר לשאלה הכוללת בדבר מידתיות, מידתיות במשפט (הוצאת נבו) (ראה שם, ראה בעיקר מעמ' 169 שם , הפרק השישי, ראה עוד מעמ' 295 ואילך). כאן, מכלול מארג הראיות על העולה מהם כמובהר להלן מלמד כי יש להעדיף, לעניות דעתי, את הטיית הכף לטובת ברור מהותי נאות של טענות התובע - המערער. יש כמובן לבחון כל מקרה לנסיבותיו ולעובדותיו ככאלה וכאן ראה במה דברים אמורים: ביחס למסמך הרפואי, מיום 12.1.01, אשר עומד במרכז המחלוקת מסר ד"ר האשם קאסם בחקירתו הראשית בבימ"ש קמא, במענה לשאלת ביהמ"ש: "לגבי האבחנה של גוף זר את זה אני ראיתי לאחר שעיינתי בצילומים וזה לא החולה מסר לי." (ראה: ע' 2 לפרוטוקול) לשאלה, האם היה זה צילום עדכני שהוצג בפניו, השיב כי הוא משער שזה צילום שרופא שלח אותו, אין לו מידע לגבי תאריך הצילום. וכעיקר לענייננו, כאשר נשאל ד"ר קאסם: "האם יש מצב שבו האיש יוצא מאצלך בחשד שיש לו מחט ברגל?" השיב: "לא." (ראה: ע' 2-3 לפרוטוקול) מה לנו יותר מאשר עדותו של הרופא המטפל המוסר, כי אין כל אפשרות שבה היה משחרר את המערער לדרכו אם בלבו חשד לקיומה של מחט ברגלו. מכאן יש להסיק, כי הרישום בתעודה הרפואית מיום 12.1.01 מלמד על סקירת ההיסטוריה הרפואית של המערער ולא על אבחנה עכשווית בעקבות צילום עדכני. בחקירתו הנגדית שוב נשאל ד"ר קאסם: "ש: אתה לא שולל כי הצילום שהוצג בפניך יכול להיות מהעבר של התובע? ת: יכול להיות, הוא לא הגיע בגלל שבר המחט אלא בגלל זיהום בכף הרגל. לשאלת בית המשפט: אני כתבתי 8-9 שנים, כי החולה אמר לי שהיה לו מקרה של דקירה ממחט." (ראה: ע' 3-4 לפרוטוקול) עוד נשאל: "ש: מיפוי עצם עושים כדי לגלות מקור של בעיות זיהום? ת: לא מקור, אלא אם יש בעיות זיהום ללא קשר לקיומו של גוף זר, או אי קיום. ש: לפי מה שסיפרת אתה ידעת בוודאות שיש גוף זר? ת: כן. ש: מדוע ביקשת מיפוי עצם? ת: כדי לראות אם אין זיהום בעצם. את הבדיקה לא עושים כדי לראות גוף זר." (ראה: ע' 4 לפרוטוקול) מלבד מסמך מרכזי זה, ישנו תיעוד רפואי חשוב נוסף שצורף לכתב התביעה בבימ"ש קמא, זאת מיום 15.1.01 ובו מצוין: "גוף זר (ההדגשה במקור- י.כ.) בין האצבעות של הרגל יש כאבים חזקים לכן נשלח לאורטופד לניתוח" אשר למסמך זה מסר המערער בתצהירו, כי מדובר בתיעוד פנימי של קופת חולים שלא היה ברשותו באותו מועד והגיע לידיו רק כשהחל לאסוף את המסמכים הרפואיים לצורך הגשת התביעה. לטענתו, גם מתיעוד זה לא עולה כי אי-הוצאת המחט התגלה באותו מועד. ד"ר חורי העיד בנוגע למסמך זה ומסר כי הרישום בו הוא בדרך כלל בנוכחות החולה, אך אינו זוכר מה היה באותו מקרה ספציפי. לטענתו, לא יתכן שהחולה יצא מאצלו מבלי שידע שהוא מועמד לניתוח (ראה: ע' 13 לפרוטוקול). סוגיית מסמך זה לא הוכרעה בפסק-דינו של בימ"ש קמא היות ונקבע, כי כבר במסמך מיום 12.1.01 יש כדי ללמד על הימצאות הגוף הזר ברגל המערער. ביום 17.9.01 התלונן המערער על "כאבים בכף רגל שמאל. בעבר גוף זר בכף הרגל". בעקבות כך הופנה לצילום כף הרגל. יתכן ודווקא מהאמור במסמך זה יש ללמוד, כי ההתייחסות הייתה כל העת לכך שבעבר היה גוף זר בכף הרגל, וטרם אובחן קיומה של שארית מחט ברגל המערער, לכן הופנה לצילום. ממצאי הצילום מיום 17.9.01 לימדו: "רואים צל קווי בסמיכות מתכתית ברקמות הרכות אספקט פלנטארי. מתחת לפלנגס המקורב של אצבע מספר שתיים שמתאים לגוף זר. קיימת נפיחות הרקמה הרכה מסביב....". ממצאי הצילום מלמדים באופן חד-משמעי על קיומו של גוף זר ומועד זה, 17.9.01, ולא אחר הוא שמהווה את נקודת הזמן המסמלת את גילוי ההתרשלות בפועל, כאשר בחינת הנסיבות כולן וממצאי בדיקות המערער מלמדים כי אף "בזהירות סבירה" לא יכול היה המערער לגלותה לפני כן, ומשכך מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות . לפיכך, ביום 17.9.01 התגלה דבר ההתרשלות והחל מרוץ ההתיישנות (כאשר רכיב הנזק התגלה עוד קודם לכן עם הופעת הכאבים והנפיחות, ורכיב הקשר הסיבתי מיד עם גילוי ההתרשלות). על-כן, התביעה עתידה הייתה להתיישן ביום 17.9.08, בעוד שבמועד הגשת התביעה, 25.2.08, טרם חלפה תקופת ההתיישנות. לאור מכלול האמור, דין הערעור להתקבל, פסק דינו של בית משפט קמא בטל בזאת. התיק יוחזר לבימ"ש קמא לשם ברור ודיון בתביעה גופה. המשיבים יישאו בהוצאות המערער ושכ"ט כדי סך כולל של 20,000 ₪. ניתן היום, י"ג באייר תשע"א, 17 מאי 2011, בהעדר הצדדים. יצחק כהן, שופט, ס.נשיאאב"ד כב' השופטת נחמה מוניץ: נחמה מוניץ, שופטת מסכימה. כב' השופט שאהר אטרש: מסכים. שאהר אטרש, שופט הוחלט אפוא פה אחד כאמור בחוות-דעתו של כב' השופט יצחק כהן,סגן הנשיא- אב"ד. התיישנות