וריקוצלה ניתוח סיכונים - תביעת רשלנות רפואית

על פי המתואר בכתב התביעה, התובע חש כאבים ורגישות באזור האשך השמאלי. התובע פנה למיון הנתבע, שם אובחן כסובל ממצב של וריקוצלה. התובע נותח התובע בהרדמה כללית בניתוח קשירה גבוהה של 3 ורידים ספר מאטיים משמאל התובע שוחרר לביתו לאחר הניתוח. לטענת התובע, אחר הניתוח ובעקבותיו, החל התובע לסבול מכאבים באזור הניתוח, בעיקר באשך משמאל ובירך שמאל. להלן פסק דין בנושא וריקוצלה ניתוח: לפני תביעת פיצויים בגין רשלנות רפואית. התובע, יליד 21.5.73, עבד כפועל בעבודות בניין ושיפוצים במועדים הרלבנטיים לתביעה זו. הנתבע 1 הינו בית החולים מרכז רפואי "העמק" עפולה (להלן: "הנתבע") בו אושפז ונותח התובע במועדים הרלבנטיים לתביעה. הנתבעת 2 הינה קופת חולים אשר תפעלה את הנתבע, אשר התובע היה חבר בה בזמנים הרלבנטיים לתביעה (להלן: "הנתבעת"). על פי המתואר בכתב התביעה, התובע חש במהלך שנת 1999, כאבים ורגישות באזור האשך השמאלי. התובע פנה למיון הנתבע, שם אובחן כסובל מואריקוצלה (וריד מורחב מעל האשך) דרגה 3-4. ביום 29.12.99 נותח התובע בהרדמה כללית בניתוח קשירה גבוהה של 3 ורידים ספר מאטיים משמאל (להלן: "הניתוח"). התובע שוחרר לביתו לאחר הניתוח. לטענת התובע, אחר הניתוח ובעקבותיו, החל התובע לסבול מכאבים באזור הניתוח, בעיקר באשך משמאל ובירך שמאל. התובע עבר חסימות של העצבים הפגועים על מנת להקל על כאביו. חסימות העצבים הועילו להקלה חלקית וזמנית של הכאבים שחזרו, ועד היום ממשיך בטיפול במרפאת הכאב בבית חולים רמב"ם, בשל הפגיעות שאירעו לו בניתוח ובעקבותיו. לביסוס טענות התובע, הוגשה חוות דעת רפואית, הערוכה על ידי ד"ר נ. זילבר, מומחה בתחום כירורגיה אורולוגית (להלן: "ד"ר זילבר"). כך ד"ר זילבר כתב בפרק הסיכום בחוות דעתו: "בעקבות הניתוח ובסמוך לו, הופיעו כאבים נוירופאטים שנגרמו עקב נזק מקומי שנגרם לעצבים מוזכרים לעיל במהלך הניתוח. עצם הופעת ההפרעה סמוך לאחר הניתוח ושלילת סיבות אחרות לכאבים (לחץ שורשי או בעיה עצבית מפושטת) מעידה שיש קשר בין הכאבים עליהם מתלונן מר סעד לבין הניתוח אותו עבר". הנתבעים כפרו בטענות התובע בכלל ולעניין הרשלנות בפרט. לטענתם, התביעה אינה נתמכת בחוות דעת רפואית בתחום הנוירולוגיה, שיש בה לתמוך בטענה לנכות נוירולוגית. עוד טענו הנתבעים, כי אין קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לתובע ע"י הנתבע לבין מצבו הרפואי הנטען הוסיפו הנתבעים וטענו כי, הטיפול שניתן לתובע היה ללא כל דופי ובהתאם לאמות המידה המקובלות. לביסוס טענות הנתבעים, הוגשה חוות דעת רפואית, שערך ד"ר י' גולומב, מומחה לאורולוגיה כללית (להלן: "ד"ר גולומב"). בשולי החוות דעת כתב ד"ר גולומב בזו הלשון: "עובדות אלו שוללות לחלוטין את הקשר בין הניתוח שעבר התובע לבין תלונותיו. ראשית, הכאבים באשך קדמו לניתוח במשך מספר חודשים והופיעו בעקבות הרמת משא כבד, ושנית, הן תלונותיו והן הממצאים האובייקטיביים בבדיקות שעבר ע"י מומחים שונים מצביעים על פגיעה עצבית הקשורה בעצב הסקיאטי, יתכן עקב לחץ שורשי, שלא יכולה הייתה להיגרם בכל דרך שהיא ע"י הניתוח אותו הוא עבר...". לאחר הגשת חוות דעת של הצדדים נתבקשו הצדדים להגיש תחשיבי נזק, וביום 28.2.08 הוגשה הצעת בית המשפט, אך זו נדחתה על ידי הנתבעים ביום 27.5.08. בנסיבות אלה, הצדדים הגישו ראיותיהם. מטעם התובע הוגשו תצהירו שלו, תצהיר עדות ראשית מטעם אשתו וכן חוות דעת רפואית של ד"ר זילברג מיום 10.12.07 וחוות דעת משלימה מיום 22.12.08. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירו של הרופא המטפל ד"ר בוריס יודקביץ (להלן: "ד"ר יודקביץ"), הרופא המסייע ד"ר חיימוביץ מנהל המחלקה האורולוגית, ד"ר שנטל (להלן: "ד"ר שנטל") וכן חוות דעת רפואית מאת ד"ר גולומב. במהלך דיוני ההוכחות נחקרו מי מהצדדים על תצהיריהם והמומחים על חוות דעתם, ולאחריהם הוגשו סיכומי הצדדים. עוולת הרשלנות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות והם: חובת זהירות, התרשלות וגרימת נזק. סעיף 36 קובע את היסוד הראשון לפיו, האחריות לרשלנות מותנית בכך, כי על המזיק תוטל חובה כלפי הניזוק שלא להתרשל כלפיו. החובה הינה כללית ומוטלת כלפי כל אדם, "...כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים, במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל". חובת הזהירות המושגית רואה במבחן הציפיות את התשובה לקיום חובת הזהירות ומשיבה לשאלה, האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית. חובת הזהירות הקונקרטית משיבה לשאלה, האם בנסיבות המקרה הקונקרטי וביחס לניזוק מסוים קיימת חובת זהירות. באשר לחובת הזהירות המושגית קיימת הבחנה לעניין סוגי המזיקים אליהם משתייך המזיק לבין סוגי הנזקים אליהם משתייך הניזוק והאם קיימים ביניהם יחסי "רעות", לעניין סוג הפעילות שהתרחשה ולעניין סוגי הנזקים שנגרמו לניזוק ובאשר לחובה הקונקרטית ההבחנה הינה לעניין הפעילות המסוימת והנזק הספציפי שנגרם. במסגרת חובת הזהירות המושגית הבחינה מופשטת ועוסקת בקטגוריה של מזיקים, ניזוקים, נזקים ופעולות מזיקות. במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית, הבחינה נעשית על יסוד עובדות המקרה הנדון, על פי מבחן הציפיות ובנסיבות המקרה הספציפי. אף כי קיימת חובת זהירות מושגית, לא תוטל אחריות ברשלנות אלא לאחר שתיבחן השאלה, אם מוטלת על המזיק חובת זהירות קונקרטית - כלפי ניזוק מסוים. לשון אחר "...עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש" (ע"א 243/83, עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1), 113, 128). כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות. השאלה האם אדם סביר יכול היה לצפות - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק ואם כן, האם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות משפטית ראויה, לצפות התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה - טכנית במהותה והשנייה - נורמטיבית באופייה וגם כאן הכלל הוא כי אין לדרוש מאדם לצפות במישור הנורמטיבי את מה שלא ניתן לצפות במישור הטכני וכי אם לא קיימים שיקולים מיוחדים, מקום בו קיימת צפיות טכנית, תהיה חובה לצפייה נורמטיבית. יחד עם זאת, גזירת הצפיות הנורמטיבית מן הצפיות הטכנית אינה אוטומטית ונקבעת על פי שיקולים שבמדיניות משפטית (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח (3), 45, 65). הצדדים אינם חלוקים באשר לקיומה של חובת זהירות מושגית, אשר מטבע הדברים מתקיימת בין מטפל לבין מטופל. הם גם אינם חלוקים ביניהם, כי בנסיבות העניין קמה לנתבעים גם חובת זהירות קונקרטית כלפי התובע. בחינת טענותיהם של בעלי הדין מעלה, שהשאלות העומדות ביסוד המקרה שבפנינו מתמקדות בנושאים אלה: האם הנתבע 1 הפר את חובת הזהירות שהוא חב לתובע והאם הפרה זאת גרמה את הנזק שהוסב לתובע. יסוד ההתרשלות מבוסס על עקרון הסבירות, אשר שואל באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה מטפל סביר נוקט בנסיבות העניין. השיקולים בקביעת החובה הינם רבים ומגוונים ויש להיזהר מקביעת התרשלות, מקום בו נעשתה טעות בשיקול דעת וזאת, על מנת להימנע "מאפקט צינון" והרתעת יתר. מאידך יש להדגיש כי החולה מפקיד את גופו בידי המטפל ויש לו ציפייה מוצדקת שזה יעשה כל שביכולתו כדי למנוע תקלה או פגיעה כתוצאה מהטיפול (ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה (1), 720, 727- 726). מן הכלל אל הפרט: גיליון הניתוח מגלה הליך תקין של פעולות קשירת הורידים. כמו כן, צוין שהתובע השתחרר למחרת יום הניתוח. כנשאל ד"ר זילבר האם הוא רואה פעולות חריגות או פעולות שהיו צריכות להינקט בניתוח ולא ננקטו או פעולות שננקטו ולא היו צריכות להינקט בדו"ח הניתוח השיב בזו הלשון: "היות ואני לא הייתי בניתוח אני לא יודע מה היה שם, אני יכול להגיד להסתמך על מה שכתוב בדו"ח" (פרוטוקול הדיון מיום 24.2.10 עמוד 14 שורות 20-24). עם זאת הוסיף וטען כי סביר להניח כי: "העוזר פשוט משך יותר מדי כדי להפריד את השרירים ולזהות את הורידים, משך יותר מדי, מה שנקרא רטרקציה בלשוננו, עם הרטרקטור שהוא מכשיר שמותח את הרקמות וכנראה נפגעו העצבים. לא שכיח, לא רצוי שיקרה, קרה לצערנו וזה נתן את אותותיו..." (פרוטוקול הדיון מיום 24.2.10 עמוד 15 שורות 16-21). יוער, כי ד"ר זילבר הבהיר כי את מסקנתו בדבר הקשר בין הניתוח לתלונות התובע ולממצאים נוירולוגים הוא מבסס על האמור בתיק הרפואי (פרוטוקול הדיון מיום 24.2.10 עמוד 16 שורה 5). מנגד, ד"ר בוריס יודקביץ, אשר ניתח את התובע, הצהיר כי נוכח הזמן הרב שחלף ממועד הניתוח האירוע אינו זכור לו, אך על בסיס החומר הרפואי הרלוונטי לאירוע ועל ניסיונו רב השנים, יכול הוא להעיד כי הפעולות שבוצעו בניתוח היו לפי הספרות הרפואית, וכי במהלך הניתוח לא היו סיבוכים כלשהם ולא הייתה כל פגיעה בעצבים. בחקירתו בבית המשפט חזר ד"ר יודקביץ על עמדתו ושלל את האפשרות כי פעל בצורה לא נכונה במהלך הניתוח ולא תיעד זאת בדו"ח הניתוח רק משום שלא שם לב לכך. כך העיד: "בניתוח אתה מרוכז, אתה לא בניתוח לא לבד, יש שני בדרך כלל שלושה אנשים בניתוח. יש רופא אחד, יש רופא שני ויש אחות. לא קורה דבר שאתה משהו עשית ולא ראית" (שם, עמוד 31 שורה 6). יש להניח כי באם הייתה פגיעה בעצבים במהלך הניתוח, פגיעה זו הייתה נותנת את אותותיה והרופאים היו מבחינים בכך ומציינים זאת בדו"ח. בהמשך החקירה הבהיר ד"ר יודקביץ כי הוא לא מזהיר חולים מפני פגיעה עצבית משום שהדבר לא ייתכן. בלשונו: "אני רוצה להגיד לך, בגישה שאנחנו השתמשנו בחתך הזה עושים מיליוני ניתוחים בשנה, עד עשרות, כי רק ברוסיה עושים שני מיליון. החתך הזה משתמש גם בניתוח אפנדיציטיס ובמאה שנה האחרונות לא פורסם בחתך הזה מאמר אחד, אזהרה, על האפשרות לפגיעה בעצבים..." (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10, עמוד 40 שורות 16-21). גם ד"ר חיימוביץ, אשר שימש כעוזר בניתוח התובע, העיד כי לא נפגע כל עצב במהלך הניתוח. "ת. תמיד ישנה אפשרות אתה צריך להגיע כדי להגיע לעצבים במקרה זה, אני יכול להגיד צריך להיות ארכיאולוג במקרה כזה. ש. למה צריך להיות ארכיאולוג? למה? ת. כדי לחפור עמוק, כי אין עצבים כאלו שנפגעו פה מתוארים. יש עצב אחד בלבד והוא נמצא רחוק מהשטח המתואר." (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10 עמוד 18 שורות 2-8). כנשאל בהמשך חקירתו לאיזה עומק מניחים את הרטרקטור בתוך החתך השיב כי בעומק מספיק כדי לראות את הוריד שאותו מבקשים לקשור בניתוח (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10 עמוד 20 שורה 18). כאן המקום לציין, כי לא התרשמתי שרופאי הנתבע ניסו להסתיר קיומו של אירוע חריג מבית המשפט, לפיכך ניתן לתת אמון בגרסתם לפיה לא היה אירוע חריג שיכול היה להעיד על פוטנציאל לפגיעה עצבית, שהרופאים היו מודעים ושהם השמיטו אותו מהדוח. כאמור, המומחה מטעם התובע, ד"ר זילבר חיווה דעתו כי בכל הניתוחים הנערכים באזור הניתוח קיים סיכון לפגיעה בעצבים. לדבריו "אם במהלך הניתוח נלחצים עצבים אלו או ענפיהם בחוזקה תוך שימוש במכשירים, תיתכן בהם פגיעה". בחקירתו חזר ד"ר זילבר על עמדתו והבהיר כי הפגיעה בעצבים נגרמה משום שהופעל על העצבים לחץ בלתי סביר. מנגד, המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר גולומב ציין בחוות הדעת כי, אכן, באזור הניתוח של קשירה גבוהה של חבל הזרע הפנימי עוברים 3 עצבים שמקורם בפלקסוס הלומברי. Ileo-Hypogastic- מעצבב מבחינה תחושתית את עור העכוז והבטן התחתונה. Lioengeuinal- מעצבב מבחינה תחושתית את עור המפשעה ושק האשכים. Genitofermoral- מעצבב מבחינה תחושתית את חלק קטן של החלק הקדמי העליון של עור הירך , ברם הממצאים שנמצאו אצל התובע "מצביעים באופן חד משמעי על פגיעה מוטורית ותחושתית בגפה השמאלית התחתונה, שמקורה יכול להיות אחד ויחיד- פגיעה בעצב הסקיאטי (sciatic nerve), שמקורו בחוט השדרה התחתון, בסגמנטים s1-3. העצב הסקיאטי מתפצל מעל אזור הברך ל- 2 ענפים, tibial ו- common peroneal, ומעצבב מבחינה מוטורית ותחושתית את כל הגפה התחתונה כולל השרירים שהוזכרו, וכן את כף הרגל (2). פגיעה בעצב זה יכולה להופיע בעקבות לחץ שורשי, ועשויה אכן להסביר בבירור את הממצאים אצל התובע". ד"ר גולומב הסתמך בחוות דעתו על הספרות הרפואית. לשיטתו, אין כל אזכור בספרות המקצועית לאפשרות של פגיעה עצבית בניתוח זה. ד"ר גולומב נחקר ארוכות על חוות דעתו. הלה שלל בחקירתו כל קשר בין תלונות התובע לפגיעה בעצבים. לעניין הכאב באשך שמאל הבהיר כי הכאבים באשך קדמו לניתוח במשך מספר חודשים והופיעו בעקבות הרמת משא כבד. בהמשך הוא הבהיר כי "נכון הדבר כי וריקוצלה יכול באופן נדיר להתבטא בכאבים באשך, אך בדרך כלל מדובר אז בוריקוצלה בדרגת חומרה קשה, הגורם להרחבת כלי דם ניכרת בשק האשכים ועקב כך לתחושת לחץ וכבדות..." (פרוטוקול הדיון מיום 16.5.10, עמוד 5 שורה 5). יוער כי, ד"ר זילבר הסכים כי הוריקוצלה ממנה סבל התובע הייתה בדרגה קלה עד בינונית. בהמשך החקירה הנגדית הלה אישר כי "פתרנו בניתוח השלישי בעיה של וריקוצלה ועדיין יש לו כאבים באשך, מה הקשר זה לא כאבים של הוריקוצלה זה כאבים של האשך, מותר לבן אדם שיהיו לו כאבים באשך בלי וריקוצלה...אם אין לו וריקוצלה, אז הכאב היום לא קשור לוריקוצלה" (פרוטוקול הדיון מיום 24.2.10 עמוד 9 שורות 6-14). עניינו רואות, כי התובע התלונן על כאבים באשך מספר חודשים עובר לניתוח הראשון, כאבים שלא חלפו גם לאחר שהאחרון נותח פעמיים נוספות ובעיית הוריקוצלה נפתרה. גם לעניין הכאב ברגל שמאל הסביר ד"ר גולומב כי תלונות התובע הן לגבי כל הגפה השמאלית התחתונה, בעוד שהעצב מעצבב את השליש העליון של הירך (פרוטוקול הדיון מיום 16.5.10, עמוד 10 שורה 20). בנוסף, אינני מוצא ממש בטענת התובע, לפיה האמור במסמכים הרפואיים שנערכו ע"י רופאי הנתבע מהווים הודאה בפגיעה או הודאה בעובדה. מהמסמכים הרפואיים ניתן ללמוד רק על תלונות התובע ורישומים בדבר בדיקות שנערכו לתובע. אמנם, במסמך מיום 24.10.00, החתום ע"י ד"ר לחמן בוריס כתוב כי "ייתכן שהתלונות קשורות למעורבות העצבים...", אך לא ניתן ללמוד מכך כי ניתנה אבחנה, לפיה לתובע נגרם נזק נוירולוגי וכי זה קשור לניתוח. מה שכן ניתן ללמוד מהמסמכים הרפואיים, הוא שהנתבעים התייחסו בכובד ראש לתלונות התובע. כך גם העיד ד"ר יודקביץ: "כל רופא שבא חולה ומתלונן על כאבים ברגל ונמלים, חייב לבדוק את זה. שולחים לנוירולוג..." (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10 עמוד 48 שורות 23-24). לאור האמור, אני מעדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים על פני זו שמטעם התובע. כאן המקום להעיר, כי המומחה מטעם התובע לא הביא ולו עדות אחת על מאמר רפואי המתייחס על פגיעה בעצבים שנגרמו במהלך ניתוח קשירה גבוה. האם ניתנה הסכמה מדעת של התובע לטענת התובע, הנתבעים לא מסרו לו את כל המידע שהיה דרוש לו לצורך החלטה מדעת. תחילה טען התובע, כי לא הוחתם על כתב ההסכמה. לאחר שהוצג טופס הסכמה חתום, טען התובע כי אמנם החתימה על טופס הסכמה מדעת נראית כחתימתו, אולם לא זכורה לו כל פגישה עם ד"ר שנטל. לשיטתו, הוא הוחתם על הטופס בהיותו מטושטש בחדר הניתוח לפני ההרדמה הסופית. הנתבעים טענו, מנגד, כי מדובר בהרחבת חזית, וטענות מעין אלו לא נכללו בכתב התביעה. עוד טענו הנתבעים, כי התובע קיבל הסבר מלא ומקיף ביחס לניתוח לרבות ביחס לסיכונים והסיכויים של הניתוח האמור. מן הראוי לדחות את טענת התובע בשל כך בלבד, אבל למעלה מן הצורך, אוסיף כמה מילים בעניין זה. "בפסיקתנו מושרשת חובתו של הרופא לקבל את הסכמתו של המטופל - הסכמה מדעת - לטיפול" (ראו למשל ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497; ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171). חובה זו מקפלת בתוכה את הצורך למסור למטופל את המידע הדרוש לו, ובכלל זה - מידע על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל הסיכויים הטמונים בו. "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" בענייננו, אני נותן אמון מלא בדבריו של ד"ר שנטל, אשר שימש כמנהל המחלקה האורולוגית במועדים הרלבנטיים לתביעה דנן, לפיו האחרון הסביר לתובע את הסיכונים והסיבוכים הידועים בניתוח ובנוסף החתים אותו על טופס הסכמה. לדבריו: "אני קיבלתי אותו ועברתי איתו על השאלון. יש פה את השאלון הזה. זה כתב ידי. אני חקרתי אותו לגבי מצב הבריאות שלו והתרופות שהוא מקבל ואם יש לו רגישויות איזה שהן". ד"ר שנטל לא ידע לומר מתי הוחתם התובע על טופס ההסכמה, ולעניין זה, כמו בכל העניינים העובדתיים האחרים הנוגעים לאירוע, הסתמכו תשובותיו על הרישום הרפואי ו/או על הנהלים. לשיטתו, נראה כי התובע הוחתם ביום הניתוח לפני כניסתו לחדר ניתוח (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10 עמוד 10 שורות 1-8). עוד העיד ד"ר שנטל, כי "הסיבוכים של הניתוח הזה הם שניים, אחד זה הישנות של הוריקוצלה והשני זה הופעה של הידרוצלה, כל אחד מהם מופיע בערך בשבעה אחוז. עכשיו יש סיבוכים כלליים של ניתוחים שזה זיהום בפצע, בעיקר". כנשאל האם הזהיר את התובע מפני פגיעה עצבית השיב בזו הלשון: "לא.. גם לא מתוארת בספרות, פגיעה עצבית בניתוח כזה". (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10 עמוד 8 שורות 13-22). בהקשר זה, אעיר כי גם מעדותו של ד"ר זילבר עולה כי אין הוא מזהיר מפני פגיעה בעצבים. כך העיד: "יצוין שלמען איך אומרים, למען ההגינות הרפואית, אני לא אומר להם תשמע יכול להיות לך פגיעה בעצבים ופגיעה באשכים, אתה אומר יש סיבוכים...אני צריך לסנן ולהגיד את הדברים הרלבנטיים הטובים והפחות טובים..." (פרוטוקול הדיון מיום 24.2.10 עמוד 20 שורות 13-21) יצוין, כי ד"ר שנטל אישר כי, אמנם, בניתוח מסוג זה לא היה קיים טופס הסכמה מדעת המפרט את הסיכונים והסיכויים לגבי הניתוח, כי אם טופס כללי ביותר, ואינו כולל פרטים ספציפיים בדבר סיכונים וסיבוכים אפשריים לניתוח מהסוג שבוצע, אך כל הסיכונים הרלוונטיים הוסברו לתובע בפירוט. גם ד"ר זילבר אישר בעדותו שאז היה טופס סטנדרטי ((פרוטוקול הדיון מיום 24.2.10 עמוד 21 שורות 3-7) גם מעדותו של ד"ר יודקביץ נסתבר שהתובע קיבל הסבר ביחס לניתוח ולסיכונים עוד בטרם נקבע לו תור לניתוח "דבר פשוט, אם אתה לא מסביר את זה, החולה לא בא לניתוח בכלל לבית חולים...התהליך מתחיל במרפאה שמסבירים לו מה זה יקרה, אחר כך מזמינים אותו וברגע שהוא בא, ברור, העובדה שהוא בא לבית החולים, הוא קיבל הסברים, אנחנו רק עוד פעם מדגישים לפני הניתוח, עוד פעם אנחנו יושבים עם החולה, לפני חתימה שלו ומסבירים לו את התופעות של הניתוח שעלולות לקרות..." (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10 עמוד 28 שורות 3-12). אמנם, עדות זו אינה מתייחסת לבדיקתו של התובע באופן ספציפי, אך היא מלמדת על שיטת העבודה של הנתבע. אציין כי, לדידי, גם אם היו הדברים מפורטים בטופס ההסכמה, לא היה מקום במקרה זה להסתפק בכך, ובכל מקרה, היה על הרופא להסביר דברים אלה לתובע בעל פה. ככלל, אני סבור כי הסבר בעל פה עדיף על רישום הדברים על הכתב בטופס ההסכמה. לטעמי, דווקא ההסבר בעל פה שניתן לתובע בטרם הניתוח, הוא החשוב והינו הכרחי לצורך ווידוא הבנת התובע את ההשלכות של הניתוח. יתירה מזאת, כדי לקבוע אחריות בנזיקין בגין העדר הסכמה מדעת , אין די בהוכחה כי הופרה חובת היידוע, ועל התובע להראות כי לו היה מקבל את מלוא המידע הרלבנטי אודות ההליך, היה מסרב להסכים לו (ע"א 718/06 ,סתתי נ. מדינת ישראל, [פורסם בנבו]). בשולי הדברים, אעיר, כי מהראיות שבפני אני סבור כי קיימת הסתברות גבוהה כי גם אם היה בפני התובע כל המידע שהיה ידוע באותו מועד הוא לא היו בוחר בדרך שונה מזו שננקטה. מן המקובץ, עולה כי הנתבע עמד בחובה המוטלת עליו לספק לתובע הסבר ממצה בנוגע לסיכונים הכרוכים בניתוח. בנסיבות אלו, סבור אני יש לדחות את טענת התובע בדבר פגיעה באוטונומיה וביצוע עוולת תקיפה כנגדו. האם יש להעביר את נטל הראיה? לטענת התובע, יש להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים להראות שלא התרשלו, משום שהתמלאו יסודות הכלל לפיו "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. הנתבעים מצידם טוענים כי לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע בזו הלשון:  "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות גרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".   תנאי הסעיף מצטברים, ובהתמלאם יועבר נטל השכנוע מהתובע לנתבע בשאלה אם הייתה רשלנות (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 555 (2001)- לתובע לא הייתה ידיעה, או יכולת לדעת, מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע נשוא התביעה; הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; ואירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שלפיה הנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה (ראה לעניין זה ע"א 813/06 ג'ונס נ' בית הספר האזורי עמק החולה, (פורסם בנבו, 7.2.2008) (להלן: "פס"ד ג'ונס"). יפים לענייננו הדברים שנאמרו בע"א 552/66, צביה לויטל נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י כ"ב (2) 480. כך כתב כב' השופט קיסטר: "אכן ישנם סוגי נזק ידועים שכבר מתוצאות הניתוח ניתן להסיק לפחות לכאורה כי הייתה פשיעה. המקרים הטיפוסיים הם כאשר אחרי הניתוח נמצא בגופו של אדם איזה מכשיר, מלמלה או חופץ דומה, כי אז יגיד גם מומחה וגם הדיוט: 'אסור שדבר כזה יקרה', וקשה לתאר כי בהיעדר רשלנות נשאר חפץ כזה בגופו של המנותח..." ער אני להמשך דבריו של כב' השופט קיסטר: "אבל מאי הצלחת הניתוח בלבד או מנזק שנגרם למנותח, עקב הניתוח לא תמיד ניתן להסיק, ואף לא לכאורה, כי הייתה כאן רשלנות. ידוע כי לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים בזהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה. לכן דרושים בדרך כלל נתונים נוספים כדי שבית המשפט יוכל לקבוע שעל הרופא להראות או להוכיח שלא הייתה פשיעה מצידו". ולאחר מכן הגיע כב' השופט קיסטר למסקנה הבאה: "אדם שנותח בדרך כלל אינו יודע פרטים מדוייקים על מהלך הניתוח, ודברים אלה הם בידיעת הרופא והוא חייב להסביר את מהלך הדברים. אבל כדי להטיל על הנתבע חובת הוכחה של העדר רשלנות דרוש, נוסף לכך, כי אירוע המקרה שגרם את הנזק יתיישב עם אי שמירתו של הרופא על זהירות מסתברת מאשר עם שמירה כזאת". בענייננו, גם אם אניח כי התובע דנן הוכיח את קיומם של שני התנאים הראשונים - אין לו ידיעה ולא יכולה להיות לו ידיעה ביחס לנסיבות שגרמו לנזק בניתוח, ומדרך הטבע הידיעה בהקשר זה יכולה להיות רק לנתבע; הנזק נגרם, לטענת התובע, על ידי הנתבע, שרופאיו הם ש"אחזו באיזמל המנתחים בעת שנגרם הנזק... היתה להם שליטה על מתקני בית החולים על החפצים ועל השטחים שבחדר הניתוח..." (פס"ד שטנברג). אינני סבור כי התובע הוכיח את קיומו של התנאי השלישי לכלל של "הדבר מדבר בעדו". התנאי השלישי צריך להבחן בהתאם לנסיבות הכלליות של המקרה, כאשר על בית המשפט לבחון על פי נסיון החיים שלו, האם מדובר במקרה המתיישב יותר עם מסקנה של רשלנות. בענייננו, אין אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות שכזו. גם אם אצא מנקודת הנחה שנפגעו אותם עצבים במהלך הניתוח, פגיעה שלא הוכחה, אין די בה כשלעצמה להביא למסקנה כי הנזק נגרם ממעשה רשלני. בענייננו, משקבעתי שלא היה אירוע חריג שיכול היה להעיד על פוטנציאל לפגיעה עצבית, שהרופאים היו מודעים ושהם השמיטו אותו מהדוח, ומשהעדפתי את חוות דעת המומחה מטעם הנתבעים על פני חוות דעת מטעם התובע, התנאי השלישי לא חל בענייננו. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני סבור שיש לדחות את התביעה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. כל צד יישא בהוצאותיו. רשלנותתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בניתוח)רפואהניתוח