לידה בשבוע 34 אי גילוי פגם מולד באגן

להלן פסק דין בנושא לידה בשבוע 34: לפניי תביעה שעניינה רשלנות רפואית נטענת בשל אי-גילוי פגם מולד באגן . רקע כללי ועובדות מוסכמות - התובעת נולדה ביום 1/10/1983 בבית החולים האזורי של הגליל המערבי בנהריה (להלן: "ביה"ח"), שבאחריות משרד הבריאות, הנתבעת מס' 1 (להלן: "משרד הבריאות"). התובעת נולדה בשבוע ה-34 להריון, בלידה רגילה, במצג ראש. בהיותה פגה - אושפזה בפגיה בביה"ח למשך כמה ימים, ולאחר מכן שוחררה לביתה. במשך חודשי חייה הראשונים של התובעת, היא טופלה במקביל הן בטיפת החלב בכפר מגוריה (אשר אף היא באחריות משרד הבריאות - להלן: "טיפת החלב") והן בסניף של הנתבעת מס' 2, קופת חולים כללית, אשר נמצא בכפר (להלן: "קופת החולים"). למרבה הצער, בהיותה בת כשנה וחצי, אובחן כי התובעת סובלת מפגם מולד באגן הירכיים מסוג BILATERAL CONGENTIAL DISPLACEMENT OF THE HIP (CDH דו-צדדי). משמעותו של פגם זה הינה העדר חיבור נאות של פרקי הירך עקב חוסר התפתחות של גג האצטבלוס באגן (המרחשת), כאשר אצל התובעת אובחן כי פרקי הירכיים נמצאים מחוץ למרחשת. יש הסובלים מהבעיה רק באחד מהצדדים, אך התובעת לקתה באי-חיבור כאמור בשני הצדדים. לאור המועד בו התגלה הפגם - נותחה התובעת פעמיים לצורך קיבוע הפריקה, ואף לאחר הניתוחים היא נותרה עם נכות וקושי בהליכה. עמדות הצדדים וההילך הדיוני עד כה - התובעת טוענת כי ניתן היה - וצריך היה - לגלות את הבעיה מייד לאחר לידתה, ולמצער, בחודשי חייה הראשונים, ובכל אופן, מוקדם מאשר מועד הגילוי. לטענתה, גילוי מוקדם יותר היה מאפשר לטפל בבעיה באופן שמרני המניב החלמה מלאה, או באמצעות ניתוח אחד בלבד עם תוצאות טובות יותר. בהתאם לעמדתה זו - הגישה התובעת את תביעתה הן כנגד משרד הבריאות (כאחראי על ביה"ח ועל טיפת החלב) והן כנגד קופת החולים. לאחר הליך ממושך (ומאמצים רבים) - הצליחו התובעת ומשרד הבריאות להגיע להסכם פשרה, בזיקה להצעת בהמ"ש שניתנה בתיק, וביום 15/9/2010 ניתן פס"ד לגבי היריבות בין שני צדדים אלו. לצערי, לא ניתן היה להגיע להסכמה דומה בין התובעת לבין קופת החולים, ולכן נשמעו הראיות לגבי חזית זו. מטבע הדברים, יש קושי מסויים בניהול "חצי תיק" כאמור, במיוחד שעה שהחקירות של עדי התביעה בוצעו ברובן טרם הפשרה והן התמקדו בעיקר בנושאים שהיו רלבנטיים טרם הפשרה. יחד עם זאת, בלית ברירה, אלו הם פני הדברים, ופסק הדין יתייחס רק לשאלות שנותרו להכרעתי. מסכת הראיות - לפני העידו התובעת (לגבי תצהירה ת/1); אביה - מר אכרם פרח (להלן: "האב", לגבי תצהירו ת/2); אמה - הגב' עאידה פרח (להלן: "האם", לגבי תצהירה ת/3); דר' יהודה דוד (המומחה הרפואי מטעם התובעת, להלן: "דר' דוד", לגבי חוות דעתו ת/4) ודר' מיכה רינות (המומחה הרפואי מטעם קופת חולים, להלן: "דר' רינות", לגבי חוות דעתו נ/3). כמו כן הוגשו מסמכים מהתיקים הרפואיים של ביה"ח, טיפת החלב וקופת החולים. דיון והכרעה - לאחר שבחנתי את התשתית הראייתית ושקלתי את טענות הצדדים בסיכומיהם, מסקנתי היא כי דין התביעה כנגד קופת החולים להתקבל בחלקה הקטן - מחמת הנימוקים דלהלן. כיצד ניתן לאתר את הבעיה ? שני המומחים מסכימים כי המדובר בפגם מולד וכי לא ידועות בדיוק הסיבות להיווצרותו. גורמי סיכון אפשריים להיווצרות הפגם יכולים להיות הסטוריה משפחתית, לידה במצג עכוז, עיוות בגפיים וכו', ומוסכם כי אצל בנות השכיחות של הפגם גבוהה בהרבה מאשר אצל בנים. לא נטען כי לעובדה שהתובעת נולדה כפג יש השלכה לגבי סיכוי גבוה יותר ללקות בפגם. במועדים בהם עסקינן (שנת 1983) איתור הבעיה יכול היה להתבצע על ידי בדיקת פישוק או בדיקה ידנית המכונה BARLOW (להלן: "בדיקת ברלו") ובדיקה ידנית המכונה ORTOLANI (להלן: "בדיקת אורטולני"). שתי בדיקות אלו אמורות להתבצע מיד לאחר הלידה, בימים הראשונים לחייו של התינוק או בשבועות הראשונים, אם כי ניתן לבצען גם בשלבים מאוחרים יותר. במהלך בדיקת ברלו למעשה מתבצעת "פריקה" מכוונת של הירך ובמהלך בדיקת אורטולני מתבצע "שחזור" של הפריקה, כאשר הרופא הבודק מחפש לשמוע (או להרגיש) מעין "קליק" ("click") בעת הפריקה או בעת השחזור. במקרה ולאחר הבדיקות הנ"ל, או מסיבה אחרת, מתעורר חשד לקיומה של הבעיה, יש לבצע בדיקת אולטרה סאונד באזור הירכיים, באמצעותה ניתן לאשש או לסתור את אותו החשד. בנוסף, מסכימים שני המומחים כי כאשר המדובר בפריקה חד צדדית, סממן חיצוני נוסף הינו שוני בין יכולת ה"פישוק" בין צד אחד לבין הצד השני ובשוני בין מבנה פרק הירך של הצד הפגוע לבין הצד הבריא, דבר אשר אף מתבטא לעיתים בתצורה שונה של כפלי השומן שבירך ובישבן של התינוק. יחד עם זאת, סממנים אלו אינם קיימים (כמעט) כאשר עסקינן בפריקה דו צדדית סימטרית - ולפיכך היא קשה יותר לאיתור. עוד מוסכם על שני המומחים שרק כאשר התינוק מתחיל ללכת ניתן לראות סימנים לצליעה, לחוסר יציבות, להליכת "ברווז" וכיוצ"ב תופעות אשר עשויות ללמד על קיום הבעיה, וכי כל עוד התינוק יושב או רק זוחל - הבעיה לא באה לידי ביטוי מוטורי ויזואלי. אילו בדיקות בוצעו לתובעת לאחר שנולדה בבה"ח ? אמנם, כפי שציינתי, התביעה כנגד משרד הבריאות (כאחראי על ביה"ח) סולקה בפשרה וכעקרון אין צורך לברר אם היה איחור בגילוי הבעיה בשלב בו שהתה התובעת בבה"ח, אך יש חשיבות מסויימת לחלק מהנתונים גם בשעת בחינת חבותה האפשרית של קופת החולים. לכן, אומר רק כי אין כל אינדיקציה בכתובין לגבי כך שבוצעו לתובעת בביה"ח בדיקות ברלו או אורטולני או כל בדיקה אחרת שעניינה תקינות האגן - והיא שוחררה כאשר על גליון השחרור מצוין: "תקין" באופן כללי (למרות שמצבה לא היה כזה, כלל וכלל). אני סבורה כי לו הייתי צריכה לקבוע מהי עמדתי לגבי רשלנות ביה"ח - הייתי מוצאת שהוכחה הרשלנות בשל אי גילוי הפגם טרם השחרור מביה"ח, ולו בשל העברת נטל ההוכחה על שכמו של ביה"ח לגבי ביצוע הבדיקות המתחייבות - בהעדר כל רישום לגביהן. אילו בדיקות בוצעו לתובעת בטיפת חלב ובקופת החולים ? בדומה לשנאמר לעיל, אין צורך בניתוח מפורט של ההתנהלות בטיפת החלב ויש צורך רק בבחינת ההתנהלות של קופת החולים, אך על מנת להבין את התמונה בכללותה אין מנוס אלא לפרט את מכלול הטיפולים בתובעת בטיפת חלב ובקופת החולים, במהלך הזמן עד אבחון הבעיה, לפי סדר כרונולוגי, בהתאם למסמכים - כדלקמן: כאשר התובעת היתה בת שבועיים - ביום 15/10/1983, היא נבדקה בבדיקה מקיפה בטיפת חלב, ונמצא כי כל הפרמטרים תקינים, לרבות בדיקת "השלד, מצב השרירים והיציבה". לא מצוין אילו בדיקות נעשו אשר הובילו את הבודק למסקנה שהכל "תקין", ובמיוחד שה"שלד" תקין. בגילאים 6 שבועות, 3 חודשים ו-6 חודשים - לתובעת בוצעו בדיקות התפתחות בטיפת חלב - והממצאים בכולם תקינים. שוב, לא מצוין אילו בדיקות בוצעו באופן מפורט בכל אחת משלוש בדיקות ההתפתחות הנ"ל. בגיל 9 חודשים - ביום 10/7/1984, התובעת נבדקה לראשונה בקופת החולים וההמלצה הינה לטיפול בתרופה נגד שיעול. מצוין בגיליון כי הרופא המטפל בטיפת חלב הינו דר' שוקרי, וזהו הרישום הראשון לגבי ביקור בקופת החולים לפי ת/5. בגיל 10 חודשים לערך, נבדקה התובעת שוב בקופת החולים והתלונה: "חום, שיעול". רישומים נוספים לגבי קופת החולים הינם לגבי מתן חיסונים בימים 12/12/1993, 22/1/1984, 4/3/1984, 16/9/1984 ובשנים המאוחרות בהרבה לתקופה הרלבנטית. כאשר התובעת היתה בת שנה, באוקטובר 1984 (תאריך מדויק לא ברור), היא נבדקה שוב בטיפת חלב ונמצא שהיא טרם מתיישבת לבד ואינה זוחלת. בהתאם, היא הופנתה לבדיקות במרכז להתפתחות הילד בביה"ח. בגיל שנה וחודש, ביום 4/11/1984, נבדקה התובעת בפעם השלישית בקופת החולים. הרישום מתייחס ל"חום מאתמול", וניתנו לה תרופה נגד שיעול ואקמול. בגיל שנה ושלושה חודשים וחצי, ביום 17/1/1985, התובעת נבדקה ע"י דר' קוסוי (ת/6), מטעם קופת החולים. ברישום מצוין כי בוצעה בדיקה של הגב הגפיים, אגן הירכיים וכפות הרגליים וכי הממצא היה "תקין". לא מצוין מה כללה בדיקת האגן וכיצד נמצא שהוא "תקין". שבועיים אחרי כן, בגיל שנה וארבעה חודשים, ביום 30/1/1985, בוצעה לתובעת הבדיקה במכון להתפתחות הילד בביה"ח, אליה היא הופנתה באוקטובר, כמצוין מעלה. מצוין כי הסיבה להפניה הינה "חשד לאיחור התפתחותי" (ת/7). בבדיקה צויין כי התובעת "צועדת בתמיכה עם רושם של זריקת רגלה השמאלית, עם מנח כף רגל כלפי חוץ" וכי "קיימת היפוטוניה קלה בגפיים". יתרת הבדיקה הגופנית תוארה כ"תקינה", אם כי לא פורט במסמך אילו בדיקות בוצעו. המסקנה הסופית היתה שהיא סובלת מ"איחור קל מאוד בתחום המוטוריקה הגסה, אשר קרוב לוודאי תתגבר עליו תוך זמן קצר" ואין המלצה להמשך טיפול זה או אחר מלבד מעקב בטיפת חלב. עוד צוין כי במועד הבדיקה, התובעת הולכת עם תמיכה, עומדת לבדה לפרקי זמן קצרים אך טרם הולכת בעזרת יד אחד - ולא מצוין מתי התחילה ללכת. רק בגיל שנה וששה חודשים וחצי, ביום 18/4/1985 נבדקה התובעת בביה"ח בשל חשד לקיומה של הבעיה. מצוין כי בוצעו בדיקת אורטולני וצילום אגן ולראשונה אנו מוצאים רישום לגבי האבחנה לפיה היא סובלת מ-CDH דו-צדדי. בהמשך המסמך (ת/8) מצוין כי התובעת מזומנת לאישפוז דחוף להתחלת הטיפול. כמה ימים לאחר מכן, בגיל שנה ושבעה חודשים, ביום 29/4/85, מבקרת שוב התובעת בקופת חולים. ברישום מצוין כי היא צולעת מהגפה השמאלית, כי קיים CDH והתובעת מופנית למרפאה האורטופדית בבית חולים רמב"ם. בהתאם, לצורך הטיפול ברמב"ם, הכין דר' קוסוי מטעם קופת החולים מכתב הפניה לרמב"ם (ת/9), ובו הוא מציין כי התובעת "ביקרה בתחנת ... לילד באופן סדיר. בגיל 10-9 חודשים ההורים שמו לב שהליכתה בתמיכה לא היתה תקינה וכאשר התחילה ללכת לבד, בגיל שנה וארבעה חודשים, היא צלעה מהגפה השמאלית". דר' קוסוי מסכם כי לדעתו התובעת ללא ספק סובלת מ-CDH ולכן הוא מפנה אותה לרמב"ם. האם היה כשל באיבחון הבעיה בטיפת חלב ? ציינתי שלא אדרש לניתוח מעמיק של שאלת רשלנותה הנטענת של טיפת חלב לאור הסדר הפשרה, אך בתמצית אומר שנדמה לי שאכן יש לקבוע כי היתה רשלנות בכל הנוגע לאי איתור הפגם במהלך כל בדיקות ההתפתחות הסדירות שבוצעו לתובעת, ובמיוחד שעה שאין כל תיעוד לגבי מהות הבדיקות שבוצעו. מכאן, שאם נסכם את שנאמר עד כה לגבי ביה"ח וטיפת חלב - הרי שהיתה התרשלות מצדם שגרמה לאי אבחון הבעיה במועדים המוקדמים האפשריים. האם היה כשל בהתנהלות קופת החולים ? עתה נעבור לדון בשאלה העיקרית שבמחלוקת. טענות התובעת לגבי רשלנות קופת החולים היו שלוש עיקריות: ראשית, טענה התובעת כי היה על הרופא בקופת החולים לבצע בדיקות מקיפות לגבי האגן במהלך חודשי חייה הראשונים, למרות הביקורים המקבילים בטיפת חלב, בין אם במועדים בהם היא הגיעה לקופת החולים בשל מחלה זו או אחרת ובין אם במועדים יזומים. שנית, טענה התובעת, כי הוריה התלוננו במפורש באזני הרופא בקופת החולים על בעיה בהליכה בגיל 9-10 חודשים, אך הוא לא בדק את התלונה. שלישית, נטען כי הרופא בקופת החולים התרשל בבדיקתו את התובעת בגיל שנה ושלושה חודשים (בינואר 1985) היות ולא אבחן את הבעיה באותה בדיקה. נבחן את שלוש הטענות במובחן. האם הרופא בקופת החולים צריך לבצע בדיקות התפתחות במקביל לטיפת חלב ? עמדתי כאן היא שהוכח שבמועדים הרלבנטיים היתה "חלוקת אחריות" בין קופת החולים לבין טיפת החלב, לפיה קופת החולים לא היתה אחראית על ביצוע מעקב שוטף לגבי ההתפתחות התקינה של התינוק. הנוהג באותה עת היה שבדיקות ההתפתחות הסדירות מתבצעות בטיפת חלב, ולא הוכח שאי ביצוען על ידי הרופא המטפל בקופת החולים הינה התנהלות רשלנית הנופלת מהסטנדרט הסביר המצופה, במיוחד שעה שהרופא בקופת החולים יודע שהתינוקת מטופלת במקביל בטיפת חלב ויודע שהיא נבדקת שם באופן סדיר. הרופא המטפל בקופת חולים בתקופה בה עסקינן - לא ביצע, ולא היה צריך לבצע, בדיקה גופנית מקיפה לכל תינוק המגיע אליו לבדיקה עקב תלונות לגבי מחלות או תלונות אקוטיות, וכפי שהעיד דר' רינות (עמ' 36 שורות 9-12): "כשבא ילד עם דלקת אוזניים או שיעול וחום, אין זה חלק מתפקידו של הרופא, ואין לצפות מהרופא באותו מועד לעשות בדיקה התפתחותית מקפת ... אלה בדיקות שלא מתבצעות כשילד מגיע לבדיקה שגרתית בגלל חום". בהקשר זה אין לי אלא להפנות לעמדת בהמ"ש בת.א. (מחוזי חיפה) 327/06 אלא ווליד דיק נ' מדינת ישראל, מאגר נבו (2010), שם נדון מקרה דומה של איחור בגילוי פגם מסוג CDH חד-צדדי, בעטיו הוגשה תביעה כנגד בה"ח, טיפת החלב וקופת החולים. אף שם, כמו בעניינינו, טופלה התובעת שלוש פעמים בקופת החולים במהלך השנה הראשונה לחייה, בגין תלונות לגבי חום, פטריה בפה וכיוצ"ב, במקביל לביקורים סדירים בטיפת חלב. אף שם טענה התביעה כי היה על הרופא המטפל בקופת החולים לבדוק את האגן ואת ההתפתחות בעת הביקורים "השגרתיים" ולעומתה, טענה קופת החולים כי זהו תפקידה של טיפת החלב. בהמ"ש, מפי הנשיאה כב' השו' גילאור, אימץ את עמדת קופת החולים וקבע כך: "מהנחיות מנהל הרפואה מ-2007 עולה שכיום מצב הדברים הוא שונה. כיום ההנחיה היא שכל תינוק ייבדק בדיקה גופנית לאיתור אי יציבות של מפרק הירך בבדיקה הראשונה בקהילה ובכל בדיקת תינוק על ידי רופא עד לגיל שנה. אלא שמעדויות המומחים עולה שלא כך היה בשנת 1988. אף שיש בהנחיות משנת 2007 כדי ללמד על סוג הבדיקות הקליניות הרלוונטיות גם כיום לאיתור פריקה של מפרק הירך - בדיקות שלא השתנו ברמה העקרונית, למעט, כמובן, בדיקות עזר כמו אולטרסאונד, לא ניתן ללמוד מהן על הסטנדרט הרפואי אשר נדרש אותן שנים מרופאי ילדים בקהילה, כאשר לא היו הנחיות דומות בתוקף. ובמיוחד לאור הדברים שנאמרו על ידי שלושת הרופאים, שבדיקות התפתחות כלליות אמורות היו להתבצע בטיפת חלב, בבדיקות הרופא היזומות הנערכות אחת לכמה חודשים (ובעניינינו - שלוש בדיקות עד לגיל שנה). רופא משפחה טיפל בבעיות אקוטיות וספציפיות. כמובן, שלו הוא נחשף במהלך הבדיקה לממצא מקרי מחשיד, הגם שאינו רלוונטי לתלונה הספציפית בגינה מתבצעת הבדיקה, הוא אינו יכול להתעלם ממנו ועליו לבררו ולטפל בו, אך אין משמעות הדבר שהיה עליו ליזום סדרה של בדיקות כלליות לילד שהגיע על רקע של חום ויראלי, פטרייה בלשון או כל מחלה שכיחה אחרת, שאינה מצריכה בדיקות "רחוקות" לשם הטיפול בה. בזמנים הרלוונטיים לתביעה זה היה תפקיד הרופאים בתחנות לבריאות המשפחה." ויש לזכור כי המדובר שם בילידת 1988 ועסקינן כאן בילידת 1983. למסקנה דומה הגיע אף בהמ"ש בת.א. (שלום ירושלים) 10386/05 חלא מאהר עיד נ' דר' דגאני ואח', מאגר נבו (2010), אשר דן במחלוקת זהה, לגבי קטינה שסבלה מ- CDH, שהתגלה באיחור, למרות שטופלה הן בטיפת חלב והן בקופת חולים - וכך נפסק, ע"י כב' השופט דראל: "במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת הנתבעים כי מקום בו נערך מעקב על ידי תחנת טיפת חלב, שבמסגרתה נערכות בדיקות התפתחות; התינוקת מקבלת חיסונים ואמורה להיבדק גם על ידי רופא, אין בהכרח מקום לבדיקה מקבילה על ידי רופא ילדים מטעם קופת חולים שאליו פונים כאשר יש מחלה אקוטית. אני סבור כי חובת הרופא לנהוג אחרת קמה רק מקום בו הונח בפני הרופא בקופת החולים יסוד להניח כי לא נערך מעקב מסודר במסגרת טיפת חלב. בהיעדר עדות מטעם אמה של התובעת או אביה לגבי מסירת מידע כאמור לרופא בקופת החולים לא קמה עליו חובה לערוך בדיקות מקבילות של התובעת לבדיקות שנערכות כדבר שבשגרה במסגרת טיפת חלב.." לפיכך, כאשר הגיעה התובעת לקופת החולים בשל חום או שיעול או על מנת לקבל חיסונים - לא ניתן לייחס רשלנות לרופא המטפל עקב כך שלא בדק ביוזמתו גם את האגן , לא ביצע בדיקת ברלו או אוטולנגי, לא ביצע בדיקות התפתחות וכו', ושוב אזכיר כי הרופא בקופת החולים ידע שהתובעת מבקרת באופן סדיר בטיפת חלב. אזכיר כי הטענה הראשונה של התובעת כלפי קופת החולים מופנית כלפי אי ביצוע בדיקות התפתחות במהלך הביקורים בקופת החולים - ולסיכום אומר שלשיטתי יש לדחות טענה זו. כמובן, שאמירה זו נכונה רק במקרה שאין כל אינדיקציה לחשד לגבי בעיה. ברי שאם יש סיבה לרופא המטפל לחשוב שעשויה להיות בעיה - עליו לעשות מאמצים לאבחן אותה או לשלול את החשד, גם אם זהו תפקידה המקביל של טיפת חלב - והדברים ברורים. האם היתה אינדיקציה שכזו במקרה זה ? מבה"ח שוחררה התובעת עם ציון "תקין" ובטיפת חלב הבדיקות שכן בוצעו היו "תקינות". לכן, לא היה כל רישום שיכול היה לעורר את חשדו של הרופא הסביר בקופת החולים. עוד יש לזכור כי הבדיקות הראשונות בקופת החולים היו בתקופה בה התובעת עוד לא התחילה ללכת, ולכן אף לא ניתן לומר שהרופא היה יכול לראות משהו "חשוד" בהליכתה בתוך המרפאה במהלך הבדיקה וכו'. אינדיקציה נוספת יכולה להיות, כמובן, תלונות של ההורים לגבי סממנים שמצביעים על הבעיה. נדמה לי שלא יכולה להיות מחלוקת לגבי כך שאם ההורים היו מתלוננים לגבי צליעה או הליכה בעייתית או בעיות ביציבה או בעיה אורטופדית אחרת - היה על הרופא המטפל בקופת חולים להידרש לבירור התלונות, למרות המעקב בטיפת החלב - כפי שאף אישר דר' רינות בחקירתו (עמ' 37 שורה 21). אם כך, עתה עוברים אנו לדון בטענה השניה של התובעת כלפי קופת החולים - באשר התובעת טוענת כי הוריה התלוננו על כך שהיא צולעת כאשר היתה בת 9 חודשים (כלומר בחודש יולי 1984 לערך), ולעומת זאת - קופת חולים טוענת כי היה זה רק כאשר היתה בת שנה וארבעה חודשים (בחודש אפריל 1985). האם ההורים התלוננו בפני הרופא בקופת החולים על בעיה בגפיים בגיל 9-10 חודשים ? שקלתי היטב את הראיות שבתיק, ובמחלוקת עובדתית זו - מצאתי לקבוע שגרסת התובעת לא הוכחה במאזן ההסתברויות האזרחי. הראיה היחידה עליה מבססת התובעת את טענתה לגבי התלונות בגיל 9 חודשים, הינו מכתבו של דר' קוסוי מיום 29/4/1985 (ת/9) שם הוא מציין, כפי שצוטט מעלה, כי: "בגיל 9-10 חודשים ההורים שמו לב שההליכה בתמיכה לא היתה תקינה". לטעמי, המסמך אינו יכול לשמש כראיה מספיקה בהקשר זה. ראשית, אין כל תיעוד ברישום השוטף של קופת החולים לגבי טענה שכזו, מפי ההורים, לפני אפריל 1984. כפי שנסקר מעלה, הרישום של קופת החולים כולל רק שתי תרשומות מחודשים יולי ואוגוסט 1984 (כאשר התובעת היתה בת 9-10 חודשים) ובשתיהן מצוין רק שהיו תלונות לגבי חום ושיעול. אין כל התייחסות לכך שהיתה תלונה לגבי ההיבט האורטופדי במי מבין שני הביקורים, ולא למותר להזכיר כי דר' קוסוי (מנסח המכתב ת/9) הוא גם מי שרשם את הגליון השוטף של קופת החולים - והוא לא זומן לעדות. שנית, במסמך עצמו ת/9 לא כתוב שההורים התלוננו לגבי אי תקינות ההליכה אלא שהם שמו לב לאי התקינות. אולי ההורים שמו לב לבעיה אך לא התלוננו ? ומעבר לכך - אף אם התלוננו, לא ניתן להבין מהמכתב באזני מי התלוננו - באזני הרופא בקופת חולים או באזני הרופא בטיפת חלב ? שלישית, האמא של התובעת, בסעיף 5 לתצהירה, טוענת כי היו מצדה - "תלונות חוזרות ונשנות על איחור מוטורי ו/או חוסר יציבות", אם כי היא לא מפרטת מתי בדיוק הועלו התלונות ובפני מי, למרות שהיא בוודאי ידעה בזמן הכנת התצהיר שיש חשיבות ממדרגה עליונה לפרט מתי היו התלונות "החוזרות והנשנות". בחקירתה הנגדית היא אישרה שלמעשה - "אני שמתי לב שמשהו לא בסדר, כשהיא היתה צריכה לקום וללכת. זה מגיל שנה ומעלה. אני זוכרת את זה היטב." (עמ' 16 שורה 32), ובהמשך (בעמ' 17 שורה 4) היא שוב מאשרת שהיא הבחינה בחוסר היציבות רק כאשר התובעת לא הצליחה לעמוד ללא תמיכה. משמע שהאם עצמה לא העידה שהיא התלוננה על בעיות בגיל 9 חודשים אלא רק לאחר גיל שנה. רביעית, אף האב לא טען במפורש כי היו תלונות כבר בגיל 9 חודשים. תצהירו של האב זהה לתצהיר האם, ואף הוא בסעיף 5 טוען באופן כללי שהיו תלונות חוזרות ונשנות לגבי מצבה של התובעת - ללא איזכור של מועדים. בחקירתו בבהמ"ש הוא העיד כי התובעת החלה בנסיונות ללכת בגיל שנה וחודש לערך ותיאר כי היא היתה מנסה לתפוס את הכיסא וללכת בעזרתו, אך בניגוד לאחיה הבוגרים, שהצליחו ללכת תוך כדי דחיפת הכיסא, היא היתה רק נעמדת ונופלת - "ואז גילינו שיש לה בעיה רצינית" (עמ' 13 שורה 25). מוסיף האב כי התובעת "בגיל שנה וחודשיים היתה צועדת צעד או שניים וזה היה כמו ברווז" (שם, שורה 26) וחזר ואישר כי הוא והאם שמו לב שקיימת בעיה רק לאחר שהתובעת החלה ללכת (שורה 28) וכי - "אני התלוננתי על זה מגיל שנה וחודש" (שורה 31). מכאן שאף האב אינו טוען כי היו תלונות של ההורים בגיל 9 או 10 חודשים, אלא רק לאחר שהתובעת החלה בנסיונות ללכת, בגיל שנה וחודש עד שנה וחודשיים (ואכן - קיים תיעוד לגבי תלונות במועד זה, אשר בעקבותיו בוצעו שתי הבדיקות בחודש ינואר - הן הבדיקה מיום 17/1/1985 ע"י דר' קוסוי בקופת חולים והן הבדיקה מיום 30/1/1985 במכון להתפתחות הילד). לפיכך, לא אוכל לקבוע שהוכח כדבעי שההורים התלוננו באזני הרופא של קופת חולים כבר בהיותה של התובעת בת 9 חודשים שיש בעיה אורטופדית. יתכן והם כן התלוננו (ואולי היה צריך לשאול את דר' קוסוי למה התכוון במכתבו ת/9) - אך לא אוכל לומר שהורם הנטל בהקשר זה, אשר רובץ על שכם התובעת, ומסתברת יותר המסקנה לפיה ההורים התלוננו רק שעה שהתובעת החלה ללכת בגיל שנה וחודשיים - תלונה שאכן הביאה לכך שסוף סוף בוצעו הבדיקות המתחייבות ובעקבות זאת - האבחון הראוי. מכאן, שבהעדר אינדיקציה מיוחדת לקיומה של בעיה - לא היתה "נורה אדומה" שנדלקה מלפניו של הרופא המטפל בקופת החולים בגיל 9 חודשים - ולא אוכל לומר שהוא התרשל עת לא בדק את האגן של התובעת באותה העת (ואזכיר שוב כי למעשה אף דר' דוד מטעם התובעת, הן בחוות דעתו והן בחקירתו בבהמ"ש, לא טען חד משמעית שהרופא המטפל בקופת החולים היה צריך לבצע בדיקות ספציפיות בתאריך מסוים). מסקנת הביניים עד כאן היא שלא נפל פגם בהתנהלות רופא קופת החולים עד חודש ינואר 1985, בעת שהתובעת היתה בת שנה ושלושה חודשים, ודין הטענה השניה של התובעת להדחות אף היא. התייחסות לחלוקת האחריות בין קופת החולים לבין טיפת חלב - טרם אעבור לבחון את הטענה השלישית, אתייחס עוד לטענה נוספת שהועלתה רק במרומז מטעם התובעת - וזאת בנוגע לנוהג לגבי תיחום האחריות בין טיפת חלב לבין קופת החולים. עיקרה של הטענה היה שלא ברור מנין שואב הנוהג, תוך נסיון להעלות סימני שאלה לגביו. לא אוכל לקבל אף טענה זו, ולו מן הטעם שהיא הועלתה רק במהלך החקירות הנגדיות, לאחר יד ובשפה רפה. אם היתה כוונה "לתקוף" את הנוהג ולטעון שגם קופת החולים היתה חייבת לקחת אחריות לגבי ביצוע בדיקות התפתחות סדירות במקביל לטיפת חלב, במועדים בהם עסקינן (בשנת 1983) - היה צריך להניח לפני תשתית עובדתית מקצועית מספקת. היה צריך להגיש חוות דעת לגבי הנוהג ולגבי הפגמים שנפלו בו - אך הדבר לא נעשה. לכן לא אמשיך את הדיון בנקודה זו. האם היתה רשלנות מצד קופת החולים לגבי הבדיקה בינואר 1985 ? נדמה לי שהתשובה חיובית, דהיינו - שיש לקבל את הטענה השלישית של התובעת. עיון בגליון הבדיקה מיום 17/1/1985 מראה כי מצוין שבוצעה בדיקה של האגן וכי הממצא "תקין", ללא שצויין איזו בדיקה בדיוק בוצעה לגבי האגן . אחת מן השתיים - או שבוצעו הבדיקות הראויות והרופא לא איבחן את הבעיה; או שבכלל לא בוצעו הבדיקות הראויות. בהעדר תיעוד לגבי מהות בדיקת האגן במועד זה, אין לי אלא להניח שלא בוצעו בכלל הבדיקות המתחייבות. ההלכה הפסוקה בהקשר זה ברורה וידועה, וכבר נפסק כי העדר תיעוד לגבי ביצוע של בדיקות או העדר פירוט לגבי מהות הבדיקות שכן בוצעו - מהווה נזק ראייתי ומעביר את הנטל לכתפי קופת החולים ועליה להוכיח כי אכן בוצעו בדיקות ראויות וסבירות (ע"א 10409/06 יניב רובין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, מאגר נבו (2008); ע"א מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54, 64 (2004)). הנטל כאמור לא רק שלא הורם, אלא שלמעשה אף לא נעשה נסיון להרימו, שכן קופת חולים לא הציעה הסבר לגבי מהות הבדיקה ביום 17/1/1985. בהקשר זה יודגש כי דר' דוד הסביר כי באפריל בוצעה בדיקת אורטולני ונשמע ה"קליק" של החזרת המפרק למקום, ולכן - אם זה היה המצב באפריל, קל וחומר שהיה זה המצב עוד בינואר, ולשיטתו של דר' דוד - "זה אומר שבבדיקה הזו באגן בינואר, הוא פשוט לא בדק אותה, כי הוא היה מוצא את זה" (עמ' 22 שורה 4). לכן, יש לקבוע שהבדיקה ביום 17/1/1985 היתה רשלנית מחמת אי ביצוע בדיקות מקיפות ראויות לגבי האגן - ויש לזכור כי הבדיקה במועד זה בוצעה לאחר ששני ההורים כבר התלוננו שהתובעת אינה מתפתחת כראוי מבחינה מוטורית, אינה הולכת ומנסה ללכת "כמו ברווז" (כפי שקבעתי מעלה), משמע, שהיינו מצפים לבדיקה מקיפה במיוחד של האגן , מעבר ל"סטנדרט" המינימלי. לחילופין, אף אם כן בוצעו בדיקות אלו או אחרות, לא הוכח שאי האבחון בשלב זה הינו סביר. שהרי לעיתים רופא מסוים מבצע את כל הבדיקות המתאימות ולמרות זאת לא מצליח לבצע אבחון מדויק, בשל קושי מיוחד לאיתור הבעיה, ולא תמיד "פספוס" באבחון יחשב כרשלני. ברם אולם, זוהי שאלה שבמומחיות שהיה צורך להוכיח כדבעי. כפי שכבר צוין מעלה, שני המומחים מסכימים כי אבחון בשלבים המוקדמים קשה יותר, במיוחד כאשר עסקינן בפגם דו-צדדי, אך קופת החולים לא הוכיחה שגם אי אבחון בשלב כה מתקדם, לאור תלונות ההורים ולאחר שהחלה הליכת "הברווז" עדיין יחשב כסביר ולא רשלני (ואעיר כי נדמה לי שאף דר' רינות מסכים כי היה "פספוס" באי האבחון במהלך בדיקה זו ואף הוא בחוות דעתו אינו מציע הגנה או הסבר לגבי "פספוס" זה). מהמקובץ עולה שלא מצאתי רשלנות בטיפול בקופת החולים במהלך הבדיקות השגרתיות עד ינואר 1985 אך מצאתי כי הבדיקה ביום 17/1/1985 היתה רשלנית וכי ניתן היה - וצריך היה - לאבחן את הבעיה במועד זה. מהן ההשלכות של מועד הגילוי ? הנדבך האחרון של הדיון יהא לגבי הקשר הסיבתי שבין מסקנתי דלעיל לגבי הבדיקה מיום 17/1/1985 לבין התוצאה הסופית, ובמילים אחרות - האם הרשלנות לגבי בדיקה זו גרמה או תרמה לנזק שיש לתובעת, או שהרשלנות ארעה בנקודת זמן בה כבר לא היתה משמעות לאיחור שבאבחון. בשלב זה, לצורך המשך הדיון, אפרט מהן שיטות הטיפול בפגם ומה היה הטיפול שבוצע לתובעת. שני המומחים מסכימים כי כאשר הפגם מאובחן בחודשים הראשונים לחייו של התינוק - ניתן לבצע טיפול שמרני, ללא ניתוח, באמצעות קשירה ברצועות או קשירה להתקן שאליו מחברים את ירכי התינוק בפוזיציה הרצויה. ב-95% מהמקרים - טיפול זה מצליח באופן מלא והתינוק לא נותר עם נכות כלשהי. במקרים בהם לא ניתן לבצע טיפול שמרני, מתבצע שחזור - וכאן מבחינים בין שחזור סגור לבין שחזור פתוח. בשחזור סגור, הרופא המטפל דוחף את עצם הירך לתוך האגן ומנסה להחזיר אותה "למקום" (וכמובן שהדבר מתבצע בהרדמה מלאה). בשחזור פתוח, המדובר בניתוח בו נחתכות הרצועות המחברות את הירך לאגן, העצם "מוכנסת למקום" ולאחר מכן המטופל "נקשר" שוב למשך תקופה מסויימת עד אשר העצם תשאר במקומה החדש. מוסכם כי לאחר ניתוח שכזה יכולת ההליכה של המטופל משתפרת אך עדיין נותרת לו בדרך כלל נכות צמיתה בשיעור זה או אחר. לגבי הטיפולים שבוצעו בתובעת, מהמסמכים עולים הנתונים הבאים: ביום 2/5/1985 בוצע לתובעת הניתוח הראשון. בתחילת הניתוח נעשה נסיון לבצע שחזור סגור אך הוא לא צלח ולכן בוצע שחזור פתוח, כאשר המהלך כלל חיתוך של הגידים האדוקטורים (טנטומיה), מתיחה שלדית, החזרה פתוחה של מפרקי הירכיים למקומם, קיבוע באמצעות "מסמרים", והשמה בגבס המכונה SPICA. ביום 23/7/1985, היות והניתוח הראשון לא הניב את התוצאה המיוחלת, בוצע ניתוח שני ובמהלכו בוצע חיתוך עצם הירך בשני הצדדים וסיבוב ושינוי של זווית צוואר הירך (Bilateral Derotation Varus Osteotomy) ולאחריו שוב גבס SPICA. ביום 21/10/1985 אושפזה שוב התובעת, עקב שבר באגן שנגרם לאחר שנפלה, ובוצע שחזור סגור על ידי מתיחה וקיבוע נוסף ב- SPICA. האם ניתן היה להמנע מביצוע שחזור ולהסתפק בטיפול שמרני ? צוין מעלה שטיפול שמרני אפשרי במהלך חודשי חייו הראשונים של התינוק. המומחים אינם מסכימים לגבי ההגדרה של המונח "חודשים ראשונים", והאם המדובר באבחון עד גיל 6 חודשים בלבד או שמא גם עד גיל 9 חודשים. שני המומחים כאחד כשלו בהוכחת עמדתם לגבי סוגיה זו (ולא הציגו נתונים סטטיסטיים או ספרות בהקשר זה) - אך אין לכך כל נפקות. שהרי קבעתי לעיל שאין ליחס רשלנות לקופת החולים לגבי אי האבחון עד אותה בדיקה בינואר 1985, שעה שהתובעת היתה כבר בת שנה ושלושה חודשים - ושני המומחים מסכימים שבגיל שכזה, אחרי גיל שנה, כבר לא ניתן לבצע טיפול שמרני של קשירה בלבד. האם ניתן היה להמנע מביצוע שחזור פתוח ? אף אם לא ניתן לבצע טיפול שמרני - עדיין יש הבדל משמעותי בין שחזור סגור לבין פתוח, ויש לשאול אם ניתן היה "לחסוך" מהתובעת את השחזור הפתוח ולטפל בבעיה בשחזור סגור. אף כאן, המומחים לא הציגו נתונים מוכחים לגבי הגיל המקסימלי לביצוע שחזור סגור או לגבי פרמטרים שרלבנטיים לצורך האפשרות לבצע שחזור סגור או לגבי שיעור ההצלחה של הליך שכזה כתלות בגיל, ויחד עם זאת - דומה כי שניהם בדעה שאין מנוס משחזור פתוח בגיל שנה ושלושה חודשים או לאחר מכן. דר' רינות הסביר כי עד גיל 9 חודשים ניתן לבצע שחזור סגור - אם כי שיעורי ההצלחה של המהלך בגיל כזה קטנים, וכי לאחר מכן - הסיכוי להצלחה הוא כמעט אפסי (עמ' 33 שורות 6-8). הוא מאשר כי תמיד מנסים לבצע שחזור סגור - בכל גיל - כי "אין מה להפסיד" שעה שהמטופל ממילא מורדם, אך רק במקרים נדירים הנסיון מצליח בגיל מאוחר שכזה (עמ' 33 שורה 14). דר' דוד, הסכים לדברים, והעיד אף הוא כי כל המומחים שכותבים בתחום מסכימים שבגיל 15 או 18 חודשים, יש צורך לבצע שחזור פתוח (עמ' 28 שורות 30-31), ושוב בעמ' 29 שורות 1-9 שם דר' דוד מסביר שהוא סבור שהסיכוי לבצע שחזור סגור בגיל 15 חודש בתובעת, במיוחד כשמדובר בפריקה דו-צדדית - הינו סיכוי קלוש. משמע, שאף אם הפגם היה מתגלה בינואר 1985 ולא היה איחור נוסף של עוד שלושה חודשים (עד האבחון באפריל 1985) - עדיין התובעת היתה נאלצת לעבור שחזור פתוח, והסיכוי לשחזור סגור היה נמוך ביותר. המסקנה עד כאן הינה שאמנם היה איחור של שלושה חודשים באבחון בשל רשלנות קופת החולים אך האיחור כאמור לא היה זה אשר בעטיו נמנעה מהתובעת האפשרות להסתפק בטיפול שמרני או בשחזור סגור. הסיכוי להחלים תוך נקיטת שיטות טיפול שמרניות ולא פולשניות, שאינן כרוכות בניתוח כירורגי ובצלקות, אבד לתובעת בשל אי האבחון בשלבים המוקדמים יותר של חייה - לפני גיל שנה - והאחריות לכך רובצת על שכם ביה"ח וטיפת חלב ולא על שכם קופת חולים. אך מה בדבר הניתוח השני ? כאן עמדתי שונה. מדוע בוצע הניתוח השני ? הניתוח השני בוצע כיון שהתוצאות של הניתוח הראשון לא היו מספקות (ואין כל טענה שהניתוח כשלעצמו היה רשלני). דר' גינות מסביר בחוות דעתו שהניתוח השני בוצע היות וכיסוי פרקי הירך לא היה מספק ובחקירתו אישר כי - "מצאו שהשחזור שהשיגו בניתוח הראשון לא היה מספק ועל כן עברו לניתוח של שינוי הזוית בעצמות הירך " (עמ' 33 שורה 22). לשיטת דר' דוד - בעת בה התגלה הפגם, בגיל שנה וחצי - "ניתן להתרשם מחומרת הפגם בשלב בו הוא התגלה, בין השאר לאור המידיות בה בוצע הניתוח" (סעיף 5 לחוות דעתו). לדעתו, אבחון מוקדם יותר (בחודשים הראשונים) היה עשוי למנוע את הצורך בניתוחים ועוד הוא טוען כי בשל האיחור - "סדרת הניתוחים לא היתה אפקטיבית" (סעיף 5 וסעיף הסיכום). מוסיף דר' דוד בחקירתו ומסביר כי - "פספוס באבחנה בין גיל 12-15 חודש הוא קרדינלי", וכאשר הוא מתבקש להתייחס לכך שדר' רינות אמר שהאיחור בטווח הרלבנטי אינו קריטי, הוא אומר - "זה ממש לא נכון" (עמ' 29 שורות 9-12). דר' דוד חוזר על עמדתו שוב בסוף חקירתו וטוען כי מהמועד בו החלה התובעת ללכת - "הפימורים התרחקו" וכי "היה חבל על כל יום" (עמ' 30 שורה 5). לעומת זאת, לשיטת דר' רינות - לאור הגיל של התובעת במועד האיבחון, אין משמעות להתחלת טיפול בגיל 1.3 שנים לעומת 1.6 שנים. לשיטתו (בעמ' 5 פסקה שלישית של חוות הדעת), אף אם הפגם היה מתגלה בגיל שנה ושלושה חודשים התובעת היתה נזקקת לאותם ניתוחים שעברה, תוצאותיהם היו ללא ספק זהות ולכן לשלושת החודשים שחלפו מהבדיקה בינואר 1985 ועד האבחנה בפועל - "לא היתה כל השפעה על תוצאות הטיפול ועל הנכות היום". לשיטתו ברגע שהתובעת נזקקה לניתוח הראשון, הסבירות לביצוע הניתוח המשלים-המתקן-השני, אינה משתנה ואינה תלויה במועד המדויק בו מבוצע הניתוח הראשון (עמ' 33 שורות 27-33). במחלוקת זו אני סבורה שיש להעדיף את העמדה לפיה האיחור כן השפיע על תוצאות הניתוח הראשון וכי קיים קשר בין האיחור לבין הצורך לבצע גם את הניתוח השני. לטעמי הוכח, והדבר אף הגיוני, שככל שחולף הזמן, מחמיר העיוות של האצטבלום (המחבת) עקב העובדה שהירך אינה נמצאת במקום. כל יום שחולף גורם ללחץ נוסף על המפרק הרלבנטי ועל העמקת ה"עיוות" והאפשרות שחלוף הזמן משפיע לרעה על המצב מסתברת הרבה יותר מאשר האפשרות שאין לציר הזמן בשלב הזה כל משמעות. המדובר בשלושה חודשים, שמהווים פרק זמן משמעותי כשלעצמו, ובוודאי שמשמעותי ביחס לכל משך החיים של התובעת עד כה - 3 חודשים איחור מתוך 18 חודשי חיים בסך הכל, עד האבחון (שמא יש לומר 3 מתוך 15, שאז המשמעות רבה עוד יותר). עוד יש לזכור שאנו מדברים על שלושת החודשים בסמוך לאחר שהתובעת החלה ללכת (בגיל שנה וחודש עד שנה וחודשיים) ומכאן שדווקא בשלושה חודשים אלו ההרס לאגן ולפרקי הירך "הפרוקים" גדול במיוחד, שכן בעת שהתובעת עומדת ומנסה ללכת המשקל של כל הגוף נסמך על האגן , לוחץ עליו והכוחות המופעלים משמעותיים יותר מאשר בשלושת החודשים הראשונים לחיי התינוק (שעה שהוא בעיקר שוכב). בהקשר זה אפנה לכך שגם דר' רינות מסכים שעם הזמן - "התפתחות מחבת פרק הירך נפגמת" (עמ' 4 לחוות דעתו), כלומר - שעסקינן בפגיעה בהתפתחות, וברי כי פגיעה שכזו מחמירה עם הזמן (ואף בחקירתו הוא הסביר שהבעיה היא שעם הזמן - "פרקי הירך מתפתחים כבר בצורה שאיננה תקינה, והמכתש - המקום שאליו צריך ראש הירך להכנס - מתמלא כבר ברקמה ואי אפשר לבצע שחזור סגור" (עמ' 33 שורות 8-10). הוא נשאל בהמשך באופן ספציפי אם סביר להניח שגילוי מוקדם היה מייתר את הניתוח השני, ותשובתו היתה מעט מתחמקת. תחילה הוא השיב שאם הגילוי היה ממש מוקדם גם לא היה צורך בניתוח הראשון (ועמדה זו מקובלת עלי) ובהמשך אמר: "הצורך בניתוח השני נבע, בין היתר, מהדפורמציה שכבר נוצרה בראשי הירך ." (עמ' 33 שורה 27). בהמשך נשאל דר' רינות אם יש לו נתונים לגבי שיעור ההצלחה של השחזור הפתוח ביחס לגיל בו הוא מבוצע, והוא השיב שאין לו נתונים, אך כעקרון בגיל שנה ושלושה חודשים עד שנה וחצי, שינוי של שלושה חודשים "פחות משחק תפקיד" אם כי סיכויי ההצלחה הולכים ופוחתים ככל שהזמן עובר (עמ' 34 שורות 7-12). על רקע האמור לעיל, שוכנעתי שיש משמעות לחלוף הזמן וכי כל חודש שעובר תורם להתפתחות הבלתי תקינה של המפרק, להתמלאות המכתש ברקמה ולהפחתה בסיכויים שהשחזור הפתוח הראשון יצליח. לכן, המסקנה הסופית הינה שהצורך בשחזור פתוח היה ככל הנראה בלתי נמנע גם בגיל שנה ושלושה חודשים, אך שוכנעתי שיתכן ותוצאות השחזור הפתוח היו טובות יותר לו הניתוח היה מבוצע בגיל זה מאשר שלושה חודשים לאחר מכן. מצב זה הינו למעשה מצב בו בשל הרשלנות של המטפל, שמתבטאת באיחור באבחון הבעיה, נגרעו סיכויי ההחלמה של התובעת, באופן שנפגמו הסיכויים להחלים באמצעות ניתוח בודד וגבר הסיכוי להזדקק לניתוח השני. אין עסקינן באובדן הסיכוי "להחלים" כליל, שכן גם בגיל שנה ושלושה חודשים לא היה סיכוי ריאלי להחלים לחלוטין ללא ניתוח בכלל, אך ההקבלה תהא לסיטואציות המשפטיות של "אובדן סיכויי החלמה". לכן, עמדתי היא כי יש לחייב את קופת החולים לפצות את התובעת בשל הגברת הצורך בביצוע הניתוח השני. לו היו מובאים בפני נתונים סטטיסטיים מדעיים לגבי מספר המקרים בהם מתבצעים ניתוחים "משלימים" כגון הניתוח השני שבוצע לתובעת, ונתונים לגבי הגיל בו בוצעו, כך שניתן היה להסיק מסקנות לגבי הקשר שבין ההסתברות לביצוע הניתוח השני לבין הגיל בו מבוצע הניתוח - או אז ניתן היה לעשות שימוש בנוסחה שפותחה בפסיקה לגבי אובדן סיכויי החלמה, או כפי שהוגדר על ידי כב' הש' ריבלין, ניתן היה לפסוק פיצוי הסתברותי, לגבי אחוז הגריעה מתוך הנזק הכולל - על בסיס הנוסחה: b/ b - a)) - כאשר b מייצג את הסיכון "המוגבר" לחלות בגין הרשלנות ו-a מייצג את הסיכון "הרגיל" לחלות, ללא רשלנות (וראו את ע"א 10399/08 דר' אנטה פרוסט נ' אדוארד צ'ירגייב, מאגר נבו (2011), סעיף 5 ובמיוחד את הפסקה השלישית שם, בה מסביר כב' השופט ריבלין שמנגנון הפיצוי המיוחד לגבי אובדן הסיכויים להחלים נותר על כנו גם לאחר פסה"ד בדיון הנוסף בפרשת עדן מלול (דנ"א 4693/05 בה"ח כרמל נ' מלול [פורסם בנבו] (2010)). משמע, שאם היו בפני נתונים לגבי ההסתברות שיהא צורך בביצוע ניתוח משלים / מתקן לאחר שהניתוח הראשון מתבצע בגיל 18 חודשים - נתון זה היה מקביל לסיכון המוגבר בשל ההתרשלות - מסומן באות b בנוסחה; ואם היו בפני נתונים לגבי ההסתברות שיהא צורך בביצוע ניתוח משלים/מתקן לאחר שהניתוח הראשון מתבצע בגיל 15 חודשים - נתון זה היה מקביל לסיכון הנמוך יותר, ללא ההתרשלות של קופת חולים - המסומן באות a. או אז ניתן היה לבצע חישוב "מדויק" של הגברת הסיכון לביצוע הניתוח השני, המשלים, והיה מקום לפסוק לתובעת פיצוי בגובה של אחוז זה מתוך סך הנזק שלה (וראו את החישוב שהתבצע בפס"ד בעניינה של דר' אנטה פרוסט המוזכר מעלה, את החישוב בע"א 44/08 שרותי בריאות כללית נ' קסלר, מאגר נבו (2009), בת.א. (מחוזי ירושלים) 8155/06 אלפי נ' קופ"ח מאוחדת, מאגר נבו (2009), ובת.א. (מחוזי ירושלים) 6410/04 עזבון המנוחה שרה אליהו ז"ל נ' קופת חולים כללית, מאגר נבו). דא עקא, שלא הובאו הנתונים הרלבנטיים - על ידי מי משני המומחים (וראו את דבריו של דר' דוד בעמ' 30 שורות 16-18). במצב זה, לפי ההלכה הפסוקה, יש לבצע הערכה של הגברת הסיכון על דרך האומדנא, וראו את ת.א. (י-ם) 6410/04 עיזבון המנוחה שרה אליהו ז"ל נ' קופת חולים לאומית (מאגר נבו), לאמור (ההדגשות אינן במקור): "דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" עניינה במצב דברים בו נפגע אדם על ידי גורם ניטרלי שאינו קשור לנתבע, ועל רקע פגיעה זו, מתרחשת רשלנות רפואית אשר מפחיתה מסיכויי ההחלמה" (ע"א 2299/03 מדינת ישראל נ' טרלובסקי ([פורסם בנבו], 23.1.07)). הדוקטרינה מתאימה לשימוש במקרים בהם קיימת עמימות סיבתית מסוימת וישנו קושי להוכיח, ברמה של מאזן ההסתברויות הרגיל, את משקלה המדויק של ההתרשלות בגרימת הנזק (ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988), להלן: "הלכת פאתח"; ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' כהן ([פורסם בנבו], 17.4.05)). "על מנת לזכות בפיצוי בראש נזק זה (של אובדן סיכויי החלמה - א.פ.), על הניזוק להוכיח במאזן ההסתברויות, כי ההתרשלות גרעה במידה כזאת או אחרת מסיכויי החלמתו. הפיצוי שניתן אינו על מלוא הנזק, אלא באחוז השווה לסיכויי ההחלמה שאבדו בגין ההתרשלות. על הניזוק להוכיח ככל הניתן את שיעור הסיכויים שאבדו ... במקרים בהם לא ניתן להביא תשתית ראייתית להוכחת שיעור הגריעה המדויק, הדבר ייקבע בדרך של אומדנה..." (עניין אבילפזוב, פסקה ל"א לפסק הדין, והאסמכתאות שם; ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704 (1997); ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(2) 38 (2000)). אם נבקש ליישם את הדוקטרינה בעניינו, יש לבחון שני שלבים: בשלב הראשון - שלב הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק - על התובעים להוכיח כי התרשלות הנתבעת באבחון המחלה גרמה לגריעה מסיכויי ההחלמה; בשלב השני - שלב קביעת היקף האחריות לנזק - יש לקבוע את שיעורה של אותה גריעה. " וראו אף את ע"א 1892/95 מוחמד קאסם אבו סעדה נ' שירות בתי הסוהר - משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704, 719, לאמור (ההדגשות שלי): "אשר לשלב הראשון. לטעמי, התובעים עמדו בנטל הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותה של הנתבעת (אבחון המחלה באיחור) לבין הגריעה (במידה זו או אחרת) מסיכויי ההחלמה של המנוחה. הנה כי כן, הוכח כי עצם האיחור באבחון גרע, במידה זו או אחרת, מסיכויי ההחלמה של המנוחה. אשר לשלב השני - שלב קביעת שיעור הגריעה מסיכויי ההחלמה - יש לבחון מה היו סיכויי החלמתה של המנוחה מהמחלה עובר למועד ההתרשלות של הנתבעת, אם בדרך של הוכחת שיעור הגריעה המדויק, ובהעדר תשתית ראייתית לכך - בדרך של אומדן. "כאשר מדובר בהערכת אפשרויות היפותטיות "מה היה אילו" ולא בהערכת עובדות שאירעו בעבר ותוצאותיהן, לא נראה לי שיש להשתמש באותם כלים כדי להגיע לתוצאה הראויה. בנושא מידת סיכויי החלמה שאבדו, "אין המדובר בהתחרות בין שתי סיבות שגרמו לנזק אלא ב'עימות', בין גורם הנזק לבין מצבו הנחזה של הנפגע אלמלא התאונה" (פסק-דין פאתח [3], בעמ' 320 מול אות השוליים א; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). במצב של חוסר ודאות, קיימות שלוש אפשרויות: האחת, שכל הנזק של אובדן סיכויי החלמה נגרם על-ידי הפגיעה הראשונית; השנייה, שכל הנזק נגרם על-ידי הרשלנות הרפואית; השלישית, שחלק מהנזק נגרם על-ידי הפגיעה הראשונית וחלק על-ידי הרשלנות הרפואית. אפשרות שלישית זו היא הסבירה ביותר בענייננו, אלא שאין אנו יודעים מהי תרומתם היחסית של שני הגורמים לנזק. נראה לי, כי בנסיבות אשר כאלה, ניתן לנקוט את דרך האומדן ולהעמיד את אובדן סיכויי ההחלמה על 50% ולחייב את המשיבים לפצות את המערער בגין 50% אלה. דרך זו מונעת חיובו של המזיק בנזק שלא הוא גרמו, וזיכויו של הניזוק בפיצוי מעבר לנזק שהמזיק גרם לו. " לכן, עמדתי היא כי יש לחייב את קופת החולים לפצות את התובעת בשל הגברת הסיכוי לצורך בביצוע הניתוח השני. יתכן והיא היתה נאלצת ממילא לעבור את הניתוח השני - ויתכן שלא - אך בהעדר נתונים מדוייקים, נדרש בהמ"ש לבצע הערכה על דרך האומדן. אני מעריכה את הגברת הסיכון בשיעור של 75%, לאור כל שפורט מעלה לגבי המשמעות של חלוף שלושה חודשים ביחס לאי הצלחת הניתוח הראשון. שיעור הנזק - השאלה האחרונה שיש לברר הינה - מהו הנזק הכרוך בביצוע הניתוח השני. באשר לתוצאות הסופיות של שני הניתוחים - לא הוכח שהמצב לולא הניתוח השני היה טוב יותר. לא הוכח שהניתוח השני הביא לתוצאה טובה פחות מבחינת הנכות הצמיתה האורטופדית ביחס למצב בו היתה נמצאת התובעת במקרה וניתן היה להסתפק בניתוח הראשון בלבד. עוד יש לזכור כי המומחים מסכימים שהתוצאה הסופית של שני הניתוחים טובה, אין טענה לרשלנות בביצוע מי משני הניתוחים והנכות שנותרה לתובעת מחוייבת בשל הנסיבות ובשל עצם הפגם אשר טופל באמצעות ניתוח. לכן, קביעת שיעור הנכות המדויק של התובעת אינה חיונית ואין להשית על כתפי קופת החולים פיצוי שנגזר מהנכות הצמיתה האורטופדית (שהיתה אותה הנכות בין אם לאחר ניתוח אחד ובין אם לאחר שניים, ובכל אופן לא הוכח אחרת). יחד עם זאת, יש משמעות לניתוח השני בשלושה ראשי נזק. האחד, כאב וסבל עודפים הכרוכים בניתוח נוסף, אשפוז בן שישה ימים (23/7/1985 עד 28/7/1985) ותקופת החלמה ממושכת נוספת כולל גבס ספיקה. אני מעריכה את הפיצוי בפריט זה בסך של 40,000 ₪. שנית, יש לפסוק לטובת התובעת פיצוי בגין הצלקות העודפות שנותרו עקב הניתוח השני, וראו כי שני המומחים מסכימים שלתובעת שתי צלקות ארוכות בכל צד של האגן והירך (באורכים של 12 עד 15 ס"מ כל אחת). המומחים לא הסבירו בדיוק מתי נוצרו הצלקות, אך אף אם אניח שגם הניתוח הראשון הותיר צלקות - הרי שהמדובר על צלקת אחת בלבד בכל צד והניתוח השני הותיר עוד צלקת בכל צד. דר' גינות סבור שאין לצלקות כל משמעות שכן הן מצויות באיזור שלרוב מכוסה, אך לא אוכל לקבל עמדתו זו ואני מוצאת לאמוד את הפיצוי בפריט זה (אשר למעשה מתווסף לפריט הכאב והסבל שכן אין לו משמעות תיפקודית במובן של יכולת השתכרות), בסך של 30,000 ₪ נוספים. שלישית, יש לפסוק פיצוי בגין עזרת צד ג' מטעם הוריה של התובעת לגבי תקופת הניתוח השני וההחלמה. הפיצוי בפריט זה יהא מתון, בסך של 2,000 ₪ נוספים. משמע, שסך הנזק שיש לייחס לניתוח השני הינו כ-72,000 ₪. היות ומצאתי, על דרך האומדנה, שהסיכוי שהאיחור שבאחריות קופת חולים הוא אשר הביא לכך שיהא צורך בניתוח הנוסף, הינו 75% - המסקנה היא שעל קופת חולים לפצות את התובעת בסך של 75% X 72,000 ₪ = 54,000 ₪. סיכום - אשר על כן, התביעה כנגד קופת החולים מתקבלת ועליה לשלם לתובעת פיצוי בסך 54,000 ₪. לסכום זה יש להוסיף הוצאות משפט בגין שכ"ט עו"ד בסך 12,500 ₪ (כולל מע"מ), החזר האגרה ששולמה, החזר עלות חוות הדעת של דר' דוד ועלות שכרו בשל הופעתו בבהמ"ש. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום. אגןלידהרשלנות רפואית (בהריון)