ציסטה בעור - תביעת רשלנות רפואית

המשנה לנשיאה א' ריבלין: רקע 1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת מ' מזרחי) שבמסגרתו נדחתה תביעת רשלנות רפואית שהמערערים הגישו כנגד המשיבים (קופת חולים ורופאיה ומדינת ישראל). בהחלטה מיום 27.11.2002 קבענו, בהסכמת הצדדים, כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לשם מינוי מומחה נוסף ומתן פסק-דין משלים. פסק-הדין המשלים ניתן ביום 25.7.2005. לאחר שהתקיים דיון בנוכחות הצדדים, קבענו בהחלטה מיום 25.9.2006 כי ההכרעה בתיק זה תידחה עד למתן פסק-דין בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (טרם פורסם, 29.8.2010). כעת, משניתן פסק-הדין בעניין מלול, הגיעה השעה להכריע אף בתיק זה. 2. המנוחה שעיזבונה הוא המערער 1, נבדקה אצל המשיב 2 בשנת 1992, ואובחן אצלה קיומה של ציסטה בעור הקרקפת. המשיב 2 הסיר את הציסטה בהליך כירורגי, ואולם לא שלח אותה לבדיקה פתולוגית. כשנתיים לאחר מכן, בשנת 1994, נבדקה המנוחה אצל המשיב 3, ואובחנה הישנות של הנגע. הנגע הוסר שוב בהליך כירורגי, והפעם נשלח לבדיקה פתולוגית, במכון השייך למשיבה 4 (להלן: המכון). תשובת המכון הייתה כי המדובר בגידול בעל ממאירות נמוכה, אשר הוצא בשלמותו. בתיק המרפאה נכתב על-ידי המשיב 3: "בשיחה עם הפתולוג - ד"ר בכר - מהלך שפיר שהוצא בשלמותו דורש מעקב בלבד". על התשובה הפתולוגית נכתב כי יש "להודיע לחולה", וכי היא הוזמנה לנתבע 3. עם זאת, המנוחה לא הגיעה למרפאה לקבלת התשובה הפתולוגית. בשנת 1996 עברה המנוחה כריתה שלישית במספר של נגע באותו איזור, והפעם אובחן הנגע בבדיקה פתולוגית כגידול סרטני ממאיר ואלים. המנוחה נפטרה ממחלתה כשנה לאחר מכן. 3. המערערים טענו כי המשיב 2 התרשל בכך שלא שלח את הנגע הראשון, שהוצא בשנת 1992, לבדיקה פתולוגית; כי המשיב 3 התרשל בכך שלא הבהיר לפתולוג, ד"ר בכר, כי מדובר בהישנות של הנגע, בכך שלא התייעץ עם אונקולוג, ובכך שלא הזמין את המנוחה למעקב; וכי המשיבה 1 (קופת החולים) אחראית באחריות שילוחית להתרשלות המשיבים 3-2, שהם רופאים העובדים בשירותה, ואף התרשלה בעצמה כיוון שלא הנהיגה הנחיות מתאימות למניעת הכשלים בטיפול במנוחה. המערערים טוענים כי יש לייחס התרשלות גם למכון בגין טיב הייעוץ שנתן ד"ר בכר. 4. בית המשפט המחוזי בחן את עדויות המומחים השונים מטעם הצדדים ואת הספרות המקצועית שהוגשה לעיונו, וקבע כי המשיב 2 לא התרשל בכך שנמנע מלשלוח את הנגע הראשון לבדיקה פתולוגית. נקבע כי למשיב 2 ככירורג היו הכלים והיכולת לאבחן את הנגע שהוציא כנגע מסוג "אטרומה" - סוג שאינו חשוד כממאיר. בית המשפט המחוזי הוסיף, כי אף אם ברבות השנים התפתח נוהג מקובל לשלוח כל נגע לבדיקה מעבדתית, הרי שאין בידו לקבוע, לפי הראיות שהונחו לפניו, כי ביצוע אבחנה קלינית של נגע מסוג "אטרומה" על-ידי כירורג, במקום הבדיקה המעבדתית, אינו בגדר רפואה סבירה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המערערים לא הוכיחו שאי תיאורו של הנגע ברישום הרפואי, מבחינת צבעו, ריחו וגודלו, הוא בגדר פגם המצדיק להפוך את נטל ההוכחה. 5. לעניין טיפולם של המשיב 3 ושל ד"ר בכר בנגע השני שהוצא, העיד ד"ר בכר כי גם אילו ידע שמדובר בנגע חוזר, לא היה בכך כדי לשנות את אבחנתו; אולם הוא היה מתייחס באופן אחר לשוליים הנדרשים כדי לקבוע שהנגע הוצא בשלמותו, והיה בכך כדי להשפיע על הדברים שאמר למשיב 3 בעניין זה. עם זאת, ד"ר בכר הדגיש כי המלצתו הסופית, לפיה יש צורך במעקב בלבד, לא הייתה משתנה. בית המשפט המחוזי הציע לצדדים כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט לשם בירור האפשרות שהאבחנה או ההמלצה לטיפול היו צריכים להיות שונים במקרה של נגע חוזר, ואולם כל הצדדים התנגדו להצעה זו. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי לאור דבריו של ד"ר בכר, ובהיעדר חוות דעת בתחום זה, לא הוכחה טענת המערערים כי האבחנה או ההמלצה היו משתנים אילו ידע ד"ר בכר על הנגע הראשון. עוד נקבע כי ההמלצה להמשיך את הטיפול במנוחה בדרך של מעקב בלבד, ללא הקרנות מקומיות, הייתה המלצה תקינה. 6. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבים כי המנוחה הוזמנה לנתבע 3 לצורך קבלת תוצאות הבדיקה הפתולוגית של הנגע השני, אך לא הגיעה. עם זאת, נקבע כי המשיב 3 לא נקט באמצעים הנדרשים כדי לוודא שתוצאת הבדיקה הפתולוגית תועבר לידיעת המנוחה, כגון הזמנתה אל המשיב 3 בשנית או שליחת הזמנה בכתב. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי המשיבה 1, היא קופת החולים, התרשלה בכך שלא ערכה הנחיות או נהלים מתאימים למניעת מצב זה. לעומת זאת נקבע כי ד"ר בכר נהג כראוי משהסתפק במסירת המידע למשיב 3, הוא הרופא המטפל, ואין זה מתפקידו כמבצע הבדיקה הפתולוגית לוודא שהתוצאה תגיע לידיעת החולה. 7. בשלב הבא עבר בית המשפט המחוזי לבחון את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותם של המשיבים 1 ו-3 לבין הנזק שאירע. בית המשפט המחוזי קבע כי הנגע הקטלני שהופיע בשנת 1996, הוא הנגע השלישי, לא היה זהה בסוגו לשני הנגעים הקודמים. עוד נקבע כי לא ידוע אם חלף פרק זמן כלשהו בין המועד שבו גילתה המנוחה לראשונה את הנגע השלישי לבין המועד שבו נבדקה ואובחנה. ייתכן, כך נקבע, כי לאחר שנאמר למנוחה בשנת 1992 כי הנגע אינו מסוכן, ולא הובא לידיעתה כי הנגע השני, שהוסר בשנת 1994, היה בעל ממאירות נמוכה, חשה היא שאננות ביחס לאפשרות שהנגע שהופיע בפעם השלישית הוא מסוכן ודורש טיפול דחוף. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי, ואפילו ניתן היה לקבוע כי נפגעו סיכויי ההחלמה של המנוחה בשל איחור בגילוי, הרי שלא הובאו ראיות באשר למידת הפגיעה בסיכויים אלה. בית המשפט המחוזי שלל גם את תחולתה של חזקת "הדבר מעיד על עצמו", הקבועה בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לאחר שלא שוכנע כי מתקיימים תנאיה. בית המשפט המחוזי בחן גם את קיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה, שכן המערערים טענו כי חובות הדיווח הקבועות בתקנות בריאות העם (דיווח ומידע מיוחד על מחלת הסרטן), התשמ"א-1982 (להלן: תקנות בריאות העם), לא קוימו. לעניין זה בית המשפט המחוזי קבע כי ד"ר בכר העיד שקיים את חובת הדיווח המוטלת עליו לפי תקנות אלה, ועדותו לא נסתרה; כי מטרת הדיווח היא סטטיסטית; כי דיווחים על הגידול שהתגלה בשנת 1994 (הנגע השני) מושמדים בדרך-כלל שכן משמעותם הקלינית שולית; וכי ממילא משרד הבריאות לא היה מורשה להעביר את המידע שהגיע אליו למנוחה. סיכומו של דבר, התביעה כנגד משיב 2 (הרופא שטיפל בנגע הראשון) וכנגד משיבה 4 (בעלת המכון) נדחתה בשל היעדר התרשלות; ואילו התביעה כנגד המשיבים 3-1 נדחתה חרף התרשלותם, בשל היעדר קשר סיבתי לנזק. טענות הצדדים 8. המערערים טוענים כי היה מקום להחיל על עניינה של המנוחה את חזקת "הדבר מעיד על עצמו", שכן לטעמם לא ידוע אם הנגע הראשון שהוסר אכן היה שפיר ואף לא ידוע אם הנגע השני הוסר בשלמותו (וזאת לאור עדותו של ד"ר בכר כי ייתכן שהתייחסותו לשוליים הנקיים הייתה שונה אילו ידע שמדובר בנגע חוזר); ולעומת זאת ידוע כי שלושת הנגעים הופיעו באותו מקום והתפשטות הסרטן מעת שאובחן הייתה מהירה יחסית. המערערים טוענים עוד כי אילו יודעה המנוחה לגבי תוצאות הבדיקה הפתולוגית של הנגע השני, היא הייתה מגיעה לבדיקות מעקב וייתכן כי התוצאות היו אחרות. המערערים משיגים גם על הקביעה שלפיה המשיב 2 לא התרשל באי שליחת הנגע הראשון לבדיקה פתולוגית, שכן לטענתם לא ניתן לשלול קיומו של גידול סרטני באמצעות בדיקה קלינית, ואף לא ניתן לוודא כי הנגע הוסר בשלמותו וכי נותרו שוליים נקיים. לעניין זה טוענים המערערים כי נגרם נזק ראייתי כיוון שהמשיב 2 לא רשם את מאפייני הנגע שהובילו אותו למסקנה כי הוא שפיר. המערערים סבורים כי נזק ראייתי נגרם להם גם בכך שהנגע הראשון לא נשלח לבדיקה פתולוגית, ועל-כן אין הם יכולים להוכיח כי הוא היה הביטוי הראשון לגידול סרטני. המערערים חוזרים על טענותיהם גם לעניין רשלנותה של המשיבה 4 - הן בכך שד"ר בכר לא בירר אם הנגע הוא נגע חוזר, הן בכך שלא דאג להעביר את תוצאות הבדיקה הפתולוגית למנוחה. המערערים מוסיפים וטוענים כי היה מקום לקבוע שהמשיבים ביצעו עוולה של הפרת חובה חקוקה וכי הדיווח לפי תקנות בריאות העם אינו לצרכים סטטיסטיים בלבד. לבסוף, המערערים טוענים כי לכל הפחות יש לקבוע שנפגעו סיכויי ההחלמה של המנוחה באופן ניכר, וזאת שכן סיכויי ההחלמה מסוג הסרטן שבו חלתה הם גבוהים בדרך-כלל. 9. המשיבים 3-1 גורסים כי טענות המערערים, רובן ככולן, מתייחסות לממצאים עובדתיים של הערכאה המבררת, ואלה אינם מצדיקים התערבות. בית המשפט המחוזי, כך טוענים המשיבים 3-1, התעמק בחוות דעת המומחים, בעדויותיהם ובספרות המקצועית, והעדיף את עמדתם של המומחים מטעם המשיבים. הכרעה זו נומקה בפירוט, והתבססה בין היתר על תחומי המומחיות של המומחים השונים ועל מידת ביסוסן של חוות הדעת בספרות מקצועית. המשיבים 3-1 שבים ועומדים על ההבחנה בין הנגעים השונים שנתגלו אצל המנוחה - על כך שהנגע הראשון היה מסוג "אטרומה", שהיא ציסטה ובה חלב שמקורו בבלוטות החלב שבעור; על כך שהנגע השני היה מסוג "Malignant Proliferating Pillar", שהוא גידול שמקורו בתאי שורש השערה, וממאירותו נמוכה מאוד; ועל כך שהנגע השלישי היה מסוג "Squamous Cell Carcinoma" שהוא גידול אלים של תאי קשקש וממאירותו גבוהה. המשיבים 3-1 סבורים כי לא ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אופן הטיפול בנגע הראשון לבין הופעת הגידול השלישי, שכן אפילו היה הנגע הראשון ביטוי ראשוני להתפתחות הנגע השני, הרי שזה אובחן וטופל באופן נאות; ומשזה אובחן וטופל כך, הרי שלא ניתן לומר כי ישנו קשר סיבתי להופעת הנגע השלישי. המשיבה 4 עומדת על כך שהטענות המופנות כלפיה בסיכומי הערעור, למעט הטענה בדבר הפרת חובה חקוקה, אינן כלולות בכתב בערעור ולפיכך יש לדחותן על הסף. לגוף הטענות המופנות כלפיה, סומכת המשיבה 4 ידיה על נימוקיו של בית המשפט המחוזי. פסק-הדין המשלים 10. כאמור, התיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי, ומונתה מומחית מטעם בית-המשפט בתחום האונקולוגיה. לפי החלטת בית המשפט העליון, המומחית חיוותה דעתה בשאלה האם היעדר המעקב, בין גילוי הנגע השני לבין גילוי הנגע השלישי, פגע בסיכויי ההחלמה של המנוחה. עמדתה של המומחית הייתה כי אי ביצוע המעקב לא פגע בסיכויי ההחלמה של המנוחה. עמדה זו התבססה בעיקר על כך שהגידול השלישי היה גידול סרטני אגרסיבי, שקצב ההתרבות שלו מהיר. המומחית האונקולוגית קבעה כי תדירות המעקב המתאימה - לאחר שאובחן אצל המנוחה גידול מסוג שממאירותו נמוכה ביותר - היא אחת לשנה, ולכל היותר, אם ננקטת גישה מחמירה, אחת לחצי שנה. השילוב של קצב התקדמות גבוה של המחלה, עם תדירות מעקב מומלצת מרווחת למדי, הביאו את המומחית למסקנה כי סביר שבדיקות המעקב לא היו מגלות את הגידול השלישי זמן רב לפני שהתגלה בפועל, וגילויו מעט מוקדם יותר לא היה משפר את סיכויי ההחלמה של המנוחה. גידול כה אגרסיבי, כך קבעה המומחית, אינו יכול להישאר חבוי בגופו של חולה זמן רב, שכן ההידרדרות במצבו היא מהירה. לפיכך קבע בית המשפט המחוזי כי גם אילו בוצע מעקב, לא היה בכך כדי לשפר את סיכוייה של המנוחה באופן ממשי. 11. לאחר מתן פסק-דינו המשלים של בית המשפט המחוזי, הגישו המערערים השלמת טיעון מטעמם. במסגרתה טוענים המערערים כי חוות דעתה של המומחית האונקולוגית אינה מתיישבת עם החשיבות שבגילוי מוקדם של גידולים סרטניים וכי היא הופרכה בחקירה הנגדית. המערערים חוזרים על בקשתם לפסול את המומחית האונקולוגית - בקשה שנדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי וכן על-ידי בית משפט זה, במסגרת בקשת רשות ערעור (ראו רע"א 2852/04 עיזבון גולדברג נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, 25.4.2004)). לעניין סיכויי ההחלמה של המנוחה, טוענים המערערים כי לאור דברי המומחית האונקולוגית בחקירתה, אלה עמדו על 90% אלמלא התרשלותם הנטענת של המשיבים. כן הם טוענים כי המדובר בגידול בעל ממאירות נמוכה וקצב גדילה איטי, שניתן היה לגלות זמן רב לפני שהתגלה בפועל. טענה נוספת של המערערים, במסגרת השלמת הטיעון, היא כי הנגע השני, שהוסר בשנת 1994, לא הוסר בשלמותו ולא נכרתו שוליים נקיים רחבים דים. לבסוף, המערערים טוענים כי אי ביצוע המעקב גרם להם לנזק ראייתי, שכן לא ניתן לדעת מתי החל הגידול השלישי להתפתח. יצוין, כי בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעם המערערים נכללו גם טיעונים המתייחסים לפסק-דינו הראשון של בית המשפט המחוזי ולעדויות שנשמעו בפניו עובר למתן פסק-דין זה - ואולם לאלה לא היה מקום בגדרי השלמת טיעון שמטרתה התייחסות לחוות דעתה ולעדותה של המומחית האונקולוגית ולפסק-דינו המשלים של בית המשפט המחוזי. עם זאת, פסק-הדין המשלים אינו מאיין את טענותיהם המקוריות של המערערים, ואלה בעינן עומדות. 12. טרם דיון מפורט בטענות הצדדים, ראוי לחזור ולהבהיר כי הוכחת שאלות שברפואה נעשית באמצעות הגשת חוות דעת מומחה ואין מקום לייחס לבית המשפט ידיעה שיפוטית לגביהן. אמנם, בית המשפט הוא הפוסק הסופי בשאלות שבמחלוקת, ואין שיקול דעתו של המומחה הרפואי בא תחת שיקול דעתו של בית המשפט. אולם - בעת הפעלת שיקול דעתו יכול בית המשפט לקבוע ממצאים רק על בסיס ראיות הנמצאות לפניו. בעניינים שעליהם לא הובאה כל ראייה, לא יכול בית המשפט להכריע לטובת תובע (כל עוד לא הועבר נטל השכנוע); כך הוא הדבר בכלל, וכך הוא הדבר גם מקום בו הראיות הרלוונטיות הן חוות דעת של מומחים רפואיים. שאלת ההתרשלות 13. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיב 2 (הוא שטיפל בנגע הראשון) לא התרשל באי שליחת הנגע לבדיקה פתולוגית, שכן נגע מסוג "אטרומה" ניתן לאבחנה מובהקת בנקל, ולא הוכח כי קיימת חובה גורפת לשלוח כל נגע לבדיקה מעבדתית. המדובר בקביעה עובדתית, ולא מצאתי כל יסוד להתערב בה. המומחה שהעיד מטעם המערערים הוא פתולוג. בית המשפט המחוזי ביכר את חוות דעתם של המומחים מטעם המשיבים, שמומחיותם היא בתחום הכירורגיה ובתחום האונקולוגיה, לאחר שמצא כי אלה תחומים רלוונטיים יותר לצורך ההכרעה כיצד מוטל על רופא כירורג לנהוג לאחר הסרת נגע, שהוא סבור כי אינו חשוד. שיקול נוסף שהנחה את בית המשפט המחוזי הוא כי המומחה מטעם המערערים לא תמך את טענתו, שלפיה יש לשלוח כל נגע לבדיקה פתולוגית, באסמכתא כלשהי. בית המשפט המחוזי אף עיין בעצמו בספרות המקצועית שהוגשה, ומצא כי היא אינה תומכת בטענות המערערים. בדומה, אין יסוד להתערב גם בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערערים לא הוכיחו כי המשיב 2 התרשל באי רישום מאפייניו של הנגע שהוציא, כגון מבחינת צבע, מרקם וריח. ב"כ המערערים טוען כי מעדותו של ד"ר בכר עולה שאילו היה מידע זה לפניו, אבחנתו הייתה משתנה (עמ' 10 לסיכומי המערערים). דא עקא שלא ניתן למצוא בעדותו של ד"ר בכר התייחסות מסוג זה. ד"ר בכר מתייחס בעדותו לעובדה שלא ידע כי הנגע השני הוא נגע חוזר, ואינו מזכיר כי יש לו צורך כלשהו במידע על מאפייניו של הנגע הראשון, מעבר להיותו שפיר (עמ' 13 לפרוטוקול עדותו של ד"ר בכר). גם מן הקביעה כי אין לייחס התרשלות למשיבה 4 אין מקום לסטות. המשיבה 4 צודקת בטענתה כי בכתב הערעור לא מיוחסת לה רשלנות, וההתייחסות אליה היא לגבי עוולת הפרת חובה חקוקה בלבד. מכל מקום, הנמקתו של בית המשפט המחוזי, הן בשאלת התרשלותו של ד"ר בכר, הן בשאלת קיום הוראות תקנות בריאות העם, מקובלת עליי. 14. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבים 1 ו-3 התרשלו בכך שלא נקטו את מלוא האמצעים המצופים מהם על-מנת להביא לידיעתה של המנוחה את תוצאות הבדיקה הפתולוגית של הנגע השני. טענה נוספת שבאה מפי המערערים היא כי המשיב 3 התרשל גם בכך שלא מסר לד"ר בכר כי המדובר בנגע חוזר. לפי טענתם, אילו היה מידע זה מצוי בידיו של ד"ר בכר, הוא היה דורש לכרות שוליים רחבים יותר סביב הנגע. חשיבות רוחב השוליים, לעמדתם, היא בכך שמקורו של הגידול השלישי עלול להיות בתאים בודדים שנותרו לאחר הסרת הנגע הראשון או השני. בית המשפט התייחס לעדותו של ד"ר בכר בעניין זה, וקבע כי לכאורה יש סתירה מסוימת בכך שד"ר בכר העיד כי אף שהיה מתייחס אחרת לשוליים הנדרשים על-מנת לקבוע כי הנגע הוסר בשלמותו, אילו ידע שמדובר בנגע חוזר, לא היה הדבר משנה את המלצתו הסופית למעקב בלבד. מכך עולה כי ד"ר בכר לא היה ממליץ על ניתוח חוזר לשם הסרת שוליים רחבים יותר. לאור קושי זה, ובהתחשב בכך שחוות דעת המומחים, ובכלל זה של המומחה מטעם המערערים, לא התייחסו לשאלה זו, הציע בית המשפט לצדדים למנות מומחה לשם בדיקתה. הצדדים התנגדו להצעה זו, ועל-כן הכריע בית המשפט המחוזי על בסיס עדותו של ד"ר בכר. משכך הם פני הדברים, היעדר האפשרות לחלץ מסקנה חד משמעית מתוך דבריו של ד"ר בכר פועל לחובת המערערים, שעליהם מוטל נטל השכנוע, וזאת משלא הוצגה כל ראיה אחרת שיש בה כדי ללמד על כך שד"ר בכר היה נוהג בדרך שונה, או שהיה עליו לנהוג בדרך שונה, אילו ידע שמדובר בנגע חוזר. כך במיוחד מקום בו הציע בית המשפט המחוזי לצדדים למנות מומחה נוסף לצורך בחינת שאלה זו, והמערערים סרבו לכך. בחינה נוספת של דברי ד"ר בכר מעלה כי אכן קיים קושי לרדת לסוף דעתו בעניין משמעות הישנותו של הנגע, וקושי זה אינו מאפשר לקבוע באופן פוזיטיבי כי התבקש טיפול שונה מזה שניתן למנוחה בפועל לגבי הנגע השני. בשולי הדברים יוסף, כי המומחית האונקולוגית מטעם בית המשפט התייחסה אף היא, במסגרת חקירתה הנגדית, לפרשנות דבריו של ד"ר בכר. לשאלה אם היא יודעת מה העיד ד"ר בכר לעניין זה, ענתה המומחית כי ד"ר בכר העיד כי "ברגע שאני יודע שמדובר בגידול חוזר אני מתייחס לשולי הניתוח בצורה אחרת" והוסיפה: "אבל אני חייבת להודות שאני לא כל כך מבינה למה הכוונה" (עמ' 24 לפרוטוקול חקירתה). מכל מקום, לא ניתן למצוא בעדותה מענה לקושי שהתעורר בעדותו של ד"ר בכר. המסקנה היא אם כן, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא הוכח שהמלצתו של ד"ר בכר הייתה משתנה אילו ידע שמדובר בנגע חוזר עומדת בעינה, ובכך מתייתר הדיון בשאלה אם הייתה מוטלת על המשיב 3 החובה לציין בפני ד"ר בכר כי מדובר בהישנות של הנגע. שאלת הקשר הסיבתי 15. אין די בקביעת התרשלותם של המשיבים 3-1 לצורך חיובם בנזקי המנוחה, ועל התובעים מוטל הנטל להוכיח גם את קיומו של קשר סיבתי. מטענותיהם של המערערים לא עולה כי מתקיימים תנאי חזקת "הדבר מעיד על עצמו" וכי יש מקום להעביר נטל זה לכתפי המשיבים 3-1. המערערים הציגו את גרסתם לגבי אופן התרחשות הנזק, וגרסה זו ניתנת להוכחה או להפרכה באמצעות ראיות קונקרטיות. לפיכך לא ניתן לומר כי מתקיים התנאי הראשון לתחולת החזקה, לפיו "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". לפיכך יש לבחון אם הצליחו המערערים להוכיח כי אילו נמסרו למנוחה תוצאות הבדיקה הפתולוגית של הנגע השני, והיא הייתה מגיעה לבדיקות מעקב, היה בכך כדי להגדיל באופן ממשי את סיכויי ההחלמה שלה. לצורך כך מונתה המומחית האונקולוגית מטעם בית המשפט, ועמדתה בעניין זה הייתה ברורה וחד משמעית. המומחית עמדה על כך שהגידול השלישי היה אלים והתפשט במהירות רבה, ולפיכך סביר כי הוא נוצר לראשונה זמן קצר יחסית לפני שהתגלה בפועל. מכך הסיקה המומחית כי גם אילו בוצעו בדיקות מעקב בתדירות של בין חצי לשנה לשנה, סביר להניח כי הגידול לא היה מתגלה במסגרתן. המומחית הוסיפה עוד כי כאשר קצב התקדמותו של גידול סרטני הוא כה מהיר, אין לגילוי מוקדם השפעה ממשית על סיכויי ההחלמה. לדברי המומחית: "בגידול שאנחנו רואים שקצב ההכפלה שלו הוא כל כך גבוה, הסבירות הכי גבוהה היא שלא היו מגלים אותו מוקדם ואני שוב חוזרת ואומרת, שיש גידולים שהם אלימים כל כך, שהגילוי המוקדם לגביהם הוא לא משמעותי" (עמ' 67 לפרוטוקול חקירתה). לא רק שהמומחית לא חזרה בה מעמדה זו, אלא שהיא דבקה בה בעקביות גם לנוכח חקירה נגדית ממושכת ולא פשוטה. 16. במסגרת השלמת הטיעון העלו המערערים טענות כלליות לגבי חשיבות הגילוי המוקדם לגבי מחלת הסרטן, וציטטו לעניין זה פסקי-דין שונים המתייחסים לחשיבות הגילוי המוקדם של סרטן השד. אלא שבאלה אין התייחסות לנסיבות מקרה זה ואף לא לנסיבות דומות למקרה זה. הראיות שהובאו במסגרת תיק זה מצביעות על כך שלמרבה הצער, המנוחה לקתה בסוג מהיר ואלים של סרטן, וביצוע מעקב בשנים שבין גילוי הנגע השני לבין גילוי הנגע השלישי לא היה משפר את סיכויי ההחלמה שלה. אמנם, תדירות המעקב עשויה להידמות כנמוכה ביחס לאגרסיביות של הגידול השלישי, ואולם יש לזכור כי המומחית התייחסה, ובצדק, לתדירות המעקב שהתבקשה לאור אופיו של הנגע השני, שהיה בעל ממאירות נמוכה. אין מקום לקבל גם את טענת המערערים כי אי ביצוע המעקב גרם להם לנזק ראייתי ביחס לשאלה מתי החל הגידול השלישי להתפתח, שכן חוות דעתה של המומחית האונקולוגית מסירה את העמימות ביחס לשאלה זו, וניתן לקבוע כי הגידול החל להתפתח זמן קצר יחסית לפני שהתגלה. הערה נוספת לעניין זה מתבקשת לאור ההלכה שנקבעה בדיון הנוסף בעניין מלול. באופן תיאורטי קיימת אפשרות כי מועד ביצוע בדיקת המעקב היה נקבע, באופן מקרי, סמוך למועד שבו התגלה הגידול בפועל, וכי בכך גילוי הגידול היה מוקדם במעט. אולם ההסתברות שהדברים היו מתרחשים באופן זה היא נמוכה מאוד, ובוודאי נמוכה מרף ההוכחה הנדרש. מכל מקום, המומחית סברה כי אפילו היה הגידול מתגלה כחודשיים טרם למועד שבו נתגלה בפועל, לא היה בכך כדי למנוע את התוצאה, ולאור קצב התקדמותו לא ניתן להניח כי הוא היה קיים בגופה משך תקופה ארוכה. לבסוף, ולמען בהירות ושלמות התמונה, יצוין כי טענת המערערים שלפיה סיכויי ההחלמה של המנוחה, אילו הייתה נתונה למעקב רפואי בשנים 1996-1994, עמדו על כ-90%, אינה מעוגנת בראיות. נראה כי המערערים מכוונים לדברים שאמרה המומחית האונקולוגית לגבי סיכויי ההחלמה מן הגידול השני, אלא שסיכויי ההחלמה הרלוונטיים לענייננו הם אלה המתייחסים לגידול השלישי. סיכומו של דבר, לא מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות המשיבים 3-1, שהובילה לאי ביצוע מעקב אחר מצבה של המנוחה, לבין פטירתה לבסוף ממחלתה. משכך, הערעור נדחה. המשנה-לנשיאה השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מצטרף אני לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה. כפי שציין - פסקה 12 - "הוכחת שאלות שברפואה נעשית באמצעות הגשת חוות דעת מומחה, ואין מקום לייחס לבית המשפט ידיעה שיפוטית לגביהן", אף שכמובן בית המשפט הוא המכריע. התשתית הראייתית היא הכרחית בחינת פשיטא. ובמקרה דנא, כפי שהראה חברי, לא צלחה דרכם של המערערים לעניין זה, וזו ראשיתו ואחריתו של החלק המרכזי בפסק הדין קמא. באשר לנושאים השונים שמנה חברי, ובעיקר הקשר הסיבתי - אכן יכול אדם לסבור, בשכלו הישר, כי הסרת שוליים רחבים של נגע, רחבים ככל הניתן, מסייעת כדי למנוע נגע חוזר. ואולם, במובן הרפואי יש צורך להוכיח זאת, וכפי שתיאר חברי - פסקה 14 - הדבר לא הוכח כדבעי. כשלעצמי מצר אני כי לא מונה מומחה לנושא זה בהצעת בית המשפט קמא, שכמובן יכול היה להאיר את עיני בית המשפט מעבר לאשר נעשה, כפי שאירע לעניין המעקב (משמונתה המומחית פרופ' פרץ). נושא זה נדון בין השאר בע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל (לא פורסם), ועיינו שם; לביקורת ראו מאמרם של א' רובינשטיין, ש' יקירביץ וא' דר, "כיצד נגיע אל האכסדרה - על חשיבותם של מומחים רפואיים מטעם הצדדים בתביעות רשלנות רפואית", רפואה ומשפט 42, 130. סבורני כשלעצמי כי מקרה זה מחדד את הצורך במינוי מומחים רפואיים במקרים המתאימים, מקום שיש פער בין חוות דעת מומחים ובית המשפט מבקש להאיר את דרכו באפלה. לגופם של דברים, כאמור, מסכים אני לפסק דינו של חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. תביעות רשלנות רפואיתרשלנותרפואה