בהלכה הפסוקה התגבשו שלושה מבחנים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי: ##(1) ##מבחן הסיכון. ##(2)## מבחן הצפיות. ##(3) ##מבחן השכל הישר. לפי מבחן הסיכון, יוכר אשם שגרם עובדתית לנזק כגורם משפטי, אם הסיכון שיצר הוא מסוג הסיכונים אשר המחוקק ביקש למנוע. "משנקבע 'מתחם של סיכון' כל תוצאה מזיקה, הנופלת לתוך אותו מתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש. לפי מבחן הצפיות, קיים קשר סיבתי משפטי בין אשם הנתבע לנזק כאשר הנתבע צריך היה לצפות כי כתוצאה מאשמו יגרם הנזק.  אשר למבחן השכל הישר, הרי שהשימוש בו נעשה לשלילת קשר סיבתי משפטי בין האשם לנזק, במקרים שבהם האשם לא הגדיל את הסיכון לגרימת הנזק, ההתרמות הסיבתית הינה מקרית או כשקיים גורם דומיננטי אחר לנזק, כגון: מאורע טבע נדיר או אשם מכריע של הניזוק או של צד שלישי. ##כיצד נבחן מבחן הצפיות בקשר סיבתי משפטי?## שאלת התקיימותו של קשר סיבתי משפטי ומבחן הצפיות עומדת בבסיס ההכרעה בשאלת הטלת אחריות משפטית, פלילית או אזרחית, על מעשיו של אדם. בשורה התחתונה, קשר סיבתי משפטי מניח את קיומו של קשר סיבתי עובדתי כנתון, ובוחן באמצעות מבחן הצפיות האם ראוי ונכון מבחינה נורמטיבית להטיל חבות בגין תוצאת האירוע. ##היחס שבין הקשר הסיבתי העובדתי לקשר הסיבתי המשפטי## הטלת אחריות משפטית מחייבת הוכחה של שני רבדים נפרדים בשרשרת הסיבתית: הרובד העובדתי והרובד המשפטי. על פי המתואר בהליך ##ת"פ 23773-12-24 (המחוזי באר שבע)##, תנאי בלעדיו אין להרשעה בעבירת המתה הוא קיומו של קשר סיבתי בין מעשי הנאשם לבין תוצאת המוות, כאשר הפסיקה קבעה כי הקשר הסיבתי הוא בעל שני רבדים אלו. הרובד העובדתי מוגדר כבדיקה היסטורית פיזית. על פי המתואר בפסיקה שהובאה בתיק הנזכר, בבוחנו את דבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי, על בית המשפט לקבוע אם ההתנהגות נשוא האישום מהווה סיבה פיזית הכרחית בשרשרת הסיבתית שהסתיימה בתוצאה הטראגית. זהו מבחן המכונה לעיתים מבחן הסיבה בלעדיה אין או מבחן האלמלא, כפי שצוין גם במקרה של ##ת"א 2987-12-19 (המחוזי באר שבע)## ובהליך ##ת"א 53659-04-21 (שלום חיפה)##. לעומת הבדיקה ההיסטורית, הקשר הסיבתי המשפטי הוא רובד נורמטיבי. תפקידו לקבוע מדיניות משפטית באשר לשאלה עד לאיזה גבול יהא אדם אחראי לקשר העובדתי שלו לאירוע מסוים. כפי שפורט בהליך ##ת"א 53659-04-21 (שלום חיפה)##, הסיבתיות המשפטית מניחה את קיומו של הקשר הסיבתי העובדתי בין התנהגות המפר או המזיק לבין הנזק כנתון, ומבקשת לברר אם, ובאיזה היקף, ראוי ונכון להטיל חבות משפטית לנזק שגרם המעשה. תפקידו המרכזי של הקשר הסיבתי המשפטי הוא לסנן, לברור ולצמצם את המקרים שבהם תוטל אחריות משפטית על אדם. ##עקרונות מבחן הצפיות בהקשר הפלילי בעבירות המתה בקלות דעת## במישור הפלילי, בחינת התקיימות מבחן הצפיות כמרכיב בקשר הסיבתי המשפטי עמדה על הפרק במקרה שבו נדונה הרשעה בעבירת המתה בקלות דעת בגין תאונת דרכים קטלנית, במסגרת ##ת"פ 23773-12-24 (המחוזי באר שבע)##. על פי המצוטט שם מתוך פסיקת בית המשפט העליון, הקשר הסיבתי המשפטי כולל צפייה של התוצאה. נקבע כי ככלל די בהתקיימו של יסוד צפיית התוצאה. לפיכך, גם אם התוצאה הצפויה התרחשה בסופו של דבר באופן שונה מן האופן שנצפה מראש, אין בעובדה זו בלבד כדי לנתק את הקשר הסיבתי המשפטי. המבחן המנחה לקביעת גבולות האחריות והצבת הגבול הנורמטיבי הוא מבחן הצפיות. משמעות הדבר היא כי מי שנוהג בקלות דעת וגורם לתוצאה קטלנית עשוי לשאת באחריות פלילית כל עוד תוצאת המוות הייתה בתחום הצפיות, גם אם השתלשלות האירועים הקונקרטית והמכניזם המדויק התרחשו בדרך שונה מהצפוי. ##בחינת הקשר הסיבתי המשפטי בעוולת הרשלנות האזרחית ומקרקעין## במישור האזרחי ובמסגרת דיני הנזיקין, אחריות בגין עוולת הרשלנות תקום רק בהתקיים קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזקים שנגרמו בפועל. במסגרת ##ת"א 53659-04-21 (שלום חיפה)##, אשר עסק בבחינת קיומו של קשר סיבתי משפטי ועובדתי בין התרשלות עורך דין לבין נזק כספי שנגרם ללקוחות בעסקת מקרקעין, הובהר כי בחינת יסוד הקשר מורכבת משני שלבים מדורגים. בשלב הראשון נבחן קיומו של קשר סיבתי עובדתי, המתקיים כאשר ההתנהגות הרשלנית מהווה סיבה בלעדיה אין לנזק שנוצר לניזוק. רק אם נקבע כי מתקיים קשר סיבתי עובדתי כאמור, עוברים לשלב השני ובוחנים את קיומו של הקשר הסיבתי המשפטי. בעוולת הרשלנות, המבחן העיקרי הוא מבחן הצפיות. המבחן בודק האם המזיק, כאדם סביר, יכול היה לצפות כי התרשלותו תגרום לנזק. צפיות זו נבחנת לעניין שלושה רכיבים: 1. הליך הגרימה של הנזק. 2. סוג הנזק שנגרם. 3. היקפו של הנזק. הצבת מבחנים אלו מאפשרת לברר האם הנזק הכספי הנטען נמצא בגדרי הסיכון הצפוי שהתנהגות רשלנית מסוג זה עלולה להוליד. ##מבחני הקשר הסיבתי ברשלנות רפואית: צפיות, סיכון ושכל ישר## סוגיית הקשר הסיבתי המשפטי עלתה גם בהקשר של אחריות רפואית, במסגרת ##ת"א 3267-10-23 (שלום ירושלים)##. באותו מקרה נבחנה שאלת קיומו של קשר סיבתי משפטי בין התרשלות של צוות רפואי בביצוע ניתוח כריתת כיס מרה לבין נזקים שנגרמו למטופלת. על פי המתואר בתיק זה, בחינת הקשר הסיבתי כוללת שני רבדים: קשר סיבתי עובדתי לפי מבחן הסיבה בלעדיה אין, וקשר סיבתי משפטי הנבחן באמצעות מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. בנסיבות אותו מקרה צוין כי הנזקים שנגרמו כתוצאה מחיתוך צינור המרה המשותף – לרבות דלף מרה, צורך בניתוחי שחזור, סיבוכים רפואיים ופגיעה תפקודית – הוגדרו כנזקים צפויים וטבעיים הנובעים במישרין מכשל בזיהוי אנטומי במהלך הניתוח. על יסוד זה נקבע כי מתקיים קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לבין הנזקים. ##היקף הצפיות הנדרש ברשלנות רשויות ונזקי גוף## בחינת חבותה של רשות מקומית בנזיקין נדונה בהליך ##ת"א 2987-12-19 (המחוזי באר שבע)##, שבו עלתה שאלת התקיימותו של קשר סיבתי משפטי בין הצבת עמוד ברזל בחוף הים לבין נזקי גוף שנגרמו לניזוק. בתיק זה הובהר כי מבחן הציפיות בעוולת הרשלנות בוחן האם המזיק כאדם סביר יכול היה לצפות כי התרשלותו תגרום לנזק, הן לגבי הליך הגרימה והן לעניין סוג הנזק והיקפו. עם זאת, נקבעה הבחנה מהותית לגבי רמת הפירוט של הצפיות: לא נדרשת צפיות מדויקת של כל פרטי האירוע, אלא די בכך שניתן היה לצפות את התרחשות הנזק בקווים כלליים. די בצפיות כללית זו כדי לבסס את הקשר הסיבתי המשפטי ולהקים חבות בנזיקין. ##הכרעה ערכית והיסוד הסובייקטיבי והאובייקטיבי בתביעות מול משרד הביטחון## יישום מובחן של דרישת הקשר הסיבתי המשפטי קיים בתביעות של אנשי כוחות הביטחון להכרה בנכות. בהליך ##ע"נ 38739-11-20 (שלום ראשון לציון)##, אשר עסק בשאלת הקשר הסיבתי בין תנאי השירות הצבאי לבין החמרת מחלה נפשית, פורט כי בחינת הקשר הסיבתי נעשית בשני שלבים עוקבים. תחילה נבחן קיומו של קשר סיבתי עובדתי רפואי, המוגדר כקשר סיבתי פיזי אובייקטיבי ברצף של אירועים. ככל שנמצא כי קיים קשר עובדתי כזה, מוחלים עליו מבחני משפט הנועדים לסנן ולברור מבין הגורמים העובדתיים השונים את אותם גורמים שנמצאו ראויים לשאת עמהם אחריות משפטית. הקשר הסיבתי המשפטי בהקשר זה מבטא הכרעה משפטית ערכית בהטלת אחריות. במסגרת זו מיושמים שני יסודות: 1. ##יסוד סובייקטיבי## – במסגרתו נבחנת הפגיעה מנקודת מבטו של החייל, מתוך הכרה כי על הצבא לקבלו כמות שהוא, על חולשותיו ורגישויותיו. 2. ##יסוד אובייקטיבי## – שעניינו טיב הקשר בין השירות הצבאי לבין התפרצות המחלה, וקיומה של דרישה למידת מה של הדיקות בין הגורם שהביא מבחינה עובדתית לפרוץ המחלה לבין השירות הצבאי ככזה, על תנאיו והאירועים המאפיינים אותו. ##צעדים מעשיים להוכחת קשר סיבתי משפטי ומבחן הצפיות## לצורך ביסוס עמידה במבחן הצפיות ובקשר הסיבתי המשפטי בהליכים משפטיים, מומלץ לפעול לפי הצעדים הבאים: 1. ביסוס הקשר הסיבתי העובדתי תחילה: יש להציג תשתית ראייתית המוכיחה כי ההתנהגות המעוולת היוותה סיבה בלעדיה אין לתוצאה או לנזק, שכן ללא קשר עובדתי לא נבחן הקשר המשפטי. 2. הגדרת סוג הנזק ברמת הפשטה מתאימה: יש להראות כי סוג הנזק והיקפו היו צפויים כאפשרות מסתברת, תוך הישענות על הכלל לפיו די בצפיות בקווים כלליים ואין חובה להוכיח צפיות מדויקת של כל שלב בהשתלשלות העובדתית. 3. התאמת הטיעון לענף המשפטי הרלוונטי: ברשלנות יש למקד את הטיעון בצפיותו של האדם הסביר ובמבחני הסיכון והשכל הישר; בהליכים פליליים יש להראות כי תוצאת ההמתה הייתה צפויה למרות סטייה באופן התרחשותה; ובהליכי הכרה מול קצין התגמולים יש לבסס במקביל הן את היסוד הסובייקטיבי (השפעת האירוע על הנפגע) והן את היסוד האובייקטיבי (הדיקות הקשר לתנאי השירות). ##שאלות ותשובות## ##ש: האם סטייה באופן התרחשות התוצאה מנתקת קשר סיבתי משפטי בהליך פלילי?## ##ת:## על פי המתואר בהליך ת"פ 23773-12-24, די בהתקיימות יסוד צפיית התוצאה, וגם אם התוצאה הצפויה התרחשה בסופו של דבר באופן שונה מהצפוי, אין בכך ככלל כדי לנתק את הקשר הסיבתי. ##ש: האם בתביעות נזיקין נדרש להוכיח כי המזיק צפה את פרטי הנזק במדויק?## ##ת:## לא. כפי שנקבע בהליך ת"א 2987-12-19, לא נדרשת צפיות מדויקת לגבי הליך הגרימה, סוג הנזק והיקפו, אלא די בכך שניתן היה לצפות את התרחשות הנזק בקווים כלליים. ##ש: מהם המבחנים הנכללים בקשר הסיבתי המשפטי בעוולת הרשלנות ברפואה?## ##ת:## כפי שפורט בהליך ת"א 3267-10-23, בחינת הקשר הסיבתי המשפטי כוללת את מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר, כאשר נזקים הנובעים במישרין מכשל ניתוחי מובהק מוכרים כנזקים צפויים וטבעיים. ##ש: מהם היסודות לבחינת קשר סיבתי משפטי בתביעות להכרת זכות לפי חוקי השיקום?## ##ת:## על פי ע"נ 38739-11-20, לצד הקשר העובדתי-רפואי נבחנים שני יסודות משפטיים: יסוד סובייקטיבי הבוחן את הפגיעה מנקודת מבטו של החייל ורגישויותיו, ויסוד אובייקטיבי הדורש מידת מה של הדיקות בין הגורם העובדתי לפרוץ המחלה לבין תנאי השירות הצבאי והאירועים המאפיינים אותו. ##להלן דוגמא מהפסיקה## פסק- דין "האם רופא שהתרשל וגרם להולדה בעוולה אחראי גם לנזק שלא צפה ולא צריך היה לצפות מבחינה נורמטיבית" (כלשונו של בית המשפט העליון בפסקה 7 לפסק דינו בע"א (7321/08 זוהי השאלה הצריכה הכרעה בהליך שלפניי. רקע עובדתי ודיוני התובעים, אם ובנה (להלן - התובעת והתובע, בהתאמה) הגישו תביעה נגד הנתבעות שירותי בריאות כללית וההסתדרות המדיצינית הדסה (להלן - שירותי בריאות כללית והדסה, בהתאמה), בגין הולדתו בעוולה של התובע. התובעת הייתה בת 36 בעת האירועים מושא התובענה, הנוגעים להריון וללידה השתים-עשרה שלה. במהלך השבוע ה23- להריון אובחן אצל התובע הידרופס-פטאליס חיסוני (הצטברות נוזלים בשל אי ספיקה של הלב שמקורה באנמיה)  התובע נולד בניתוח קיסרי בשבוע ה27- להריון במשקל 1,075 גרם, וטופל בסיבוכים הקשורים לפגות ולהמוליזה שאובחנה אצלו (הרס כדוריות הדם של העובר על- ידי נוגדני האם שעברו למחזור הדם של העובר). במהלך שמיעת המשפט ערכה הדסה הסדר פשרה עם התובעים, אך היא נותרה צד להליך במסגרת הודעה לצד שלישי שהגישה נגדה שירותי בריאות כללית. כל הצדדים הסכימו להעמיד את גובה הנזק בגין מכלול פגימותיו של התובע על 4.5 מליון ש"ח בצירוף שכר טרחת עורך דין ומע"מ ובצירוף הוצאות משפט בסך 40,000 ש"ח. המחלוקת התמקדה אפוא בסוגיות ההתרשלות והקשר הסיבתי. בפסק דיני מיום 22.5.2008 קבעתי כי הרופאים התרשלו בכך שלא יידעו את התובעת בדבר הסיכון להתפתחות הידרופס אצל התובע והסיכונים הכרוכים בכך. עוד קבעתי כי האחריות תחולק באופן ששירותי בריאות כללית תישא ב- 60% והדסה תישא ב- 40% הנותרים. באשר לנכות הרפואית נקבע כי התובע סובל מתסמונת PDD שהיא פגיעה ביכולת החברתית- סוציאלית הנמצאת על הספקטרום של אוטיזם (קל יחסית.( בפגימה זו משולב גם פיגור קל והיא מהווה את נכותו העיקרית של התובע (בשיעור של 40%) ועוד נקבע כי התובע סובל מקוצר ראייה (בשיעור של 20%), מטונוס שרירים נמוך מבעיות לעיסה ומחוסר שליטה על הסוגרים. אשר לקשר הסיבתי נקבע כי עלה בידי התובעת לשכנע שלו היה נמסר לה מלוא המידע בדבר סיכוני ההריון אזי הייתה בוחרת להימנע מכניסה להריון או למצער להפסיקו. כמו כן הוכח כדבעי קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין ההידרופס לבין לידתו המוקדמת של התובע והפגות. בהתאם משנמצא כי מקורם של ליקויי הראייה הוא בפגות הרי מדובר בנזק בר פיצוי. אשר לתסמונת ה- PDD נקבע, כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין התסמונת לבין ההידרופס או הפגות. אדרבא, בהקשר זה הועדפה חוות דעתו של מומחה הנתבעות שלפיה מקורה של התסמונת דנן הוא הפרעה גנטית טרום לידתית. בדומה לכך לא נמצא קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין בעיות הלעיסה של התובע וחוסר שליטתו על הסוגרים. כפועל יוצא מכל אלו נפסקו לתובע פיצויים רק בגין קוצר הראיה. על פסק הדין הגישו התובעים ושירותי בריאות כללית ערעור (ע"א 7321/08 וערעור שכנגד (ע"א 7321/08 ע- 1) בהתאמה. בפסק דין מיום 5.9.2010 דחה בית המשפט העליון (מפי כב' השופט נ' הנדל ובהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט ס' ג'ובראן) את שני הערעורים. יחד עם זאת הורה בית המשפט העליון כי התיק יוחזר לבית משפט זה לשמיעת טענות הצדדים בסוגיית קיומו של "קשר סיבתי ייחודי" בהקשר של הולדה בעוולה. אביא את דברי בית המשפט העליון כלשונם (שם בפסקה 7): "האם משנקבע כי רשלנותו של מאן דהוא גרמה להולדה בעוולה - יהא הוא אחראי לכל הנזק שנגרם לתינוק שנולד, בין אם הנזק מהווה חלק מרשלנותו ובין אם לאו בענייננו, רשלנותן של המשיבה והדסה גרמה ללידתו של המערער [התובע.[ אלמלא בא המערער לעולם - לא היה הוא ניזוק גם ביחס ל- .PDD נדמה כי שאלה זו הינה בפועל סוגיה של קשר סיבתי משפטי. ברי כי לולא לידתו של המערער לא היה סובל מנזקי ה- PDD. זה המבחן של הקשר הסיבתי העובדתי. אולם, הקשר הסיבתי כולל לא רק מרכיב עובדתי אלא מרכיב משפטי: האם הרופא שהתרשל וגרם להולדה בעוולה אחראי גם לנזק שלא צפה ולא היה צריך לצפות מבחינה נורמטיבית" ולמטה מזה: "טול לדוגמא: בית משפט קובע כי לו היה רופא פלוני פועל בזהירות ולא ברשלנות כי אז תינוק מסוים לא היה בא לאוויר העולם. זאת, משום שניתן היה לצפות כי התינוק יסבול ממחלה נוראית ומכאיבה. על פי כל הגישות בפסק הדין המנחה בעניין זייצוב (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ פ"ד מ(2) 85 - להלן פרשת זייצוב) נזק זה הינו בר פיצוי. ברם, מה תהיה התשובה לשאלה הבאה: הרופאים התרשלו באי אבחונה של מחלה א.' גילוי המחלה היה מוביל בדוגמא להחלטת האמא להפסיק את ההיריון. עולה כי הרופא או בית החולים בדוגמא אחראים לנזק שנגרם כתוצאה ממחלה א.' אולם מה אם התינוק נולד בהיותו סובל ממחלה א' וממחלה ב' נקבע על ידי בית המשפט שלא ניתן היה לצפות מראש קיומה של מחלה ב' עם לידתו של התינוק. קרי, הרופא לא התרשל בכל הקשור למחלה ב.' מה הדין האם נאמר, כשיטת המערערים שדי בכך שנקבע כי לידתו של התינוק מקימה הולדה בעוולה ואם כך הרופא אחראי לנזק הנוסף שלא היה צפוי. הגישה ההפוכה שאומצה על ידי המשיבה היא שלא ניתן לחייב את הרופא - גם אם זה חב בהולדה בעוולה - בגין נזקים שנגרמו בעטיה של מחלה שלא יכול היה לצפותה." במאמר מוסגר אציין כי ניתן להעלות על הדעת דוגמאות נוספות כגון: הרופא התרשל באי איבחונה של מחלה א.' אלמלא ההתרשלות הייתה האם מחליטה להפסיק את ההריון. אלא שהסיכון בדבר מחלה א' לא התממש והתינוק נולד בהיותו סובל אך ממחלה ב.' גם במקרה היפוטיתי זה רשלנותו של הרופא גרמה ללידתו של התינוק, ואלמלא בא לאוויר העולם לא היה סובל ממחלה ב.' האם די בכך כדי להוביל לחיובו של הרופא בנזקי מחלה ב' על אף שלא התרשל לגביה כאמור לעיל לצורך בירור שאלת קיומו של "קשר סיבתי ייחודי" הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי. בהסכמת הצדדים ובהתאם להחלטתי מיום 15.9.2010 השלימו הצדדים את טיעוניהם בסוגיה בדרך של סיכומים בכתב. טענות הצדדים התובעים מאשרים כי נקודת המוצא לדיון היא, שגם בתביעת הולדה בעוולה חלים דיני הסיבתיות הרגילים. עם זאת, לטענתם, על בית המשפט לתת ביטוי למאפיין יחודי של הולדה בעוולה, לאמור: "שהעוולה ועימה הנזק מתגבשים עם הלידה, כשההיוולדות עצמה היא הנזק"... (סעיף 9 לסיכומי התובעים.( לשיטתם של התובעים, התשובה לשאלת קיומו של קשר סיבתי ייחודי בין ההתרשלות לבין נזק שאינו קשור להתרשלות תלויה בנסיבות. בחלקן יש לקבוע אחריות ובחלקן אין לקבוע אחריות. להלן מציעים התובעים קריטריונים שבהתממשם יש לקבוע שאכן קיים קשר סיבתי ייחודי ואלה הם: המועד שבו התגבשו הגורמים לנזק: באותם מקרים שבהם הגורמים לנזק התגבשו לפני הלידה כגון תסמונת PDD שנגרמה בגלל פגם גנטי, קיימת הצדקה להטיל אחריות משפטית על המעוול, שהרי כל רופא סביר חייב לצפות לא רק נזקים ישירים הנובעים מרשלנותו, אלא גם נזקים אחרים היכולים להתרחש בכל לידה בבחינת 'אחריות שיורית' לגבי מה שהיה על המעוול לצפות באופן מושגי. לשיטתם של התובעים מסקנה זו מתחייבת גם מעקרון ה"גולגולת הדקה" שלפיו על המזיק לקבל את הניזוק כמו שהוא. בענייננו נקבע בפסק הדין כי תסמונת ה- PDD קשורה להפרעה גנטית טרום לידתית. מטען גנטי פגום הינו חלק בלתי נפרד מהתובע בבחינת 'גולגולת דקה' שלו עוד לפני הלידה, אשר היה על שירותי בריאות כללית (המעוול) לצפותו. לפיכך, חייבת שירותי בריאות כללית לקבל את התובע כפי שהוא ולפצותו בגין כל נזק שנוצר בשל שילוב העוולה עם נתוניו המיוחדים. הדמיון בין הנזק שצריך היה לצפותו לבין הנזק שלא ניתן היה לצפיה: לשיטתם של התובעים דמיון במאפייניהם של הנזקים האמורים תומך אף הוא בהטלת אחריות. בענייננו, נזקי תסמונת ה- PDD שאינם נובעים מההתרשלות, דומים במאפייניהם לנזקים שמקורם בהידרופס ואשר ניתן היה לצפותם, ולכן קיימת הצדקה עניינית ומוסרית להטלת האחריות לנזק על המזיק. הנזק שהיה ניתן לצפיה עקב ההולדה נבלע בנזק ששלא היה ניתן לצפיה וקיימת השפעה הדדית בין הנזקים: בענייננו, נזקי קוצר הראיה של התובע הקשורים בהתרשלות נבלעים בנזקיה המשמעותיים של תסמונת ה- . PDD בנסיבות אלו יש להטיל על שירותי בריאות כללית אחריות גם בגין נזקי ה- PDD, שאם לא כן תצא נשכרת. טעמים של צדק ומדיניות משפטית: גם מכוחם של טעמים אלו יש לקבוע כי מזיק, שגרם בעוולתו ללידה, יחוב במלוא הנזקים שנגרמו לילוד. המודד לקביעת אחריות המזיק הינו חומרת המחלות עימן נולד הניזוק בשל ההתרשלות, ולא יכולת הצפייה הקונקרטית של מחלה זו או אחרת. לטענת שירותי בריאות כללית, אין מקום ליצירת כלל משפטי חדש הייחודי לעילה של הולדה בעוולה, וזאת מהטעמים הבאים: על פי הלכת זייצוב במסגרת תביעת הולדה בעוולה יש ליישם את מבחני הנזיקין המקובלים והידועים. בהתאם למבחנים אלה, תנאי הכרחי להטלת אחריות הוא יכולתו של המזיק לצפות את הנזק. אימוץ כלל סיבתיות יחודי בתביעת הולדה בעוולה, שלפיו תוטל אחריות גם בגין נזקים לא צפויים, סותר את "אושיות דיני הנזיקין", כלשון שירותי בריאות כללית בהפנותה לפסק הדין שניתן בדנ"א 4693/05 בית החולים כרמל חיפה נ' עדן מלול, טרם פורסם (29.8.2010), שם דחה בית המשפט העליון (בהרכב מורחב) ניסיון דומה לסטות מעקרונות דיני הנזיקין בקובעו, כי אין להכיר בחריג האחריות היחסית (כחריג לכלל מאזן ההסתברויות) במקרים של סיבתיות עמומה. בענייננו, אף אם לא היה מתקיים בתובעת הסיכון להתפתחות הידרופס ופגות, היה התובע נולד עם הנכויות שאינן נובעות מהתרשלותה של שירותי בריאות כללית, ואשר לא ניתן היה לצפותן. ליקויי הראיה שמהם סובל התובע (הנובעים מההתרשלות), שונים בתכלית מנזקי תסמונת ה- PDD (שאינם נובעים מההתרשלות.( בעוד שלליקויי הראיה נודעת משמעות תפקודית מזערית, הרי שלתסמונת ה- PDD יש השלכות מרחיקות לכת והיא "בולעת" את נזקיו האחרים של התובע. לפיכך, שירותי בריאות כללית לא היתה צריכה לצפות את הנזקים שאינם נובעים מהתרשלותה. טענות התובעים בדבר השפעה הדדית בין הנזקים ותחולת עקרון הגולגולת הדקה מהוות הרחבת חזית אסורה. דיון והכרעה השאלה הצריכה הכרעה היא: האם יש לחייב את שירותי בריאות כללית בנזקי תסמונת ה- PDD על א. שמקורם אינו בהידרופס אלא בהפרעה גנטית טרום לידתית, וזאת מן הטעם שאלמלא ההתרשלות, שהתבטאה באי ידוע התובעת על סיכוני ההידרופס הייתה התובעת מפסיקה את ההריון והתובע לא היה בא כלל לאוויר העולם שאלה זו מורכבת, למעשה, משתי שאלות משנה: האחת, האם שירותי בריאות כללית נושאת באחריות לנזקי תסמונת ה- PDD על פי כללי הסיבתיות הנוהגים בדיני הנזיקין בדרך כלל; השניה, האם יש מקום לקבוע לתביעת הולדה בעוולה דיני סיבתיות יחודיים. נפנה ונבחן שאלות אלו, כפי סדרן. (א) דיני הסיבתיות המקובלים האם שירותי בריאות כללית נושאת באחריות לנזקי תסמונת ה- PDD על אף שמקורם בהפרעה גנטית שאינה קשורה להידרופס ולהתרשלות לגביו ראינו לעיל, כי בית המשפט העליון מיקם את השאלה במתחם הקשר הסיבתי המשפטי. אקדים ואומר, כי על- פי דיני הסיבתיות המשפטית המקובלים אין מנוס אלא להשיב על שאלה זו בשלילה. בהלכה הפסוקה התגבשו שלושה מבחנים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי: מבחן הסיכון, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר. לפי מבחן הסיכון, יוכר אשם שגרם עובדתית לנזק כגורם משפטי, אם הסיכון שיצר הוא מסוג הסיכונים אשר המחוקק ביקש למנוע. "משנקבע 'מתחם של סיכון' כל תוצאה מזיקה, הנופלת לתוך אותו מתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש" (ע"א 148/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 146 (1982); ישראל גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי - בחינה מחודשת" משפטים יד תשמ"ד 15, 27 (להלן - גלעד).  לפי מבחן הצפיות, קיים קשר סיבתי משפטי בין אשם הנתבע לנזק כאשר הנתבע צריך היה לצפות כי כתוצאה מאשמו יגרם הנזק (גלעד 25). אשר למבחן השכל הישר, הרי שהשימוש בו נעשה לשלילת קשר סיבתי משפטי בין האשם לנזק, במקרים שבהם האשם לא הגדיל את הסיכון לגרימת הנזק, ההתרמות הסיבתית הינה מקרית או כשקיים גורם דומיננטי אחר לנזק, כגון: מאורע טבע נדיר או אשם מכריע של הניזוק או של צד שלישי (רע"א 4394/09  לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ,לא פורסם, בפסקה 7 (להלן - פרשת לנדרמן)). המבחן העיקרי לבחינת הקשר הסיבתי משפטי בעוולת הרשלנות הוא מבחן הצפיות. בפרשת לנדרמן ציין בית המשפט כי מבחן הצפיות הינו יישום ספציפי של מבחן הסיכון על עוולת הרשלנות, בהינתן כי תוכנו של הסיכון נקבע לפי ההסדר המגדיר את הסיכון העוולתי. "מקום בו מדובר בעוולת הרשלנות - הסיכונים העוולתיים הם הסיכונים הצפויים, שאינם סבירים". (שם פסקה 8; גלעד 31). לעניין מהותה של הצפיות הנדרשת, הרי שעל- פי ההלכה הפסוקה "היא איננה ראיית נולד מדוייקת של כל פרטי הענין אלא ראייתו בקווים כלליים בלבד. זאת לגבי האירוע המהווה את הרשלנות, לא כל שכן לגבי תוצאותיו: עלילות הנזק ומידותיו" (ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר פ"ד יח(4) 701, 712 (1964) (להלן - פרשת רינגר)). "חבותו של מזיק אינה מותנית בכך שיחזה מראש את פרטי הנזק כמו שנתהווה ואת מידת חומרתו" (ע"א 299/71 מזרחי נ' "מקורות" חברת מים בע"מ פ"ד כו(2) 248, 251 (1972)). עמדה זו אימץ גם השופט (כתוארו אז) ברק בפסק הדין שניתן בע"א 576/81  בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 8-9 בקובעו: "הצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע, שהתרחשו הלכה למעשה, אלא לאופיו הכללי, על- פי תכונותיו העיקריות. ...המזיק אינו צריך לצפות את פרטי ההתרחשויות. ראייתו אינה צריכה להיות מדויקת וחדה. די לו שצריך הוא לראות את ההתרחשות בקווים הכלליים, מספיק לו שרואה הוא או שצריך הוא לראות את יסודות ההתרחשות ועיקריה". (ראו גם: ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פסקה 3, לא פורסם). בענייננו, שירותי בריאות כללית צריכה היתה לצפות, כי התרשלותה לאמור: אי יידוע התובעת בדבר סיכוני התפתחות הידרופס בעובר, עלולה לגרום ללידה מוקדמת של התובע ולפגות. כפועל יוצא מכך, היה עליה לצפות את אופים הכללי של הנזקים היכולים להגרם לתובע בשל ההידרופס והפגות. והנה בשלב זה של הדיון ובהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון בערעור אין מחלוקת, כי נזקי התובע שמקורם בתסמונת ה- PDD אינם נמנים על נזקים צפויים אלה, שהרי הם לא נגרמו לתובע ואף לא יכלו להגרם עקב ההידרופס או הפגות וככאלו, הם אינם נזקים אשר הטיפול הרפואי וחובת הידוע נועדו למונעם (ראו גם: ע"א 2714/02 פלונית נ' מרכז רפואי בני ציון חיפה, פ"ד נח(1) 516, 526 (2003);  ע"א 8799/08 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' פלוני, פסקה 27 לפסק הדין טרם פורסם).  נזקי התובע שמקורם בתסמונת ה- PDD אף אינם נמנים על נזקים מסוגו או מטיבו של הנזק שנגרם בפועל (השוו: דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד, פ"ד נז(1) 721, 752 מול האות ג (2003) (להלן - פרשת קליפורד)). המסקנה היא כי נזקים אלו אינם נכללים בתחום הצפיות. נראה, כאמור, כי מסקנה זו מקובלת גם על בית המשפט העליון, אשר הנחה אותי לבחון "האם הרופא שהתרשל וגרם להולדה בעוולה, אחראי גם לנזק שלא צפה ולא היה צריך לצפות מבחינה נורמטיבית." כפי שהוסבר לעיל, על פי דיני הקשר הסיבתי המשפטי המקובלים בדיני הנזיקין בדרך כלל, לא קיים קשר סיבתי משפטי בין התרשלות לבין נזק אשר המעוול לא צפה אותו ולא צריך היה לצפותו מבחינה נורמטיבית. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי לתוצאה זו נגיע גם על- פי מבחן הסיכון שכן מתחם הסיכון שבגינו הוגדרה התנהגות שירותי בריאות כרשלנית הינו נזקי הידרופס, לרבות נזקיהם של לידה מוקדמת ופגות. לעומת זאת, נזקי ה- PDD שייכים למתחם סיכון שונה לחלוטין, שעניינו נזקים הנובעים מהפרעה גנטית טרום לידתית, שאינה קשורה כלל ועיקר להידרופס, ללידה מוקדמת או לפגות (ראו גם: ע"א 10094/07 פלונית נ' בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס. פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל ופסקאות 8-9 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין טרם פורסם). בשולי הדברים אוסיף כי בעקרון ה"גולגולת הדקה" אין כדי לשנות את המסקנה שאליה הגעתי לעיל, שכן ההלכה שלפיה על המזיק לקבל את הניזוק כמות שהוא על "גולגולתו הדקה" מניחה, כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק. כך, למשל, בפרשת רינגר לא הייתה מחלוקת עובדתית כי הגידול הממאיר הוא תוצאה של הפגיעה בגב בעקבות התאונה, ואילו בפרשת קליפורד לא הייתה מחלוקת כי הוכח קשר סיבתי עובדתי בין הזריקה לבין הנזק המוחי. על רקע הנחות מוצא עובדתיות אלו התמקד הדיון בעקרון ה"גולגולת הדקה" בנדירותו של הנזק, בריחוקו ובהיקפה של חובת הצפיה. לעומת זאת, בעניינו, אין, בשלב זה, מחלוקת, כי נזקי תסמונת ה- PDD אינם קשורים עובדתית להידרופס או לפגות. בין עקרון ה"גולגולת הדקה" לבין השאלה הצריכה הכרעה בענייננו, אין, אפוא, ולא כלום. הנה כי כן, על- פי דיני הקשר הסיבתי, כפי תחולתם בדיני הנזיקין בדרך כלל, אין שירותי בריאות כללית חבה בנזקי התובע שאינם מהווים חלק מרשלנותה, אשר אותם לא צפתה ואף לא צריכה הייתה לצפות מבחינה נורמטיבית.  (ב) קשר סיבתי ייחודי האם בתביעת הולדה בעוולה ראוי לקבוע כלל "קשר סיבתי יחודי", שלפיו עצם לידתו של התינוק, עקב התרשלות באבחונם של נזקים צפויים (מחלה א;' הידרופס ופגות), עשויה להטיל אחריות גם בגין נזקים שלא היו צפויים (מחלה ב PDD ;'), וזאת בנימוק שאלמלא היה התינוק נולד לא היה סובל גם מנזקים אלו לדעתי התשובה שלילית וטעמו של דבר הוא, שקביעתו של כלל כזה אינה עולה בקנה אחד עם בסיס האחריות הנזיקית להולדה בעוולה. להלן אסביר את דבריי. קביעתו של כלל סיבתיות ייחודי, שלפיו התינוק יזכה בפיצויים בשל נזקים לא צפויים שאינם חלק מההתרשלות, מבוססת כולה על ההנחה, כי אלמלא ההתרשלות (בגין הנזקים הצפויים) לא היה בא התינוק לאוויר העולם. כך גם טוענים התובעים בענייננו, כי שירותי בריאות כללית אחראית לנזקי ה- PDD הבלתי צפויים מן הטעם שלו יודעה התובעת על נזקיו הצפויים של ההידרופס, הייתה נמנעת מהיריון והתובע לא היה נולד כלל וממילא שלא היה סובל ממחלות כלשהן. תביעת נזיקין בגין נזקים לא צפויים שלא היוו חלק מההתרשלות מבקשת, אפוא, לשאוב את כוחה מזכותו של התינוק שלא להוולד. טענתו של התינוק אומרת, למעשה, כי נוכח הנזקים הצפויים היה זכאי שלא להוולד, אך מששלל המעוול את זכותו זו וגרם לחייו, הוא נושא באחריות לגבי מכלול פגימותיו ומומיו (של התינוק), אף אם אינם קשורים להתרשלות ואינם צפויים. דא עקא, על פי עמדתו של השופט (כתארו אז) ברק בפרשת זייצוב, אשר מרבית הפוסקים המחוזיים ראו לאמצה והמקובלת, בכל הכבוד, גם עלי, האינטרס המוגן בהקשר של הולדה לעוולה אינו האינטרס של אי החיים אלא האינטרס של חיים ללא המום שבא לניזוק בשל ההתרשלות. ובלשונו של השופט ברק (שם פסקה 19; ההדגשה אינה במקור:( "חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום. מכאן גם זכותו של הקטין, כי לא תהא התרשלות, אשר תעשה את חייו לחיי מום. אין לו לקטין כל זכות לאי- חיים. האינטרס, אשר הדין מגן עליו, אינו האינטרס של אי החיים אלא האינטרס של החיים ללא מום. על- כן הנזק, שלו אחראי הרופא המתרשל, אינו בעצם גרימת החיים או במניעתם של אי החיים. הנזק שלו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים. על- כן גם הערכתו של נזק זה אינה צריכה לקחת בחשבון את המצב לאי החיים. ההשוואה, שחברתי מבקשת לעשות בין החיים בפגם לבין אי החיים, מגבשת את הנזק שבגרימת החיים. אך בגין נזק זה אין הרופא אחראי. הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם." ובהמשך הדברים (שם, בפסקה 20): "סיכומו של דבר: זכותו של הקטין היא, שאם הוא נולד חי, חייו יהיו ללא מום שהוטל בו בהתרשלות רפואית. הנזק, שההתרשלות גרמה לו ושהרופא אחראי לו, אינו בעצם מתן החיים (שכן אין לו לקטין זכות לאי- חיים) אלא במתן חיים פגומים. מכאן, שבמהותו נתפס נזק זה לא על- פי השוואת החיים במום לאי החים אלא בהשוואת החיים במום לחיים ללא מום." רואים אנו, כי התגבשות הנזק הינה בהשוואה בין החיים הפגומים בשל התרשלות הרופא, לבין החיים ללא הפגם נשוא ההתרשלות העשויים לכלול, מעצם טבעם, גם פגמים שאינם קשורים בהתרשלות, לרבות כאלו שבאו מידי שמיים. כפועל יוצא מכך, אבות הנזק המזכים בפיצויים והערכתם של הפיצויים יקבו אף הם על פי אמות המידה הרגילות (כדברי השופט ברק בפסקה 30 לחוות דעתו). אחריות הרופא קמה, אפוא, אך ביחס לנזקים שנגרמו לקטין שמקורם בהתרשלות. הנזק ששירותי בריאות כללית גרמה לו ואחראית לו אינו בעצם מתן החיים לתובע, אלא במתן חיים פגומים, כאשר התגבשות הנזק הינה בהשוואה בין החיים הפגומים בשל ההתרשלות, לבין החיים כפי שהיו לתובע אלמלא ההתרשלות ובכלל זה היותו סובל מתסמונת PDD שבאה לו מידי שמיים. קביעתו של כלל סיבתיות חדש, שלפיו שירותי בריאות כללית אחראית גם לנזקים שאינם נובעים מהתרשלותה, חורגת מכללי הרשלנות הרגלים ומבסיס האחריות לעוולה. נוכח אימוצה של עמדת השופט ברק באשר לבסיס האחריות איני רואה צורך לבחון לאיזו תוצאה הייתה מובילה במקרה דנן עמדתה של מ"מ הנשיא בן פורת בפרשת זייצוב באשר לבסיס האחריות, מה עוד שהסוגיה לא זכתה להתייחסות כלשהי בסיכומיהם של הצדדים. כזכור על- פי עמדתה של מ"מ הנשיא, בבסיס האחריות עומדת ההכרה כי ייתכנו מקרים נדירים שבהם יהיה ניתן לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד, וההשוואה היא "בין אי קיום (אלמלא הרשלנות) עם קיום פגום (כתוצאה מהרשלנות)". אני נוטה לסבור שגם על- פי עמדה זו נדרש קשר סיבתי ישיר בין ההתרשלות לבין הנזק, ולכן נזקים שעמם היה נולד התינוק ממילא אינם בני פיצוי, אם ניתן, כאמור, להותיר שאלה זו בצריך עיון. סוף דבר שירותי בריאות כללי אינה אחראית לנזקים שמהם סובל התובע בשל תסמונת ה- PDD. פסק הדין המקורי נותר, אפוא, על כנו. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. קשר סיבתי