אנטנה סלולרית - צו מניעה

להלן החלטה בנושא אנטנה סלולרית - צו מניעה: החלטה הרקע לבקשה 1. המבקשים 1 - 30, הינם תושבי היישוב שיל"ה המצוי באזור יהודה ושומרון, ומתגוררים בישוב ומייצגים 28 משפחות ביישוב. 2. המבקשים עותרים בתביעה העקרית למתן צו הריסה וצו מניעה קבוע כנגד המשיבה - כי תהרוס כל בניה שבנתה באתר מתקן סלקום, ותמנע מביצוע עבודת בניה כלשהי באתר מתקן סלקום, וכי ייאסר עליה כל שימוש באתר מתקן סלקום לשם הצבת אנטנות סלולריות או מתקנים סלולרים אחרים ועשיית כל שימוש בהם. בבקשה למתן צו מניעה זמני - עותרים המבקשים כי בית המשפט יאסור על המשיבה לבצע עבודת בניה כלשהן במתקן סלקום שבישוב שילה ו/או לעשות כל שמוש בו. 3. הרקע לבקשה הוא חתימת שיל"ה - אגודה שתופית להתישבות קהילתית בע"מ (להלן: "האגודה") ביום 25.11.98 עם המשיבה, על הסכם, לפיו תתן האגודה למשיבה רשות שימוש בשטח בתחומי הישוב שיל"ה למטרת הקמת מתקן אשר יכלול מגדל, מבנה טרומי, תורן, אנטנות וגנרטור לשם תפעול תאי רדיו טלפון סלולרי, ואמצעי תקשורת נילווים (להלן: "מתקן סלקום"). 4. טוענים המבקשים כי ועד הנהלת האגודה כלל לא עידכן את התושבים בכל הקשור להסכם, ופעל בענין זה מאחורי גבם. על פי ההסכם, מתקן סלקום אמור היה לקום בתוך שכונת מגורים. 5. משנודע לתושבי שילה על הכוונה לבנות את מתקן סלקום בתוך שכונת מגורים, התארגנו התושבים, כ- 118 משפחות מתוכם, וחתמו על עצומה הקוראת למנוע את הצבת המתקן בלב שכונת המגורים. על כן ביטלה האגודה את ההסכם עם סלקום. 6. באפריל 1999 ביקשה סלקום להתחיל בעבודות בנית מתקן סלקום. שוב התארגנו תושבי היישוב שילה, קיימו הפגנה נגד הקמת המתקן, וזה לא נבנה. 7. ביום 1 ביוני 99 פורסם קול קורא מאת ועד איכות הסביבה הארעי שהוקם בישוב למניעת הקמת מתקן סלקום. חרף זאת, החלה לטענת המבקשים, המשיבה, ביום 15.7.00 בבצוע עבודות בניה, בשטח המצוי במרחק של 150 מ' מהבית הקרוב ביותר, ובמרחק של 20 מ' ממגרשי הטניס והכדורסל שבהם משתמשים 8. על פי הנטען, המשיבה החלה ביציקת בטון שישמש בסיס להצבת אנטנה, וכן הובאה אנטנה לצרכי הצבתה על משטח הבטון. 9. כאשר ביום 25.7.00 בקשה המשיבה להציב את האנטנה, הזעיקו התושבים את משטרת ישראל, ולאחר שבידי המשיבה לא היה היתר בניה תקף להצגה, הורתה להם משטרת ישראל לעזוב את השטח ולהפסיק את הבניה, כך שכיום קיים בשטח רק יציקת בטון, ללא אנטנה מוצבת בו. 10. מתברר כי ביום 9.3.99 ניתן אישור עקרוני, ע"י מר פנחס ולרשטיין, בתפקידו כיו"ר הועד המקומית לתכנון ולבניה במועצה אזורית, "מטה בנימין" ובו נקבע כי הועדה המקומית לתכנון ולבניה דנה בבקשת המשיבה להיתר בניה עבור אנטנת סלקום בישוב שילה, והחלטה לאשר עקרונית את הבקשה. 11. ביום 31.7.00 מיהרו המבקשים ופנו לבית משפט השלום בירושלים בבקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה לבצע עבודות בניה כלשהן במתקן סלקום או לעשות בו כל שימוש. 12. בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת רבקה פרידמן- פלדמן) נעתרה לבקשה במעמד צד אחד בכפוף להפקדת ערבויות אישיות של המבקשים. 13. לאחר קיום דיון במעמד הצדדים, החליט בית המשפט כי בהעדר סמכות מקומית, יובא הדיון בפני בית המשפט המוסמך בת"א יפו, ואף הורתה על ביטול צו המניעה שניתן במעמד צד אחד, וללא הנמקה. וכך, על פי החלטת כב' סגן הנשיא, השופט צ. גורפינקל מיום 15.8.00 הובא הענין לדיון בפני ביום 20.8.00. 14. המשיבה לא הגישה כל תגובה מטעמה, וב"כ המשיבה הודיע כי הוא מוותר על חקירת המצהיר מטעם המקשים. העתירה 15. בבקשה שבפני, טוענים המבקשים שתי טענות עקריות: (א) הקמת מתקן סלקום מחייב היתר בניה, וללא היתר שכזה, שאינו מצוי בידי סלקום, תהווה בניה ללא היתר הפרת חובה חקוקה, ובנגוד להוראות סעיף 34 לחוק התכנון הירדני, הקובע שאסור להתחיל בעבודה ובבניה אלא לאחר שנתקבל היתר עבורם. כך גם התב"ע והתקנון החלים על הישוב שילה אינם מתירים הקמת מתקן סלקום, שכן השטח בתשריט בו מופיע אתר מתקן סלקום מסומן כשטח לבן "שטח שיעודו יקבע בעתיד", והואיל ואין אפשרות לתת היתר בניה לשימוש אסור על פי התב"ע והוראת סעיף 34(1) לחוק התכנון הידני הקובע שועדה מקומית אינה רשאית להוציא היתר בניה אלא כשהוא תואם את התוכניות המפורטות. (ב) הקמת מתקן סלקום, הכולל אנטנות סלולריות, מהווה מטרד ליחיד ומטרד לציבור, כמשמעותם בסעיפים 43 - 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ונזק בריאותי למבקשים בהיותו מתקן המסכן את הבריאות. 16. השאלה הראשונה שיציב לעצמו בית המשפט הדן בבקשה למתן צו מצניעה זמני היא אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה. הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות. דומה כי בנסיבות הענין, כפי שתיארתי אותן בפרק הראשון להחלטתי, כאשר מול כוונת המשיבה להקים את מתקן סלקום נזעקים המבקשים, בדרך של ארגון הפגנות ומחאות בכתב ובעל פה, ואף התערבות המשטרה נדרשה פעם אחת, זהו סוג המקרים אשר דוחק הנסיבות, ושרשרת הארועים שהיתה בעבר, כמו גם העובדה שהמשיבה החלה בבנית המתקן, והיא עומדת בפני הצבת האנטנה, אך סולקה מן המקום ע"י המשטרה, מצריכה התערבות של בית המשפט, על מנת שכל הצדדים, ולרבות משטרת ישראל יידעו כיצד לנהוג עד אשר יוכרע הסכסוך בפסק דין סופי. 17. השאלה השניה והעקרית אותה יש לבחון היא - האם הוכיחו המבקשים את קיום זכותם אשר למענה דורשים הם את מתן הסעד וההגנה עד לתום הדיונים. לשון אחר - האם הוכיחו המבקשים את זכותם לכאורה קרי - את סכויי הצלחתם בתביעה. ראה: רע"א 555/85, מרכז הארגזים בע"מ נ' שמה ואח', פד"י מ(1) 559. 18. טוענים המבקשים כי הם זכאים לסעד של צו מניעה זמני עקב הקמת מתקן סלקום ללא היתר, אפילו אם יקבע בית המשפט כי הפגיעה איננה מגיעה כדי מטרד, ביוצרו אי נוחות לתושבי הישוב שילה. לטענתם, הוראות סעיף 34 לחוק התכנון הירדני, קובעות שאסור להתחיל בעבודה ובבניה כלשהי אלא לאחר שנתקבל היתר עבורם. 19. הקושי הלכאורי שבטענה זו מתעורר נוכח העובדה שהמבקשים סומכים את בקשתם בעילת הפר החובה החקוקה על דין זה, הדין הירדני - אשר בו חוק התכנון והבניה הירדני. זהו חוק זר אשר אינו נוהג במדינת ישראל, ועל כן דינו כדין עובדה. מי שמסתמך על חוק זר - צריך שיפרש בכתב טענותיו כי יש לנהוג לפי המשפט הזר ומה הן קביעותיו של אותו משפט החלות על הענין. וראה: י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה 7, בעמ' 137, פסקה 112. 20. בסעיף 17(ב) לתצהירה, מפרטת המבקשת מס' 1, הגב' דפנה בייזר את טענתה כי יש לנהוג בישוב שילה לפי חוק התכנון והבניה הירדני, והיא אף מפרטת את הוראת הסעיף החל על עניננו, ואת קביעותיו. 21. המבקשים טוענים בעילה נזיקית, על פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) להפרת חובה החקוקה בחוק זר, חובה החקוקה בסעיף 34 לחוק התכנון הירדני. 22. המצהירה בסעיף 17(ב) לתצהירה, מבקשת לסמוך על הדין הירדני ומניחה לכאורה בסיס בחומר הראיות בדבר זהות בין הדינים. על כן ניתן להחיל לכאורה בעניננו את "חזקת שוויון הדינים" בדבר שוויון הוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 לאלה שבחוק התכנון והבניה הירדני. לכאורה יש בסיס בחומר הראיות - תצהיר המבקשת שלא נסתר - בדבר זהות הליכי התכנון והבניה, האיסור לבניה ללא מתן היתר בניה. 23. וראה לענין זה את עמדתו של כב' השופט אליהו מצא בע"פ 80196/96 יגאל עמיר נ' מדינת ישראל, פורסם בדינים עליון כרך נו, 779 בסעיף 17 לפסק הדין, כי לדין החל ביהודה ושומרון מעמד מיוחד, לאור המעמד המיוחד אשר לשלטון הישראלי באזור, לאור העובדה שיש לו אחיזה באזור, אין לומר כי זהו דין זר קלאסי שצריך להוכיחו כדין זר, כמו כל עובדה אחרת, שבית המשפט במקרה הזה - יכול להבנות במישרין ממקורות הדין הזר - הירדני. 24. פקודת התכנון והבניה הינה במקורה פקודה מנדטורית שחלה עד לסיום המנדט הבריטי על כל שטחה של ארץ ישראל, ובהתאם לעקרונות המשפט הבינלאומי, הרואה בחיוב את רציפות הקיום של החוקים, ההסדרים וזכויות הקניין הפרטי שהיו קיימים בשטח שעבר משלטון לשלטון, עקב החלפת השלטון. 25. יתר על כן, אפילו תאמר כי בחומר הראיות הדל שהביאה המצהירה מטעם המבקשים - אין די בו כדי להעמיד בסיס איתן בדבר הזהות בין הדין הזר - הירדני, ולבין הדין המקומי - הישראלי, עדין תעמוד למבקשים "חזקת שוויון הדינים", ובלבד שהראו לכאורה כי: "מושגי הצדק האלמנטרי לגבי בענין הנדון הם אחידים ומקובלים בכל העולם. שכן אחידות זו היא הנותנת שהוראות הדין הזר תואמות את ההסדר המקובל ברוב מדינות העולם - ובכלל זה המדינה שבה מתברר הסכסוך, ולא סוטות ממנו...". וראה: דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פד"י נ (3) עמ' 573 בעמ' 585, מול אותיות ה-ז מפי כב' השופט א. גולדברג. כאמור - האיסור בבניה ללא היתר בניה הוא הסדר המקובל בחוק הישראלי ובחוק הירדני. 26. ואם לא שוכנעתי בדעתי את המבקשים הוכיחו לכאורה קיומה של שוויון הדינים הרי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי בנזיקין, הפסיקה והמלצת מלומדי המשפט בדיני הנזיקין קובעת תחולת הדין "בעל הזיקה האמיצה ביותר למקרה", וראה: פרופ' ע. שפירא, נזיקין במשפט בינלאומי פרטי: מכללים מכניים לגישה פונקציונלית עיוני משפט א' תשל"א, עמ' 96 בעמ' 113, וראה גם רשימתו של המלומד פרופ' ב. ברכה, "לקראת כללים חדשים לברירת הדין בנזיקין הפרקליט כו' תש"ל 169". ובלשונה של כב' השופטת מ. בן פורת: "לכאורה נראית לי הגישה בארצות הברית עדיפה. לדעתי צריכה קשת האפשרויות להיות רחבה, תוך בדיקה בכל מקרה ומקרה נתון, מה הדין המתאים לו". וראה: 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פד"י לז(4) 451 בעמ' 457. 27. עילת התביעה בעניננו כאמור היא עילת תביעה נזיקית. התובעים - המבקשים - אזרחים ישראליים. הנתבעת - המשיבה - חברה רשומה בישראל. הארוע ארע במקום מושבת של התובעים הישראלים אף כי מחוץ למדינת ישראל. המקום בעל הזיקה האמיצה ביותר, בהיות הצדדים ישראלים, הוא ישראל, ומכח זה אמור לחו הדין הישראלי. הטענה היא על מעשה שבצע אזרח ישראלי - המשיבה כנגד אזרחים ישראלים, ועל כן הדין החל במקרה זה הוא הדין הישראלי. במאמר מוסגר אצין כי בבת המשפט לערעורים של מדינת ניו - יורק בפרשת Babcock V. Jakson (1963), 240 N.Y.S 2d. 743 נדונה תביעתו בנזיקין של תובע שנפגע עקב רשלנות הנתבע תוך כדי טיול משותף לאונטריו שבקנדה. שני בעלי הדין היו תושבי ניו יורק. אומר בית המשפט בעמ' 755 לפסק הדין: “shall the law of the place of the tort invariably govern the availability of relied for the tort or shall the applicable choice of the lw rule also reflect a considaration of other factors which are relavant of the purposes served by the enborcement or denail of the remady” הוחלט, בהתאם לסיפא, להחיל על המקרה את דין המושב (ניו - יורק) ולא את דין מקום העוולה בתור "בעל הזיקה האמיצה ביותר למקרה". 28. ובאשר לעילות עצמן: יש בבקשה כדי להוכיח זכות לכאורה למבקשים. כאמור המבקשים טוענים לזכותם לקבלת הצו הן בעילה של הפרת חובה חקוקה בנזיקין, הן בעילת המטרד ליחיד והן בעילת המטרד לרבים והן בעילת הפרת החובה החקוקה, כעילה עצמאית. אומר מיד כי די בכך שהראו זכות לכאורה באחד מאלה כדי שבית המשפט ייענה לבקשתם. 29. טענת הפר החובה החקוקה של המבקשים נסמכת מכח חזקת שוויון הדינים הן על הוראת חוק התכנון והבניה הירדני האוסר על התחלת עבודה ובניה אלא לאחר שניתן היתר עבורם, הן התב"ע והתקנון החלים על הישוב שילה, תכנית 205, אשר לפיהן הקמת מתקן סלקום שהנו מתקן לתקשורת סלולרית, הנו שימוש אסור, ואיננו נכלל במטרות המותרות על פי התקנון. התכנית והתקנון החלים בישוב שילה אינם מזכירים במאומה אנטנות סלולריות או אנטנות בכלל. שתיקת התכנית והתקנון - אין ללמוד ממנה אלא את האיסור ולא את ההיתר. 30. זכותם לכאורה של המבקשים אף נובעת מן הראיה לכאורה שהביאו: "כי הנתבע עשה או מתכוון לעשות מעשה בלתי חוקי, וכי כתוצאה ישירה וטבעית ממנו ניזוק או נפגע התובע או שהוא עלול להנזק או להפרע". ע.א. 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי ואח', פד"י ט 1666 מפי כב' השופט ח. ברנזון, בעמ' 1672 אשר ממנה נוצרה עילה עצמאית, שאיננה נשענת על הפרת החובה החקוקה, כדברי כב' המשנה לנשיא א. ברק (כתוארו דאז) בבג"צ 1921/94 סוקר ואח' נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשיה מחוז ירושלים, פד"י מח(4) עמ' 237, בעמ' 250 מול אותיות ב-ג: "אוסיף רק כי בעיני אין קשר הכרחי בין הלכת ע.א. 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי ואח' לבין העוולה של הפרת חובה חקוקה. הלכת "אדמה" עומדת על רגליה היא. לא ירחק בוודאי היום שבו היא תשלף מעומקי האדמה שאליה הוכנסה, ותוצב באיגרא רמא של תורת הסעדים בישראל". 31. וזו אף עמדתו של כב' השופט מ. חשין בסעיף 18 לפסק הדין בעמ' 262 - כי אכן המדובר בעילת תביעה עצמאית, שאיננה נשענת על העילה הנזיקית של הפרת החובה החקוקה. 32. על פי התשריט המצורף לתכנית 205/2 החלה על הישוב שילה מיקום מתקן הסלקום מופיע כשטח בצבע ירוק "שטח ליעור והפרדה", ועל פי סעיף 14 לתקנון אסורה בו כל בניה. באשר לעילת הפרת החובה החקוקה - המשיבה לא הציגה התר בניה למתקן סלוקם, ובית המשפט לא יתן ידו לבנית מתקן סלקום בישוב המצוי באחיזה של השלטון הישראלי, והמיושב ע"י אזרחים ישראלים ללא היתר בניה. ודי בכך כדי לאסור על המשיבה להקים את מתקן סלקום בישוב שילה. האישור העקרוני שניתן למשיבה אינו מעלה ואינו מוריד, כל עוד לא ניתן היתר בניה ממש. 33. באשר לעילת מטרד ליחיד על פי סעיף 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) טוענים המבקשים כי הצבת האנטנה במקום בו המשיבה מבקשת להקימה תמנע את האפשרות להשתמש במקרקעין הסמוכין (מגרש טניס ומגרש כדורסל ו- 150 מ' מבית האחרון) תמנע שמוש והנאה סבירים מן המקרקעין הללו זאת עקב הקרינה הנפלטת מן האנטנה. קרינה זו טוענים המבקשים היא מן המפורסמות שאינה צריכה ראיה - מה עוד שמדובר בצו מסוג QUIA TIMET בו יהא זה נכון לדעתם לקבל נתון זה כעובדה. 34. אינני מקבלת את טענת המבקשים לנוכח העובדה שגם בצו מסוג QUIA TIMET נדרשת הוכחה לכאורה ובמישור העובדתי של טענות מסוג זה. 35. במילים אחרות על המבקשים להוכיח לכאורה כי האנטנה מן הסוג שהקמתו מבוקשת ע"י המשיבה פולטת קרינה בעוצמה אסורה. דבר זה לא נעשה ע"י המבקשים. 36. יתרה מזאת - המשיבה הציגה אישור שניתן לה ע"י הממונה על הקרינה הסביבתית במשרד לאיכות הסביבה מיום 4.2.99 אשר אחד מתנאיו ניתן לומר העקרי שבהם - היא עמידת האנטנה בבדיקות קרינה שתתבצענה על ידו, ואשר מהן יעלה כי הקרינה הנפלטת אינה בשיעור אסור. מכאן - שלכאורה בשלב הנוכחי, הוכיחה המשיבה כי האנטנה שתוקם על ידה לא תביא למטרד ליחיד. המבקשים מצידם לא הפריכו בשלב הנוכחי ראיות לכאורה אלה. 37. לנוכח זאת - אין לשלול כמובן אפשרות להגשת בקשה בעתיד אם האנטנה לא תענה לדרישות ההיתר. בשלב הנוכחי אין לקבל את בקשת המבקשים למתן הצו כעילה של מטרד ליחיד. 38. בשולי הדברים אציין כי המבקשים לא הוכיחו אף לא לכאורה את זכותם בעילת מטרד לציבור - שכן בעילה זו שומה היה עליהם להראות כי סובלים הם נזק ממון כלשהו - ולכך לא טענו. 39. העולה מכל המקובץ הוא שהבקשה מתקבלת מן הטעם שאין בידי המשיבה היתר בניה כדין לבנית מתקן סלקום בישוב שילה ואני מחייבת את המשיבה בהוצאות הבקשה ובשכ"ט עו"ד המבקשים בסך של 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. 40. לכתחילה אמורה הייתי להשמיע את ההחלטה ביום חמישי 7.9.00. דא עקא שמחמת שביתת קלדניות בית משפט השלום שפרצה ללא התראה בימים 5.9.00 - 7.9.00 לא הושלמה הקלדתה של ההחלטה, ועל כן היא מושמעת רק היום. 41. כתב הגנה מטעם המשיבה יוגש תוך 30 יום מהיום. נדחה לישיבת ק.מ. בפני ביום 1.1.01 בשעה 8:30. צו מניעה זמני ניתן בזה כנגד המשיבה אוסר עליה להקים מתקן סלקום ולהשתמש בו עד להכרעה בתובענה בתיק העקרי, וכנגד הערבויות האישיות שהופקדו ע"י המבקשים להבטחת הוצאות המשיבים למקרה של דחיית התובענה. אנטנותאנטנות סלולריותצוויםצו מניעה