להלן פסק דין בנושא זכות שימוש בלעדית בשם: פ ס ק-דין השופט י' קדמי: 1. פתח דבר א. לפניי ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בת"א 995/87 ובת"א 419/88, שניתן ביום 19.12.90 על-ידי כבוד השופט א' שטרוזמן, ולפיו לאף אחד מהצדדים אין זכות שימוש בלעדית בשם "ניו יורק" - כשלעצמו - לסימון אופנת ילדים מתוצרתו, ועל-כן כל אחד מהם חייב בתוספת "מזהה ומייחדת" לצדו של השם האמור. ב. כל אחד מבעלי הדין מערער כנגד ההחלטה המחייבת אותו בתוספת "מזהה ומייחדת" כאמור: קלוד כהן - בערעור, ויריבו יונה נדיר - בערעור שכנגד. 2. העובוות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעורים: א. (1) יונה נדיר - המשיב בערעור והמערער בערעור שכנגד (להלן - נדיר) - עוסק בייצור בגדי ילדים מאז שנת 1976, ותוצרתו נושאת את השם "אופנת ניו יורק" (בעברית ובאנגלית); ובאותה שנה אף רשם את עסקו בשם זה, לפי פקודת רישום שמות עסק, 1935. (2) קלוד כהן - המערער בערעור והמשיב בערעור שכנגד (להלן - כהן) - עשה אף הוא שימוש בשם העיר "ניו יורק" החל משנת 1980; וזאת בקשר לאופנת נשים וגברים, תחילה כיבואן ולאחר מכן כיצרן. (3) הבגדים שמכר כהן סומנו בתווית הנושאת את הרישום "ניו יורק/ניו יורק", כאשר שם העיר נרשם באנגלית בשתי- שורות, האחת מעל חברתה, בצבעים אדום וכחול; וזאת - באופן שהשורה התחתונה רשומה על דרך של "כיתוב מראה" לשורה שמעליה, לאמור: בהיפוך לכיתוב שבשורה העליונה. ב. (1) בשנת 1987 הוסיף כהן לקו הייצור של החברה שבבעלותו - "חברת יבואן בוב בע"מ" (להלן - חברת בוב) - גם בגדי ילדים; וגם אלה סומנו בשם "ניו יורק/ניו יורק" במתכונת המפורטת לעיל. (2) בתגובה לשימוש שעשה כהן בשם "ניו יורק" בקשר לבגדי הילדים, פנה נדיר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת"א 995/87) בתובענה למתן צו-מניעה קבוע, שיאסור על כהן את השימוש בשם "ניו יורק" בהקשר זה; ובמקביל, ביקש נדיר מבית המשפט (המ' 4042/87) צו-מניעה זמני, שיאסור על כהן וחברת בוב להשתמש בשם "ניו יורק" כאמור, עד לסיום ההליכים בתיק העיקרי. (3) בשלב ראשון זכה נדיר בצו-מניעה זמני כאמור. ברם, מאוחר יותר הצו בוטל, ובהחלטת הביטול נקבע כי כהן - על-פי הצעתו שלו לפתרון הסכסוך - יוסיף לבגדי הילדים מתוצרתו תווית של "אפנת בוב" לצד התווית "ניו יורק/ניו יורק"ן וכי במקביל יפקיד נדיר ערבות עצמית בסך 25,000 ש"ח וכן ערבות בנקאית בסך 7,500 ש"ח להבטחת כיסוי נזקים, אם ייגרמו כאלה לכהן. (4) יחד עם זאת, "יעץ" בית המשפט לצדדים לראות בכך סוף לעניין ולבטל את התובענה; וזאת משום ש"ההוצאות יעלו על התוצאות מבחינת כל אחד מהצדדים". ברם, נדיר לא בא על סיפוקו והגיש בקשת רשות ערעור על ההחלטה האמורה, וזו נדונה בבית משפט זה ונדחתה ברע"א 134/87 (לא פורסם). ג. (א) כהן מילא אחר החלטתו של בית המשפט כלשונה; ואילו נדיר לא זו בלבד שלא הפקיד את הערבות כפי שנצטווה, אלא שינה באורח חד-צדדי את התגים שעל בגדי הילדים מתוצרתו - וכן את השילוט על חנויותיו - באופן שנרשם בהם השם "ניו יורק/ניו יורק" בשתי שורות בכיתוב "ישיר" (להבדיל מן הכיתוב ב"היפוך" שנקט כהן), האחת מעל רעותה, בצבעים אדום ושחור.. (ב) ראה זאת כהן, והגיב בתביעה שהגיש לאותו בית-משפט (ת"א 419/88), אשר גם היא לוותה בבקשה לצו-מניעה זמני (המ' 2286/88). בהחלטה שניתנה בבקשה קבע בית המשפט: ראשית - כי על נדיר לחזור ולהשתמש בתגים המקוריים שלו, שבהם נרשם, כאמור, "אופנת ניו יורק"; ושנית - כי על נדיר לחדול מלהשתמש בתגים הנושאים את הכיתוב "ניו יורק/ניו יורק" במתכונת האמורה. ברם, נדיר לא קיים אחר הצו. ד. הדיון בשני התיקים העיקריים (ת"א 995/87 ות"א 419/88) - שבהם נתבקשו, כאמור, צווי-מניעה קבועים - אוחד, והתקיים לפני כבוד השופט שטרוזמן; ובפסק הדין שניתן בדיון המאוחד הורה בית המשפט כדלקמן: (1) בית המשפט אסר על כהן - ועל חברת בוב - לעשות שימוש בשם "ניו יורק" לסימון עסקם או מוצריהם בתחום בגדי הילדים והנוער, אלא אם שם העיר ישולב בשם העסק או בתיאור היצרן, באופן שלא יהיה בו כדי להטעות את ציבור לקוחותיו של נדיר. (2)במקביל אסר בית המשפט על נדיר להשתמש בשם "ניו וורק" לבדו, אלא אם זה ישולב ב"שם עסק" או ב"תיאור יצרן", באופן שלא יהיה בו כדי להטעות את ציבור הלקוחות של כהן וחברת בוב. ה. החלטתו הכפולה של בית המשפט קמא, כמפורט לעיל, נעוצה בקביעה שלפיה השימוש בתיבה "נין יורק" לבדה, לסימון מוצרים מאותו תחום - אופנת ילדים - מקים חשש ממשי של "פגיעה במוניטין" ושל "הטעיית לקוחות" של כל אחד משני היצרנים, ועלכן על כל אהד מהם להבטיח את יריבו מפני חשש זה. 3. הערעור א. כהן מערער על החלטת בית המשפט המחוזי, המתנה את זכותו להשתמש בשם "ניו יורק", במילוי התנאים שפורטו בפסק הדין; וטענתו היא, שבית המשפט טעה במימצאים העובדתיים שקבע בדבר קיומם של חששות ממשיים של "פגיעה במוניטין" ו"הטעיית לקוחות", שעליהם מבוססת החלטתו. ב. ואילו בערעור שכנגד, טוען נדיר כי בנסיבות העניין שומה היה על בית המשפט להטיל על כהן ועל חברת בוב איסור מוחלט לעשות שימוש בשם "ניו יורק" בכל מתכונת שהיא, ואף שלא נאמר בערעור ובנגד דבר בקשר להתנאת השימוש בשם "ניו -ורק" עלידי נדיד עצמו בתוספת מייחדת, נראה כי בקשתו של נדיר היא לבטל התנאה זו. 4. הדיון בערעור: זכויות הצדדים לשם "ניו יורק" א. כללי (1) לשיטתו של בית המשפט המחוזי: (א) הסכסוך שבין בעלי הדין מצוי בגדרה של העוולה של "גניבת עין", לפי סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - הפקודה), אשר זו לשונו: "מי שגורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין -יחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא ישתמש בשמו למכירת טובין". (2) המערערים אינם חולקים על גישה זו, אלא שלטעמם טעה בית המשפט קמא כדלקמן: (א) ראשית - במסקנות שהסיק מן הראיות שבאו לפניו הן בדבר קיומם של מוניטין למוצריו של נדיר ופגיעה בהם מצדו של כהן, והן בדבר קיומו של סיכון ממשי של "הטעיית הלקוחות", על-ידי השימיש שעושים בעלי הדין בשם "ניו יורק" לסימון בגדילדים מתוצרתו של כל אחד מהם; (ב) ושנית - באופן יישומם של הכללים שקבעה ההלכה הפסוקה בקשר לעוולה של "גניבת העין" במקרה הנדון. (3) עם זאת, אין מחלוקת שמטרת חקיקתה, של עוולת "גניבת העין" - הקבועה בסעיף 59 לפקודה - היא הגנה על האינטרס הקנייני של היצרן מפני פגיעה בזכות "המוניטין" של עסקו, לאמור: בזכותו לייחודה של תוצרתו מכוחו של המוניטין, ולא הגנה על הצרכן מפני "הטעיה" בדבר זהותו של היצרן. ב. העוולה (1) הכותרת "גניבת עין" מבטאת את תמציתה של העוולה: "גניבת" המוניטין של הנפגע באמצעות הטעיית "עינו" של הציבור, המוטעה להאמין כי טובין מתוצרת המעוול הם טובין מתוצרתו של הנפגע. (2) במצב דברים זה, מקובל על הכול כי על-מנת להוכיח את ביצועה של העוולה, נדרש התובע על פיה, להוכיח שניים אלה: (א) ראשית - כי התובע רכש לטובין של עסקו "מוניטין", באופן שהציבור מתייחס אל מוצריו - קרי: מעדיפם על פני מוצרים אחרים - על בסיס המוניטין האמור. (ב) ושנית - כי התנהגותו של הנתבע מקימה סיכון ממשי שהציבור יטעה להאמין שטובין שמייצר הנתבע הם טובין של התובע, ויעדיפם על פני מוצרים אחרים מכוחו של ה"מוניטין" שהקנה התובע למוצריו. בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Gobain saint De Verreies Les (להלן - עניין פניציה (1), בעמ' 232. הציגה השופטת נתניהו את ההלכה בסוגיה זו כדלקמן: "על התובע, אם כן, להראות, בראש ובראשונה, כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור" (ההדגשה שלי - י' ק') ולא למיותר יהיה לציין, כי בישראל לא קיים דבר חקיקה הקיבע עוולות של "תחרות בלתי הוגנת" או של "מסחר בלתי הוגן" (השווה ב"ש 894/85 (ע-א 490/85) מלחי יריחו בע"מ ואח' נ' מפעלי ים המלח בע"מ ואח' ,2, בעמ' 528); ולענייננו די בהגנה שמספק סעיף 59 לפקודה לאינטרס הקנייני של היצרנים - במוניטין שלהם - כמוסבר לעיל. ג. המוניטין: קיומו והפגיעה בו (1) בית המשפט קמא קבע כמימצא עובדתי, שעסקיו של נדיר - התובע בתביעה הראשונה - "חרגו מתחום המיקום של עיסקו והוא זכה למוניטין בגין מוצריו ששווקו לחנויות שונות, אך תחום עיסוקו, לפחות העיסוק בעל המוניטין, היה בתחום הביגוד לילדים ונוער, ולכן החשש שציבור הלקוחות המעוניין במוצרים אלה יטעה הוא רב" (ההדגשה שלי - י' ק'). המערערים חולקים כאמור על קביעתו זו של השופט המלומד, וטענתם היא שאין לה על מה שתסמוך. (2) המושג "מוניטין" בהקשר הנדון כאן, מתייחס לתדמיתו החיובית של המוצר ולהכרת הציבור בו בתור שכזה (ראה ע"א 634/89 ריין נ' .co Mfg Electronics fuji, ואח' [3]); וכפי שמציע המלומד ג' גינת בחיבורו "גניבת עין" דיני הנזיקין - העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ב) 5: "לענייננו, נוכל לראות במוניטין את הרגלם של הצרכנים לשוב ולקנות באותו בית עסק, או אותם טובין. לא ניתן לנתק בין העסק לבין המוניטין ויש בהם כדי לציין יתרון מסויים של בעל המוניטין על מתחריו". (3) כפי שכבר נאמר: "מוניטין" שרכש אדם לעסקו ולמוצריו מהווה קניינו של אותו אדם (ע"א 276/69 הילקוביץ ואח' נ' אלויס (ישראל) בע"מ וערעור שכנגד 4, בעמ' 90 ); ותכליתו של סעיף 59 לפקודה היא: להגן על האינטרס הקנייני של "מוניטין" מפני פגיעה. וכך נאמר בהקשר זה בבר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ ואח' נ' נשיונל ויסטילרס בע"מ 5 בעמ' 364: "מבצע העוולה הנ"ל פוגע בזכות הקניין של התובע. הדין מכיר בזכות הקניין של בעל עסק במוניטין של עסקו העלול להיפגע על-ידי מצג-שוא של הנתבע, ופורש עליו הגנתו". (4) וכיצד מוכיחים קיומו של "מוניטין" ופגיעה בו? בחיבורו הנ"ל של גינת, בעמ' 11 , נאמר בהקשר זה: "אחת השאלות הקשות בדיון הנוכחי היא כיצד יוכיח התובע (וילמד ביתהמשפט) את זכותו הקניינית המשמשת, כפי שראינו, יסוד לתביעה? כאשר בידי הטוען לזכות להצביע על שימוש ממושך בסימן פלוני או בתאור אלמוני של סחורתן, מלאכתו קלה יחסית, הוא הדין כאשר שימושו היה נרחב מאוד, גם אם לא השתרע על תקופה ממושכת. במקרים כאלה יוכל בית-המשפט להשתכנע, שהטובין של הזכאי אמנם רכשו לעצמם הכרה והוקרה בקרב ציבור הצרכנים וכי אלה מזהים בין הסימן הנדון, או בין התאור המיוחד של הסחורה, לבין הזכאי." (ההדגשה שלי - י' ק') ואילו בעניין פניציה [1], בעמ' 243-240, נאמר בסוגיה זו: השופטת נתניהו: "השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש - האם היה זח שימיש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע ... מהותו (ההדגשה במקור - י' ק') של השימוש (ההדגשה שלי - י' ק') שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה ,ההדגשה במקור - .' ק') שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין, אשר דרכי הוכחתם הם עניין להכרעתו של בית המשפט על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אין לנו עניין בכללים משפטיים נוקשים, כי אם בבעיות ראייתיות המוכרעות על-פי ניסיון החיים והנסיבות המיוחדות של כל מקרה" (ההדגשה שלי - י' ק') ובעמ' 251, השופט מלץ: "... ייתכן שלצורך הוכחת מוניטין במקרה מסוים די -היה בהוכחת שימוש ממושך או בהוכחת חיקוי ללא סיבה פונקציונאלית נראית לעין (כשיתלווה לאלו אלמנט של ייחודיות ...) ואילו במקרה אחר, אף אם יוכחו עובדות אלה ועוד אחרות, לא יהיה בכך די כדי להוכיח קיומו של מוניטין. העיקרון הוא אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים: האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו" (ההדגשות שלי - י' ק') (5) אין חולק, כי נדיר היה הראשון מבין השניים לעשיית שימוש בשם "ניו יורק" - במותג "אופנת ניו יורק" - בקשר לבגדי ילדים, החל בשנת 1976; וכהן החל לעשות שימוש בשם זה בקשר לטובין מאותו "הגדר"- דהיינו בגדי ילדים ונוער - רק בשנת 1987. כאמור, משך השימוש בשם מהווה אלמנט נכבד בשאלת גיבושו של מוניטין; ובנסיבות העניין, רשאי היה השופט קמא לראות בשימוש בשם "ניו יורק" במשך אחת-עשרה השנים שקדמו למועד שבו החל כהן לעשות שימוש בשם זה בקשר לבגדי ילדים - בסיס לקביעת קיומו של מוניטין, כאשר לצד חלוף הזמן עומדת גם תפוצתם הרחבה של מוצריו של נדיר בחנויות שונות ברחבי הארץ. (6) בתוקפם את קביעתו של בית המשפט בעניין זה, קובלים כהן וחברת בוב בערעורם, בין היתר, על כך שבית המשפט לא נתן דעתו בהקשר זה לתוצאות סקר דעת קהל שהונח לפניו, ושבו, לטענתם, הוכחה חותכת לטענותיהם בדבר המוניטין שצברו הם, כנגד היעדר המוניטין לתוצרתו של מר נדיר. ברם, עיון בפסק-הדין (עמ' 2 למעלה) מלמד כי לא כך הם פני הדברים וכי בית המשפט נתן דעתו לסקר דעת הקהל האמור ובחר שלא לייחס לו כל חשיבות, הן לעניין המוניטין והן לעניין ההטעיה; ובנסיבות העניין לא מצאתי עילה המצדיקה התערבות בקביעה זו. (7) ולא למיותר יהיה להזכיר בהקשר זה, כי לצד "משך הזמן" שבו השמש נדיר בשם "ניו יורק" לפני כהן, הוצגו לפני בית המשפט מכתבים ממספר חנויות ששיווקו את תוצרתו של נדיר, ומהם ניתן ללמוד - בצורה לא פחות מהימנה מן הסקר - דווקא על קיומם של מוניטין לאותם מוצרים. לתוצאות סקרי דעת קהל אין מעמד ראייתי מיוחס, וכוחם הראייתי של הסקרים נקבע בכל מקרה ומקרה על-פי טיבם, נסיבות עריכתם ומידת שייכותם לנושא השנוי במחלוקת; ובמקרה דנן, כאשר הסקר נערך בקרב 622 צעירים בגילאי 14 עד 18, בלי ששותפו בו ההורים הרוכשים בדרך כלל את בגדי הילדים - רשאי היה בית המשפט להגיע למסקנה שאליה הגיע. (8) סיכומם של דברים: (א) בית המשפט אינו מוגבל בהקשר זה לדרכי הוכחה מסוימות, והוא קובע את מימצאיו על-פי מכלול הראיות שבאו לפניו, כשמהימנותן של ראיות אלו ומשקלן הראייתי נתונים לשיקול-דעתו על-פי הכללים הנוהגים בדרך כלל בעניין זה. ויפים לעניין זה דברי הנשיא שמגר בפסק הדין בעניין ריין 3, בעמ' 849 בין אותיות השוליים ו-ז: "לדידי, אין להגביל מראש את התובע, המבקש להוכיח קיומו של מוניטין, לסוגים מסוימים של דרכי הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראיה ולא בסיווגה. כך לא מן הנמנע, כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין לפני בית המשפט...". (ב) קביעתו של בית המשפט קמא בדבר קיומו של ה"מוניטין" מעוגנת היטב בחומר הראיות ובנסיבות העניין, ואנוכי לא מצאתי טעם להתערב בקביעה זו. אכן, אין המדובר בקביעה ישירה של עובדה על בסיס מימצא מהימנות, אלא במסקנה המתחייבת מן הנסיבות על רקע ניסיון החיים, ולעניינה של זו אין מצבה של ערכאת הערעור נחות מזה של הערכאה הדיונית. ברם, בנסיבות העניין, זוהי אכן המסקנה ההגיונית המתחייבת מן העובדות; וכאמור - לא מצאתי טעם להתערב בה. ד. הטעיית הציבור: הוכחת קיומו של החשש (1) כאמור, מטרתו של סעיף 59 7פקודה היא הגנה על אינטרס קנייני של היצרן; ואין לטעות וללמוד מן הכותרת הנוקטת לשון "גניבה" כאילו בא סעיף 59 לפקודה להגן על אינטרס ציבורי צרכני. "הטעיית הציבור" - המהווה אחד משני האלמנטים הדרושים להוכחת ביצועה של העוולה - מבטאת אפוא חשש מפני פגיעה באותה זכות קניינית של היצרן שסעיף 59 הנ"ל בא להגן עליה, ועיקרה בכך שהתנהגותו של המעוול יוצרת מצב דברים שבו קונה רגיל עשוי לטעות ולהניח שהוא קונה טובין של הניזוק, שעה שלמעשה הוא רוכש טובין של "אחר", הנהנה מן ה"הטעיה". (2) המבחן לקיומו של אלמנט זה הוא מבחן אובייקטיבי של "חשש סביר", שהתנהגותו של הנתבע תגרום לקונה הרגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין של התובע, במקום שלמעשה אלו הם טובין של הנתבע. (3) לפני בית המשפט קמא באו ראיות אובייקטיביות המלמדות על קיומה של סכנה של הטעיית הציבור. גישת הפסיקה - שאיני רואה טעם לסטות ממנה - אינה מחייבת הוכחת הטעיה בפועל, אלא מסתפקת בהוכחת סכנה בלבד של הטעיה (ראה ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו ואח' נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ ,6, בעט' 635) (4) לעניין קיומו של סיכון ההטעיה נוהג "המבחן המשולש", שרכיביו הובהרו בת"א (ת-א) 1769/83 (c)(rporai)tion Delaware) company B)(eilng The נ' בואינג נסיעות ותיירות בע"מ ,8, בעמ' 125-124, כדלקמן: "גניבת העין מתמצית, בעניננו, בחיקו- שמה של התובעת. חיקוי השם הוא שעלול להטעות את הציבור לחשוב, שהמוניטין של התובעת הוא גם המוניטין של הנתבעת. כיון שכך, דעתי היא, ש"המבחן המשולש", שננקט לבחינת החשש להטעיה בהפרת סימן מסחר ולבחינת החשש להטעיה בנטילת שם דומה, ראוי להיערך גם לבחינת יסוד ההטעיה בעוולת גניבת העין, במקרה של שימוש בךוניטין" (ההדגשות שלי - י' ק') מבחן זה - שהותווה בע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ ואח' נ' פרומין ובניו בע"מ (7(, בעת' 278, אומר: "הלכה פסוקה היא שההשוואה בין שני הסימנים צריכה להיעשות לא רק על-פי המראה והצליל, אלא גם על-פי סוג הסחורה שבה נעשה השימוש בסימן, חוג הלקוחות של הסחורה, ויתר הנסיבות של הענין". במקרה דנן, בנוסף לסכנת ההטעיה המתחייבת על-פי המבחן חמשולש - לנוכח עצם קיומה של פעילות מסחרית מקבילה של שני יצרני אופנת ילדים ונוער, העושים שימוש בשם "ניו יורק" ומשווקים את תוצרתם באותם אזורים ולאותו חוג לקוחות - הובאו לפני בית המשפט קמא ראיות ישירות להטעיה בפועל: שיחות טלפון, מכתבים, הפניות משירות בזק 144 ומשלוחי סחורות שלא הגיעו לתעודתם אלא ליריב. (5) (א) למערערים - כהן וחברת בוב - טענה נוספת בהקשר זה, והיא שה"לוגו" שלהם - קרי: הסמל "ניו יורק/ניו יורק", שורה מעל שורה "בכתב מראה" ובצבעים אדום וכחול - הוא לוגו ייחודי במידה שאין אפשרות לבלבל בינו לבין הלוגו של נדיר "אופנת ניו יורק" (לפני שזה שונה ל"ניו יורק/ניו יורק") (ב) לשיטתי, ל"לוגו" יש משמעות בהקשר הנדון כאן, אך ורק כאשר היא רכש לו "משמעות" משלו, משמעות שהיא עצמאית ונפרדת מן המילים המופיעות בו. כך יסכימו הכול כי הלוגו "קוקה קולה", בעיצובו הגראפי המיוחד, רכש לעצמו משמעות משלו ללא קשר למילים המרכיבות אותו: ועל-כן - גם אם מילותיו אינן מוגנות - השימוש בו מביא להטעיה בשל המשמעות שרכש כ"לוגו". מקובל עליי, על-כן, ש"לוגו" שרכש לעצמו משמעות ייחודית ומייחדת מהווה ערך קנייני המוגן מפני "גניבת עין"; ובתור שכזה אפשר שישלול סיכון של הטעיה, כאשר אחר עושה שימוש במילים המשולבות בו, משום ש"עיצובו" הוא הקובע ולא מילותיו. (ג) במקרה שלפנינו, ה"לוגו" של כהן, ייחודי ככל שיהיה, אינו המאפיין המכריע של התווית "ניו יורק/,ניו יירק"; ועל-כן אין לראותו כבעל משמעות ייחודית משלו, השוללת סיכון של הטעיה על-ידי שימוש במילים "ניו יורק/ניו יורק" לסימון תוצרתו של אחד. במקרה דנן, לא ניתן, לדעתי, להפריד בין ה"לוגו" של כהן בתור שכזה, לבין המילה "ניו יורק" המשולבת בו; ועל-כן אין בכוחו לשמש גורם השולל פגיעה במוניטין שרכש נדיר לתוצרתו באמצעות המילה "ניו יורק" ואף לא לסלק את החשש הממשי של הטעיית הציבור על-ידי שימוש באותה מילה אף שזו משובצת בלוגו משלו. 5. ההכרעה בערעור א. התוצאה המתבקשת מקביעתו של בית המשפט קמא כי נתקיימו בהתנהגותו של כהן - ככל שמדובר בפעילותו בתחום בגדי ילדים ונוער - שני מרכיביה של עוולת "גניבת העין" היא הענקת הסעד המבוקש על-ידי נדיר בתביעה שהגיש כנגד כהן; והעובדה כי בתגובתו "פגע" נדיר בעסקיו של כהן מצריכה הטלת איסור על נדיר לעשות כן, אך אין בכוחה לחייב את נדיר להימנע מלהמשיך וליהנות מן המוניטין שרכש למוצריו באמצעות המותג "אופנת ניו יורק". ב. אכן, לאיש מן השניים אין "מונופול" על השימוש בשם "ניו יורק" כשלעצמו. ברם, משרכש לו נדיר מוניטין אגב שימוש בשם זה, חייב כהן להימנע מפגיעה במוניטין על-ידי שילוב המילה "ניו יורק" - אם הוא מבקש להמשיך ולעשות בה שימוש לסימון מוצרים מאותו הגדר - במילים נוספות, שיציגו את ייחודה של תוצרתו תוך הימנעות מפגיעה במוניטין של תוצרתו של נדיר. (ג) נראה כי בהחלטתו חתר השופט של בית המשפט המחוזי להשיג את התוצאה האמורה, לאמור: ליתן הגנה למוניטין של נדיר מחד גיסא ולהבטיח חופש שימוש בשם "ניו יורק" על-ידי כהן לתיאור מוצרים מאותו הגדר, תוך נקיטת צעדים שימנעו פגיעה במוניטין של מתחרהו. ברם, חוששני כי השגת התכלית האמורה אינה יכולה להיעשות אגב פגיעה במוניטין שרכש לעצמו נדיר; וחיובו של נדיר להוסיף למותג של תוצרתו "מילות ייחוד" על-מנת לקבוע, בצורה נראית לעין, את ההבחנה בין תוצרתו של נדיר לתוצרתו של כהן מהווה פגיעה כאמור. (ד) אשר-על-כן, דומני כי יש לתקן את פסק הדין של בית המשפט המחוזי על-ידי מחיקת המגבלה שהוטלה על נדיר בכל הקשור להמשך השימוש במותג "אופנת ניו יורק"; ולהותיר על כנה את המגבלה שהוטלה על כהן בכל הקשור לשימוש בשם "ניו יורק" לתיאור מיצרים מאותו הגדר של מוצריו של נדיר. נדיר יוכל אפוא להמשיך ולהשתמש במותג "אופנת ניו יורק" בקשר לבגדי הילדים מתוצרתו; ואילו כהן יוכל להשתמש בשם "ניו יורק" לסימון מוצרים מן ההגדר האמור, אך ורק אם יצרף לשם זה מילים המייחדות את תוצרתו - והעיקר - המאבחנות את תוצרתו מתוצרתו של נדיר. 6. סוף דבר א. לאור כל האמור לעיל הנני מציע לחבריי הנכבדים לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד ולהותיר על כנו את פסק הדין שניתן בדיון המאוחד בבית המשפט המחוזי בכפוף לתיקון המוצג לעיל. ב. בהתחשב באופייה של תגובתו של נדיר למותג שאימץ לעצמו כהן ובהתנהגותו העיקשת - שהייתה רצופה בהתעלמות מהחלטות בית המשפט - במהלך הדיון בפרשה זו, הנני מציע שלא לזכותו בהוצאות. השופט ש' לוין: אני מסכים. השופט א' מצא: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט קדמי. שימוש בשם