מהותו של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל היא מעין פשרה ואיזון בין שיקולי הצדק הדורשים הכרה בזכות קיזוז, לבין העקרון הכללי של שוויון בין הנושים, הדורש את שלילת הזכות. התוצאה היא, אם כן, זכות קיזוז מוגבלת ומסוייגת, שעל מבקש הקיזוז לעמוד במכלול תנאיה, טרם יוכל לערוך קיזוז מול גוף חדל-פרעון. כאשר אין עסקינן במצב של חדלות-פרעון, מקים הדין "ברירת מחדל" של קיזוז, המתנהלת לפי הוראות סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תוך שהוא מתיר לצדדים להתנות עליה ולקבוע כללי קיזוז אחרים, לפי המתאים והרצוי במערכת היחסים החוזית ביניהם. לא כזה הוא המצב, כאשר עניין לנו בקיזוז מול גוף חדל פרעון. במקרה זה, מתעוררת בעיה חריפה הנובעת מתחולת עקרון השיוויון בין הנושים. קרי, בעוד חובו של הצד הסולבנטי כלפי הגוף חדל הפרעון הוא חוב רגיל, אשר חל עליו עקרון היסוד של "חובות יש לשלם, לאלתר ובמלואם", הרי שלכאורה, על גביית החוב הנגדי חל עקרון השיוויון, ומן הראוי לגבותו על-ידי הגשת תביעת חוב, אשר תשולם בדרך ובשיעור לו יזכו יתרת הנושים מאותה קבוצה. טיעון זה יגרוס, כי אין להעדיף את אחד הנושים (שהרי דיבידנד המשולם בדרך קיזוז אינו אלא העדפת נושים) אך ורק משום שבידו חיוב נגדי. אלא שהדין, משיקולי צדק, הגיע להחלטה מהותית, להכיר בזכות קיזוז באורח מוגבל, וזאת מן הטעם כי מצב בו פלוני יאלץ לשלם את מלוא חובו לגוף חדל-פרעון, אולם לא יזכה אלא לחלק קטן, אם בכלל, מחובו הנגדי, הינו מצב בלתי נסבל, הנוגד את חוש הצדק הבסיסי; לכך, כפי שגורסת ובצדק פרופ' צ' כהן, נוסף אף האינטרס הכלכלי, השואף למזער את "תגובת השרשרת" היכולה להגרם בשל קריסתו של גוף מסחרי-כלכלי גדול. להלן בחלטה בסוגיית סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל: החלטה מונחת בפני בקשתו בנק הפועלים בע"מ (להלן: "המבקש"), כי אורה למנהליו המיוחדים של הבנק למסחר בע"מ (להלן: "המשיבים" ו"הבנק למסחר", בהתאמה), להעביר לידיו סך של 50,000$, וזאת מחשבונו של החייב, אשר חב לבנק המבקש סכומי כסף גדולים, בגינם נפתחו הליכי הוצאה לפועל, והוטל עיקול על חשבונות הבנק של החייב. אין חולק, כי חשבונו של החייב מצוי ביתרת זכות; אולם, המשיבים סירבו לבקשה בכל-זאת, וזאת משום שביקשו לקזז את יתרת הזכות אל מול יתרת חובה גדולה המצויה בחשבונה של חברת שר-אל ניוסטאר בע"מ, המצויה בשליטתו של החייב. מכאן, הבקשה אשר בפני. במסגרת הבקשה, התעוררו שתי סוגיות מחלוקת עיקריות: האחת, עניינה בשאלה, האם זכאי היה הבנק למסחר לערוך את הקיזוז; שאלה זו נוגעת לסוגיה, מהו הדין החל על קיזוז הסכמי, וזאת לאחר שהמקזז עצמו נקלע להליכי חדלות פרעון. השניה: בהנחה כי קמה זכות קיזוז, מהו מעמדו של המבקש אל מול ערבות בנק ישראל, והאם הוא זכאי להפרע ממנה. זאת במיוחד נוכח העובדה, כי החייב לא הגיש כל תביעת חוב, והן נוכח לשון סעיף 3(א)(6) להוראות הערבות, הקובעות כי לא תנתן זכאות למי שהוא, או תאגיד שבשליטתו, חבים כלפי הבנק למסחר, וזאת בלא קשר למקור ההתחייבות, ובלא קשר לשאלה, האם רשאי היה הבנק לקזז את ההתחייבות, אם לאו. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות המקרה, ניתנת החלטתי זו; שאלת הקיזוז 1. עיקר טענתו של המבקש היא, כי זכותו של הבנק למסחר לקזז את יתרת הזכות שבחשבון החייב אל מול יתרת החובה בחשבון החברה בשליטתו, הינה זכות קיזוז הסכמית, וככזו, היא בטלה מרגע שנכנס הבנק להליכי פירוק. מאותו רגע ואילך, מוסיף המבקש וטוען, יכול הקיזוז להעשות אך ורק לפי תנאי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל. זה, לפי טענת המבקש, אינו מתקיים בנסיבות המקרה, מכל הסיבות הבאות: א. קיזוז, כך לטענת המבקש, יכול להעשות רק לאחר שהוגשה תביעת חוב, בכדי שלפני המפרק או הנאמן תעמוד תמונת המצב המדוייקת של מערך החבויות בין הצדדים. ב. סעיף 74 אינו חל, כאשר מדובר על קיזוז יתרת החייב כלפי חוב החברה, באשר אין מדובר באותו גוף, ואי לכך, אין מתקיים התנאי של "עסקים הדדיים". ג. המבקש אינו תובע "מכוח צו הכינוס", וכלל אינו תובע את הבנק למסחר, אלא נשייתו מופנית כלפי החייב בלבד. לכן, דיני הקיזוז של פשיטת הרגל כלל אינם רלוונטיים. 2. דומה, כי אין ולא יכול להיות מקום לספק, כי אם תבחן פעולת הקיזוז שביצע הבנק למסחר לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, הרי שלא יהיה מנוס מלקבוע, כי נעשה שלא כדין. זאת, באשר תנאי ההדדיות הנדרש לקיזוז לא התקיים, ולו בשל ההבדל בין החייב לחברה בשליטתו, שהיא ישות משפטית נפרדת. אלא, שהשאלה המרכזית שיש לדון בה, האם חל בהכרח סעיף 74 על נסיבות המקרה דנן, זאת באשר מבצע הקיזוז אינו הנושה העומד מול גוף חדל פרעון, אלא הגוף חדל הפרעון עצמו, בכובעו כנושה של גופים סולבנטיים, שהוא מבקש למקסם את הגביה מהם. פרשנותו של המבקש אינה אלא פרשנות מילולית פורמליסטית של סעיף 74 והדין המהותי העומד מאחוריו, קרי, מרגע שנקבע כי הסעיף חל על קיזוז בעת חדלות פרעון, הרי שמן הדין לסיים את הבדיקה השיפוטית בנקודה זו, ולא לערוך כל בדיקה מהותית של האינטרסים העומדים מאחורי הדין. פרשנות כגון זו, לא אוכל לקבל. 3. ההלכה הפסוקה המודרנית בכלל, ובתחום דיני חדלות הפרעון בפרט, נטשה זה מכבר את הגישה הפורמליסטית הריקה מתוכן, ורואה בשלילה מצב בו פוטר השופט את עצמו מניתוח מהותי של תכלית החוק, ושל תוצאות פסיקתו בחיי המעשה, תוך שהוא נתלה בלשון החוק גרידא. הטיב לבטא זאת כב' הנשיא ברק, בתקדים המחייב בע"א ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, כדלקמן: "המשמעות של חוק אינה ברורה, כל עוד אין היא עולה בקנה אחד עם מטרה תחיקתית ברורה... תחושת הבהירות... הקמה עם תחילת קריאתו של החוק היא אך ראשונית ורגעית. היא הולכת ונעלמת שעה שמתברר, כי משמעות 'בהירה' זו אינה מגשימה את מטרת החקיקה" (ההדגשה אינה במקור - ו.א). בהמשך פסק-דינו, מבהיר כב' הנשיא כי כיום, לא מושל עוד בכיפה הכלל המילולי (Literal Rule), לפיו לומדים על כוונת המחוקק (או החוזה) אך ורק מלשון הטקסט; תחת זאת, קבע בית המשפט העליון באורח ברור ומחייב, כי טקסטים משפטיים יש לפרש על-פי כללים של פרשנות תכליתית, המשתמשים הן בלשון והן בתכלית ובאיזון האינטרסים שבא החוק להשיג, תוך יצירת הרמוניה עם עקרונות היסוד של השיטה המשפטית. 4. על אחת כמה וכמה, שמושכלות בסיס אלו נכונות ומחייבות בכל האמור בדיני חדלות הפרעון, אשר הינה מערכת דינים סבוכה, המערבת את המשפט הפרטי עם אלמנטים קוגנטיים מתחום המשפט הציבורי; בית המשפט של חדלות פרעון אינו מכריע אך ורק בין שני צדדים לחוזה, ובורר בין פרשנויות של שני הצדדים אשר יצרו את ההסכמה ביניהם באורח פלוני, ולו היו זהירים יותר, יתכן והיו עושים זאת בדרך אחרת דווקא. בית המשפט של חדלות פרעון, מעצם טיבו, דן ומקבל הכרעות בעניינים ומחלוקות המערבות מספר גדול של צדדים שלישיים, אשר מצויים מניה וביה במצב של חסרון-כיס, ונזקים ניכרים, מעצם סיטואציית הקריסה והאי-סולבנטיות העומדות תמיד ברקע. אי לכך, מוטל על בית המשפט להגיע להחלטות ברורות, מפורטות, במטרה לערוך איזוני אינטרסים מושכלים בין הצדדים העומדים בפניו, תוך העמקה והבנה של המחלוקות המהותיות העומדות על הפרק. על כן, אמור מעתה: אין בית המשפט יוצא ידי חובתו בפרשנות מילולית גרידא, תוך שהוא מתעלם מתוצאות הכרעתו ומסתפק בהנמקה לאקונית כי "זהו רצון המחוקק". על בית המשפט להעמיק ולברר את רצונו האמיתי של המחוקק, המתבטא בתכליתה המהותית של החקיקה, תוך איזון והרמוניה עם מכלול עקרונות היסוד של דיני חדלות-הפרעון, לפי כללי הפרשנות שנקבעו בעניין אפרופים. 5. על רקע זה, מן הראוי לנתח אף את המחלוקת המהותית העומדת בפנינו. כאשר אין עסקינן במצב של חדלות-פרעון, מקים הדין "ברירת מחדל" של קיזוז, המתנהלת לפי הוראות סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תוך שהוא מתיר לצדדים להתנות עליה ולקבוע כללי קיזוז אחרים, לפי המתאים והרצוי במערכת היחסים החוזית ביניהם. לא כזה הוא המצב, כאשר עניין לנו בקיזוז מול גוף חדל פרעון. במקרה זה, מתעוררת בעיה חריפה הנובעת מתחולת עקרון השיוויון בין הנושים. קרי, בעוד חובו של הצד הסולבנטי כלפי הגוף חדל הפרעון הוא חוב רגיל, אשר חל עליו עקרון היסוד של "חובות יש לשלם, לאלתר ובמלואם", הרי שלכאורה, על גביית החוב הנגדי חל עקרון השיוויון, ומן הראוי לגבותו על-ידי הגשת תביעת חוב, אשר תשולם בדרך ובשיעור לו יזכו יתרת הנושים מאותה קבוצה. טיעון זה יגרוס, כי אין להעדיף את אחד הנושים (שהרי דיבידנד המשולם בדרך קיזוז אינו אלא העדפת נושים) אך ורק משום שבידו חיוב נגדי. אלא שהדין, משיקולי צדק, הגיע להחלטה מהותית, להכיר בזכות קיזוז באורח מוגבל, וזאת מן הטעם כי מצב בו פלוני יאלץ לשלם את מלוא חובו לגוף חדל-פרעון, אולם לא יזכה אלא לחלק קטן, אם בכלל, מחובו הנגדי, הינו מצב בלתי נסבל, הנוגד את חוש הצדק הבסיסי; לכך, כפי שגורסת ובצדק פרופ' צ' כהן, נוסף אף האינטרס הכלכלי, השואף למזער את "תגובת השרשרת" היכולה להגרם בשל קריסתו של גוף מסחרי-כלכלי גדול. זוהי, אם כן, מהותו של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל: מעין פשרה ואיזון בין שיקולי הצדק הדורשים הכרה בזכות קיזוז, לבין העקרון הכללי של שוויון בין הנושים, הדורש את שלילת הזכות. התוצאה היא, אם כן, זכות קיזוז מוגבלת ומסוייגת, שעל מבקש הקיזוז לעמוד במכלול תנאיה, טרם יוכל לערוך קיזוז מול גוף חדל-פרעון. 6. מהו הדין, אם כן, במצב בו הקיזוז מבוצע על-ידי הגוף חדל הפרעון עצמו, כנגד מתקשר פלוני, שהוא גוף סולבנטי? האם נדרש הקיזוז דנן לעמוד בתנאים המגבילים של סעיף 74, השוללים את הרחבת זכות הקיזוז בדרך של הסכמה חוזית, או שמא מן הראוי לנקוט גישה "מתירנית" יותר בנושא זה? דעתה של פרופ' כהן הינה, כי אין כל סיבה להגביל את הרחבת זכות הקיזוז במצבים אלו; אמנם, קיימת בעניין זה הלכה אנגלית ישנה, אשר נפסקה בבית הלורדים בעניין National Westminster Bank Ltd v. Halesowen Presswork, אשר קבעה ההיפך, בשל ניתוח פורמליסטי-לשוני של לשון החוק, וקבעה כי התניה על זכות הקיזוז בטלה בכל מקרה ובלא שיקול דעת, בלא להתחשב בצד כלפיו נערך הקיזוז. זו, למעשה, גם עמדתו של המבקש במקרה שלפני. 7. אין צורך להכביר מילים על העובדה, כי הלכה זו, ודרך הפרשנות העומדת מאחוריה, סותרת במפורש את הלכתו המחייבת של בית המשפט העליון הישראלי בעניין אפרופים, ואין לה כל הצדקה מהותית. לא זאת בלבד, שהיא מביאה לקשיים בחיי המעשה, באשר היא יכולה למנוע הסכמות מסחריות במסגרתן מסייע נושה של חברה בקשיים לנסיונות להבריאה, על-ידי ויתור על חלק מזכויות הקיזוז המגיעול לו, הרי שאף לגופו של עניין, בכל האמור ברציונל המהותי של דיני חדלות הפרעון, אין להלכה זו כל בסיס או הצדקה מהותית, ונמתחה עליה ביקורת נוקבת אף באנגליה עצמה. אבהיר דברי: העילה המהותית היחידה, המצדיקה את הגבלת זכות הקיזוז וחריגה מן הכלל הרגיל המכיר בזכות החוזים לעצבה לפי רצונה, ווויתור על זכויות המוקנות להם בדין הדיספוזיטיבי, הינה הרצון למנוע העדפות נושים; קרי, נטייתו של הדין לראות בשלילה מצבים, בהן נושים שאין הבדל מהותי בסוג נשייתם אינם זוכים לאותו שיעור דיבידנד מנכסי הגוף חדל הפרעון. אלא, שבעיה זו אינה קיימת כלל ועיקר, כאשר הגוף חדל-הפרעון הוא המקזז, כנגד גוף סולבנטי; במקרה זה, אין לדבר על העדפת נושים כלל ועיקר, באשר נושי הגוף חדל-הפרעון אך מרוויחים מהרחבתה החוזית של זכות הקיזוז, בעוד הגוף שנפגע אינו אלא חברה או אדם פרטי סולבנטי, אשר אין כל עילה לשחררו כלאחר-יד מהתחייבויות חוזיות אותן נטל, והמשקפות את רצונו החופשי; מכוחו של קל וחומר, אין ליתן לו "לזכות מן ההפקר", אך ורק משום שהגוף עימו התקשר נקלע להליכי חדלות-פרעון. 8. די בכך, בכדי לדחות את טענות המבקש בכל הנוגע לסוגיית הקיזוז; המבקש אינו אלא נושה של חייב סולבנטי, אשר אין ולא יכולות להנתן לו זכויות עדיפות על זכויותיו של החייב עצמו. אם חתם החייב, מרצונו החופשי, הסכם עם הבנק בו ניהל את חשבונותיו, לפיו תנתן לבנק זכות לקזז בין חשבונו האישי של החייב לבין חשבון החברה בבעלותו (הסכם אשר החייב קיבל תמורה בעדו - למשל, מתן אשראי לחברה שבבעלותו או הטבת תנאי האשראי), הרי אין כל סיבה לשחררו מן החוזה אך ורק משום שהבנק קרס, והפך חדל-פרעון. הלכה כזו הינה חסרת טעם, ומנוגדת הן לדין המהותי והן לכללי הפרשנות נשוא הלכת אפרופים. 9. זאת ועוד; בנסיבות המקרה, היה דין הבקשה להדחות אף אם המבקש היה מצליח להוכיח כי זכות הקיזוז ההסכמי של הבנק למסחר בטלה. זאת, בשל תנאיה המיוחדים של ערבות בנק ישראל, כפי שניתנה ללקוחות הבנק למסחר. אבהיר; אין חולק, כי הבנק למסחר הינו גוף חדל-פרעון, ואילו היה נדרש לשלם ללקוחותיו ויתרת נושיו אך ורק ממצבת הנכסים שברשותו, לפי דיני הפירוק הרגילים, לא היו לקוחות הבנק זוכים אלא לחלק זעום מן הכספים שבחשבונותיהם. אלא, שבנסיבות המקרה, ונוכח שיקולי צדק ושיקולים כלכליים-חברתיים רחבים, החליט בנק ישראל (אשר אין חולק, כי אינו בגדר "חייב" של איש מלקוחות הבנק למסחר), להתערב ולשפות את לקוחות הבנק, בתנאים אותם קיבל על עצמו, המפורטים בכתב הערבות. מקריאת סעיף 3(א)(6) לכתב הערבות, אין ספק כי החייב "נלכד" בסעיף זה, ואין הוא זכאי לכאורה להנות מערבות בנק ישראל. זאת, באשר הערבות סויגה באורח ברור, כך שלא תחול על לקוח אשר יש לו חבויות, במישרין או בעקיפין, כלפי הבנק למסחר, כאשר נקבע בסעיף, כי הוא כולל אף התחייבויות של תאגיד בשליטתו. מוסיף הסעיף וקובע, כי שלילת הזכאות דנן היא גורפת, ואינה מתחשבת במקורה המשפטי של הזכות, ובשאלה האם זכאי היה הבנק לקזזה, אם לאו. 10. דברים אלו ברורים ומדברים בעד עצמם; הערבות לא ניתנה בשל חובה בדין, ואי לכך, היה זכאי בנק ישראל להגבילה כרצונו. אי לכך, בחר בנק ישראל, בין היתר, לקבוע במפורש, כי מן הערבות יהנו רק לקוחות שאינם בגדר חייבים של הבנק למסחר, הם או תאגידים בשליטתם. יוצא, כי תנאיה של הערבות עצמה מקבילים להסכם הקיזוז המרחיב שנערך בין הצדדים בנסיבות המקרה דנן. טענתו היחידה של המבקש בעניין זה, אם הבנתי אל-נכון את כוונת בא-כוחו, היא כי מרגע בו "זכות הקיזוז של הבנק פקעה ואיננה" (ואין הדבר כך בפועל), הרי שלא חל אף סעיף 3(א)(6) לתנאי הערבות על המקרה. זאת, באשר הסיפא לסעיף עוסקת בלקוחות אשר לבנק "יש או עשויה להיות" זכות כנגדם. טוב היה לטענה זו, אלמלא הועלתה כלל ועיקר; ראשית, היא נוגדת במפורש את הסיפא לתנאי, הקובע במפורש כי הוא חל גם על לקוחות שלבנק עצמו אין זכות קיזוז כנגדם. קרי, די בכך כי תאגיד בשליטת החייב חב לבנק למסחר כספים, בכדי שיחול הסעיף ותשלל זכותו של הלקוח להנות מערבות בנק ישראל. שנית, "ההתחייבות אשר יש או עשויה להיות" ללקוח או תאגיד בשליטתו אינה מתייחסת לזכות הקיזוז, אלא לקיומה של זכות מהותית, קרי, חבות כספית. זאת, בין אם ניתן לקזזה ובין אם לאו. זוהי המסקנה הברורה העולה הן מלשון הסעיף והן מתכליתו - הוצאה גורפת מן הערבות של כל לקוח אשר באופן מהותי הוא או תאגיד שבשליטתו הינם, בסופו של יום, בגדר חייב של הבנק, להבדיל מנושה שלו. תכליתו המהותית של התנאי הינה לדאוג, כי רק לקוחות אשר אינם חבים כלפי הבנק יזכו בכספי הערבות, אשר ניתנה מרצונו הטוב של בנק ישראל ומשיקולי מדיניות כללית, בלא שחלה על הבנק כל חובה משפטית ספציפית (להבדיל מחובה מוסרית) לעשות כן. 11. לאור כל האמור לעיל, דין הבקשה להדחות; בנסיבות המקרה, ישא המבקש בהוצאות המנהלים המיוחדים ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 25,000 ₪ בצירוף מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. פשיטת רגל