השאלה אשר ניצבת לפנינו במקרה דנא היא, האם נדרשה החלטה של החברה מכוחו של פרק ד'1 לפקודה לעניין השימוש בהפסדיה הצבורים לטובת הבנק. זאת, לאור ערבותם האישית של בעלי המניות ושל המנהלים. מדובר בסוגיה כללית, אשר עשויה להתעורר כל אימת שמבקשת חברה לפרוע חוב אשר לגביו ניתנה ערבות אישית של נושא משרה. להלן פסק דין בנושא ערבות אישית של נושא משרה: פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. לפנינו שני ערעורים שהדיון בהם אוחד, על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 2.10.02 ומיום 24.2.03 (כב' השופטת ו' אלשיך), במסגרתן חויב המערער (להלן: הבנק) לשלם לקופת הפירוק של חברת ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה) סך של 2,169,227 ש"ח, נכון ליום 17.1.00. 2. ביום 13.6.94 משכנה החברה מקרקעין אשר בבעלותה (להלן: המקרקעין) לטובתו של הבנק, וזאת לשם הבטחת פירעונה של הלוואה אשר הוענקה לה על ידי הבנק (להלן: ההלוואה). כן נרשם לטובתו של הבנק שיעבוד צף על כל נכסי החברה וזכויותיה. בעלי המניות של החברה ומנהליה אף ערבו אישית כלפי הבנק לפירעונה של ההלוואה. ביום 26.10.98 החל הבנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכנתא על המקרקעין, וזאת בהסכמתה של החברה ובאמצעותו של כונס נכסים אשר מונה לשם כך (להלן: הכונס). משנמכרו המקרקעין, מסר הכונס לשלטונות מס שבח הצהרת שומה עצמית לפיה עמד סכום המס על סך של כ-670,000 ש"ח, בהתאם להוראות חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין). בהקשר זה יצוין, כי לפי הוראת סעיף 93 לחוק מיסוי מקרקעין, במכירת זכות במקרקעין לשם פירעון משכנתא משולם מס השבח מתוך תמורת המכירה. ביום 12.7.99 הוציא מנהל מס שבח (להלן: המנהל) שומה זמנית ביחס למכירה לפיה נדרש מס שבח בסך של כ-2,470,000 ש"ח. במסגרת השגה שהוגשה על השומה נטען בין היתר, כי יש לאפשר את קיזוז הפסדיה הצבורים של החברה, בשיעור של כ-6 מיליון ש"ח, כנגד השבח על המקרקעין. לצורך כך חתם מנכ"ל החברה ביום 4.7.99 על טופס בקשה למתן אישור על זכאות לקיזוז ההפסדים לצורך חישוב מס שבח (להלן: טופס קיזוז הפסדים). ביום 17.1.00 קיבל המנהל את ההשגה לעניין זה ואישר את הקיזוז המבוקש. בעקבות קבלת ההשגה פחת סכום מס השבח בגין מכירת המקרקעין. תמורת המכירה לה זכה הבנק במסגרת פירעון המשכנתא גדלה בהתאם, כך שהיא כיסתה את מלוא חובה של החברה לבנק. ביום 12.9.00 הוגשה בקשה לפירוקה של החברה, וביום 30.1.01 ניתן צו פירוק. המשיב 1 מונה ביום 3.5.01 לתפקיד מנהל מיוחד של החברה, ואילו ביום 11.11.01 מונה הוא כמפרקה של החברה (להלן: המפרק). ביום 4.3.02 הגיש המפרק לבית המשפט שעל הפירוק בקשה למתן הוראות, במסגרתה עתר להורות לבנק כי ישלם לקופת הפירוק את אותו חלק מתמורת המכירה, אשר התקבל כתוצאה מהקטנת החבות במס שבח בשל ניצול הפסדיה הצבורים של החברה. זאת, מן הטעם ששטר המשכנתא לא כלל זכות כלשהי ביחס להפסדיה הצבורים של החברה, ולפיכך קיבל הבנק לידיו כספים העולים על שווי הבטוחה שהייתה ברשותו. לחלופין ביקש המפרק כי יוצהר שמכירתם של המקרקעין בטלה, בין היתר בשל היותה משום העדפת מרמה. לטענת המפרק, ניזוקה קופת הפירוק מן השימוש שעשה הבנק בהפסדיה הצבורים של החברה, שכן אלמלא שימוש זה ניתן היה לנצל את ההפסדים האמורים על מנת לזכות בהחזרי מס. 3. בנתחו את הסוגיה שלפניו, קבע תחילה בית המשפט המחוזי כי יש לראות בהפסדיה הצבורים של החברה משום "נכס" השייך לחברה והעומד בפני עצמו. ממילא, לא היה נכס זה משועבד לבנק במסגרת המשכנתא אשר הוענקה לו על ידי החברה. בית משפט קמא ציין, כי בעלי השליטה בחברה נתנו את הסכמתם לקיזוז ההפסדים הצבורים במטרה להגדיל את תמורת המכירה שתתקבל על ידי הבנק. אמנם, כך נפסק, פעולת הקיזוז חסינה מפני ביטול מכוחן של ההוראות לעניין העדפת מרמה ולעניין ביטול עיסקאות שנערכו לאחר תחילתו של הפירוק. עם זאת קבעה הערכאה הדיונית, כי לאור היותם של בעלי השליטה בחברה ערבים אישית כלפי הבנק לפירעון ההלוואה שנטלה החברה, היו הם בעלי עניין אישי בפעולה האמורה. לפיכך, היה על החברה לקבל החלטה מתאימה אשר מאשרת את השימוש הנזכר בהפסדיה הצבורים, וזאת בהתאם להוראות פרק ד'1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות או הפקודה). משלא התקבלה החלטה כאמור, הרי שהשימוש בהפסדים הצבורים לטובתו של הבנק בוצע שלא כדין. יוער, כי בית משפט קמא לא ציין במסגרת החלטתו מהו הסעיף בפרק ד'1 לפקודה אשר מכוחו נדרשה ההחלטה הנזכרת. עוד נקבע, כי הבנק היה מודע היטב לעניין האישי שהיה לבעלי השליטה בחברה בפעולת הקיזוז. פעולה זו גרמה נזק לנושיה הבלתי מובטחים של החברה, באשר היא הביאה להקטנת שיעור החזרי המס להם הייתה החברה זכאית. לאור האמור לעיל קיבל בית המשפט המחוזי ביום 2.10.02 את בקשתו של המפרק, וחייב את הבנק להפקיד בקופת הפירוק את אותו סכום אשר נמנע מן החברה לקבלו בצורה של החזרי מס בשל השימוש בהפסדיה הצבורים. בית המשפט לא נקב במסגרת החלטתו בסכום המדויק אותו על הבנק לשלם. כמו כן, מאחר שאין בתמורת המכירה שתיוותר בידי הבנק כדי לכסות את מלוא ההלוואה שניתנה לחברה, התיר בית המשפט לבנק להגיש למפרק תביעת חוב בגין יתרת ההלוואה. על ההחלטה האמורה הגיש הבנק ערעור לבית משפט זה ביום 12.12.02 (ע"א 10568/02). ביום 24.2.03 נתן בית משפט קמא החלטה נוספת, שעניינה הסכום אותו נדרש הבנק לשלם לקופת הפירוק כתוצאה מהחלטתו הקודמת. בהקשר זה פסק בית המשפט כי יש לאמץ את הסכום בו נקב המפרק, היינו 2,169,227 ש"ח נכון ליום 17.1.00. על החלטה זו הגיש הבנק ערעור ביום 2.4.03 (ע"א 3180/03). 4. ברי, כי קיזוז הפסדיה הצבורים של החברה כנגד השבח שנוצר במסגרת מימוש המשכנתא על המקרקעין, לא נעשה על ידי הבנק על דעת עצמו בלבד. הקיזוז בוצע בהסכמת כל בעלי מניותיה של החברה. זאת ועוד, מנכ"ל החברה אף חתם לצורך כך בשמה של החברה על טופס קיזוז הפסדים. השימוש בהפסדים הצבורים באופן הנזכר איפשר להגדיל את תמורת המכירה שהתקבלה כתוצאה ממכירת המקרקעין, ועל ידי כך נפרע מלוא חובה של החברה לבנק. מוכנים אנו להניח, מבלי להכריע בדבר, כי יש לראות בהפסדים הצבורים משום נכס נפרד אשר שייך לחברה. ככזה, אין הוא כלול במסגרת המשכנתא שהוענקה לבנק. מתן האפשרות לעשות שימוש בהפסדים הצבורים מהווה, אם כן, פירעון חובה של החברה לבנק על דרך הענקה של נכס אשר שייך לחברה. ניתן לטעון, על פי אותו הגיון, כי למעשה שקולה פעולה זו להעברת סכום כסף שבבעלות החברה לידיו של הבנק, וזאת לשם פירעון החוב שנוצר עקב ההלוואה שנטלה. אין חולק, כי במצב העניינים הרגיל לא רק שאין כל פסול בנקיטת פעולה מעין זו, אלא שהחברה אף מחויבת לפעול לשם פירעון החובות לנושיה. אולם בענייננו עולה השאלה האם, לאור היותם של בעלי המניות והמנהלים ערבים אישית לפירעון חובה של החברה לבנק, הצריך השימוש בהפסדים הצבורים לטובת הבנק קבלת החלטה בהתאם להוראות פרק ד'1 לפקודה, אשר עמדו בתוקף אותה עת. יוער, כי ההוראות האמורות בוטלו במסגרת חקיקתו של חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), וכיום מוסדר הנושא במסגרת סעיפים 264-252 ו-284-268 לחוק החברות. אף על פי כן, במקרה דנא נדרשים אנו לפנות אל ההוראות שבפקודה, וזאת מאחר שבמועד הרלוונטי עמדו הן בתוקפן. 5. פרק ד'1 לפקודת החברות, אשר מסדיר את אחריותם של נושאי משרה, נוסף לפקודה במסגרת תיקון משנת 1991 (חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4)(אחריות נושאי משרה), התשנ"א-1991). הוראותיו של פרק זה קובעות, כי נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות וחובת אמונים. במאמר מוסגר יצוין, כי חובת האמונים של מנהלים לחברה נקבעה בפסיקה עוד טרם התיקון האמור (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253). כן כולל פרק ד'1 לפקודה הוראות אשר עוסקות בהתקשרויות של החברה, בהן יש לנושא משרה עניין אישי כלשהו (להלן: הוראות לגבי עניין אישי). כך, קובע סעיף 96ל(א) לפקודה כי "חברה רשאית להתקשר בעסקה עם אדם אחר שבה יש לנושא משרה ענין אישי ... ובלבד שנושא המשרה גילה לחברה את מהות ענינו האישי ... והחברה אישרה בהתאם לקבוע בתקנונה כי ההתקשרות אינה פוגעת בטובת החברה". על פי סעיף 96ל(ב) לפקודה, התקשרות עם אדם אחר ב"עיסקה חריגה" (כהגדרתה בסעיף 96כד לפקודה) טעונה אישור נוסף, בהתאם להוראות סעיפים 96לג ו-96לו לפקודה. כן כולל פרק ד'1 הוראות בדבר בטלותן ובדבר ביטולן של עסקאות ושל פעולות אשר בוצעו בניגוד לכללים הקבועים בו (סעיפים 96לב, 96לח-96לט לפקודה). 6. כאמור, השאלה אשר ניצבת לפנינו במקרה דנא היא, האם נדרשה החלטה של החברה מכוחו של פרק ד'1 לפקודה לעניין השימוש בהפסדיה הצבורים לטובת הבנק. זאת, לאור ערבותם האישית של בעלי המניות ושל המנהלים. מדובר בסוגיה כללית, אשר עשויה להתעורר כל אימת שמבקשת חברה לפרוע חוב אשר לגביו ניתנה ערבות אישית של נושא משרה. כאמור, בית משפט קמא קבע כי ערבותם האישית של בעלי השליטה כלפי הבנק הפכה אותם לבעלי עניין אישי בפעולה האמורה. כמו כן, לטענת המפרק השימוש בהפסדים הצבורים לטובת הבנק מהווה משום עסקה חריגה, ועל כן נדרש לאשרו באופן הקבוע בסעיף 96ל(ב) לפקודה. היותו של נושא משרה ערב באופן אישי לפירעון חוב מסוים של החברה צפוי לתמרץ אותו לפעול לכך, שהחברה תפרע את אותו החוב. מבחינה זו ניתן אמנם לטעון, כי לנושא המשרה יש עניין אישי בפרעונו של החוב על ידי החברה, ועל כן נדרש אישור כאמור בסעיף 96ל לפקודה. עם זאת, במקרה דנא איננו נדרשים להכריע בשאלה הנזכרת, ונוכל להותירה בצריך עיון. אף אם נניח כי ככלל קמה חובה לאשר פעולות מן הסוג האמור בהתאם להוראות לגבי עניין אישי, הרי שבנסיבותיו הפרטניות של המקרה שלפנינו אין תחולה לחובה זו. הטעם לכך הוא, שהשימוש בהפסדים הצבורים של החברה לטובת הבנק בוצע על דעתם של כל בעלי המניות. בהיותה של החברה שייכת לבעלי מניותיה, הרי שככלל רשאים הם לעשות ברכושה כרצונם. עם זאת, ייתכן שבנסיבות מסוימות רצון זה חייב להתחשב באינטרסים של צדדים שלישיים. לכך נתייחס בהמשך (פיסקה 7 להלן). לפיכך, משכל בעלי המניות נתנו את ידם לפעולה כלשהי של החברה, קשה לייחס עוד משמעות לצורך באישור הפעולה בהתאם להוראות הנזכרות (השוו ע"א 995/90 אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת (לא פורסם) (להלן: פרשת אדורם), פיסקה 5 וכן Re Zinotty Properties Ltd [1984] 3 All ER 754, 766). במאמר מוסגר יצוין כי חוק החברות, אשר כאמור אינו חל על המקרה שלפנינו, כולל הוראות המאפשרות להגדיל את סמכויותיה של האסיפה הכללית על חשבון האורגנים האחרים של החברה (ראו סעיפים 50, 57 לחוק החברות). 7. דיוננו לעיל התמקד בצורך בקבלת החלטה בהתאם להוראות לגבי עניין אישי אשר בפרק ד'1 לפקודה. ניתן אף לטעון, כי כאשר נושא משרה שהינו ערב לחוב של החברה פועל לפירעון אותו החוב על ידי החברה, הרי שיש בכך משום ניגוד עניינים בינו לבין החברה ועל כן חלות ההוראות שעניינן חובת האמונים של נושא משרה (ראו סעיף 96כז(א)(1) לפקודה). טענה זו לא הועלתה באופן מפורש על ידי בעלי הדין דכאן, ועל כן נתייחס אליה בקצרה. ראשית יש לזכור, כי בחלק הארי של המקרים אף לחברה קיים אינטרס מובהק לפרוע את חובותיה. במקרים אלה מתיישבת פעולתו של נושא המשרה לפירעון החוב על ידי החברה עם טובתה של החברה, וממילא אין מדובר בניגוד עניינים. שנית, בדומה לאמור בפיסקה 6 לעיל, משהסכימו כל בעלי המניות של החברה לשימוש בהפסדים הצבורים לטובת הבנק, שוב לא ניתן לטעון כי יש בפעולה זו משום הפרה של חובת האמונים כלפי החברה (פרשת אדורם, פיסקה 5). שלישית, במקרה דנא אין מקום להחיל את חובת האמונים של נושאי משרה כלפי נושיה האחרים של החברה (ראו סעיף 96כז(ב) לפקודה והשוו ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171). זאת, בין היתר, לאור קיומה של הוראה שעניינה העדפת מרמה של נושים במסגרת פירוק (סעיף 355 לפקודה אשר מחיל, לעניין פירוק, את הוראת סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980), אשר אין מקום להרחיבה באמצעות הדינים המתייחסים לחובת אמונים של נושאי משרה (השוו, ע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(4) 8; וכן ראו רע"א 3849/99 האלונים ייצור בלוקים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נו(1) 361). בהקשר זה נעיר, כי במסגרת הערעור שלפנינו לא עמד המפרק על טענתו, לפיה יש לראות בהענקת ההפסדים הצבורים של החברה לבנק משום העדפת מרמה של נושים במסגרת הפירוק. 8. מן האמור לעיל עולה, כי לא נדרשה כל החלטה על פי הוראותיו של פרק ד'1 לפקודה לשם אישור השימוש בהפסדים הצבורים של החברה לטובת הבנק. לפיכך, שגתה הערכאה דלמטה בקובעה כי שימוש זה בוצע שלא כדין, וממילא אף לא היה מקום להורות לבנק לשלם לקופת הפירוק סכום כסף כלשהו בגין הפעולה האמורה. לאור מסקנה זו, מתייתר מאליו הצורך להכריע בשאלה האם השימוש שעשה הבנק בהפסדים הצבורים גרם נזק לנושיה הבלתי מובטחים של החברה. 9. למעלה מן הצורך נתייחס לעניין נוסף שיש בו כדי להראות, כי זכותו של הבנק ראויה במקרה זה לקבל עדיפות. נזכיר כי בצד המשכנתה על המקרקעין עמד לטובתו של הבנק שעבוד צף על כלל נכסי החברה. על כן, אם מכירת המקרקעין לא הייתה מביאה לסילוקו של החוב לבנק, רשאי היה הוא לפעול למימוש השעבוד הצף. מאחר שהנחנו כי ההפסדים של החברה היוו נכס, כגישתו של בית משפט קמא, הרי יש לראותם אף כנכס עליו חל השעבוד הצף. כמו כן יש לזכור כי הבנק החל בהליכי הוצאה לפועל לגבי המשכנתה בחודש אוקטובר 1998, ואילו בקשת הפירוק הוגשה בחודש ספטמבר 2000. אין כל הוכחה כי מצבם של נושיה של החברה היה עדיף אלמלא נעשה שימוש בהפסדים הצבורים לצורך קיזוז מס השבח ואילו הבנק היה נוקט בשנת 1998 הליך לאכיפתו של השעבוד הצף. אכן, לטענת המפרק קיימים נושים המחזיקים בחובות בדין קדימה ואלה כידוע קודמים, מבחינת סדר הנשייה, לחוב המובטח בשעבוד צף (סעיף 195 לפקודה). ואולם, לא הובאו נתונים שמהם ניתן ללמוד מה היה המצב היחסי של סוגי הנשייה השונים בשנת 1998 ואף לא עת נכנסה החברה להליכי פירוק. מכל מקום, קיומו של שעבוד צף מהווה בנסיבות העניין תשובה מספקת לטענה כי קיזוז ההפסדים, שהביא לפירעון החוב לבנק, פגע בנושיה של החברה. משהסכימו כל בעלי המניות למהלך האמור, אין לומר כי הפעולה לא תאמה את טובת החברה. 10. התוצאה היא כי הערעור מתקבל, החלטותיו של בית המשפט המחוזי מתבטלות, ונפסק כי אין הבנק חב בתשלום כלשהו לקופת הפירוק. המפרק יישא בשכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסך של 35,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר (דימ'): אני מסכימה. ש ו פ ט ת (דימ') השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. משרהערבות אישיתערבות