המצב הטבעי הוא, כי ילד נמצא עם הוריו, ואם אחד מן ההורים נפטר, עם ההורה הנותר בחיים. אין מנתקים ילד מהוריו הטבעיים ללא הסכמתם אלא אם כן קיימת סיבה מיוחדת וכבדת משקל שתשלול מן ההורה את זכותו הטבעית לגדל ולחנך את ילדו. הקשר, שיסודו בעובדה הטבעית שהילד נולד להוריו, הוא גם שמעגן את זכותם הטבעית להחזיק בו ולגדלו לזכות זו חיות משל עצמה. סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע לאמור: "מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני". במילים אחרות, הן לעניין אפוטרופסות ההורים על ילדיהם והן לעניין החובה-הזכות למשמורת שהוא בגדרה של האפוטרופסות, לא נגרע דבר במות אחד ההורים. חובותיו וזכויותיו של ההורה הנותר בחיים כאפוטרופוס על ילדו, ובכלל זה החובה-הזכות להחזיק בו, אינן פוקעות ואינן נגרעות אך בשל מות בן זוגו. עיקרון זה אינו משתנה אך בשל כך שההורים אינם נשואים עוד, כשם שתחולתו אינה נשללת רק עקב כך שההורים לא היו נשואים מעולם. הקרבה המיוחדת שבין הורי הורים ונכדים אף היא לא נותרת תמיד בתחום הנורמות המוסריות, ולעתים אף מוצאת הסדר חקיקתי. להלן החלטה בנושא משמורת זמנית ומינוי אפוטרופוס לקטין במקרה של מות הורה: החלטה 1. החלטה זו עניינה קביעת משמורת זמנית של הקטינה ר. ד. ילידת 2.10.95. 2. הקטינה, היא בתם של האם המנוחה ומ. ד. (להלן - "הנתבע" או "האב"). אם הקטינה נפטרה מדום לב ביום 21.12.99 ומאז מתגוררת הקטינה בבית הסבים הורי האם ("התובעים" או "הסבים"). 3. הורי הקטינה לא היו נשואים, הקטינה נולדה במהלך קשר רומנטי שהיה ביניהם. עד הגיע הקטינה לגיל שנתיים התגוררו האם והקטינה בבית הסבים. ביום - 11.1.98 עברה האם להתגורר עם הקטינה בדירה שכורה, הקשר עם האב התהדק ובשלב מסויים עבר להתגורר עמם. 4. מהתסקיר עולה כי לאחר לידת הקטינה פנתה האם בשל מצוקה לשרותי הרווחה, בשנת 96 ביצעה ניסיון אובדני על רקע של חיכוכים עם הוריה (הסבים). 5. ביום 14.4.97 פנתה האם לביהמ"ש בתביעת אבהות ומזונות לקטינה, במסגרת זו ולאור העובדה שהאם והאב שהחליטו לחיות ביחד הגיעו להסכם שקיבל תוקף של פסק דין בתמ"ש 38590/97 (שניתן ב13.5.98-), על פיו האב מכיר באבהותו על הקטינה ומתחייב לשלם 800 ש"ח לחודש עבור מזונות הקטינה. 6. כחודשיים לפני מותה, ולאחר שצברה חובות בעיריה, חזרה האם להתגורר בבית הסבים עם הקטינה וזאת משום שלא עמדה בעלות המחיה באופן עצמאי (תסקיר מיום 8.3.00). 7. מספר ימים לאחר פטירת האם הגישו הסבים תביעה למשמורת הקטינה (תמ"ש 38592/97 מיום 29.12.99). האב מתנגד ומבקש לקבל את הקטינה למשמורתו והגיש גם תובענה מתאימה (תמ"ש 38593/97 מיום 6.1.00). מאבק המשמורת מתנהל אם כן בין האב לסבים. 8. בתסקיר ראשון שהוגש ביום 8.3.00 ציינה פקה"ס כי היא נוטה להמליץ שהאב יקבל את משמורת הקטינה אך התרשמה כי הדבר צריך להתבצע בהדרגה ולכן הומלץ כי הקטינה תישאר במשמורת זמנית של הסבים תוך קביעת הסדרי ראיה מורחבים לאב, באופן שניתן יהיה להמשיך ולבדוק את יכולת ההתארגנות של האב ולהכניסו בהדרגה לתפקידים הוריים נוספים. בדיון שהתקיים ביום 12.4.00 הסכימו הצדדים להמלצות פקה"ס ולפיכך ניתן להם תוקף של החלטה. 9. בתסקיר משלים שהוגש ביום 2.7.00 ציינה פקה"ס כי נוכחה לראות שתהליך הדרגתי כפי שהומלץ תחילה רק יחשוף את הקטינה להמשך מאבקים בין הדמויות המשמעותיות בחייה, הואיל שתוך מאבק המשמורת המשמש לסבים כלי התמודדות עם האבל, הולכת ר. ונקשרת יותר לסבים, נחשפת יותר למתח שבין הסבים לאב, חוסר הוודאות לגבי המשמורת גורם לה בלבול, קונפליקט נאמנות וישנם גם ניצנים של קשיי התנהגות וחוסר גבולות, במצב זה סבורה פקה"ס כי המשמורת המועדפת היא אצל האב תוך שמירת קשר הדוק עם הסבים והמליצה להעביר את רווית למשמורת האב כבר עתה בשבוע האחרון של אוגוסט 2000. הדיון במעמד הצדדים התקיים ביום 13.7.00, הסבים מתנגדים להמלצה. 10. הסבתא, ילידת 1950 עובדת כטבחית, הסבא יליד 1947, עובד כקבלן שיפוצים, מתגוררים בדירת 4 חדרים ולהם 5 ילדים, בנוסף, לאם הקטינה שנפטרה, מהם 3 מתגוררים בבית הסבים, הצעירה בת 17 מטופלת אצל עו"ס נערות עקב בעיות אישיות משפחתיות. הסבים סבורים כי מקומה של ר. במשמורתם מכיוון שבביתם גדלה מחצית מחייה, הם מסוגלים לענות על צרכיה ובעיקר מכיוון שאינם רואים באב כמסוגל וראוי לגדלה. הם רואים בו אדם שלילי ביותר, לא יציב ולא צפוי שלא השקיע בבתו בעבר ולא יוכל לעשות כן בעתיד. הסבים חוששים כי האב יעביר את הקטינה לטיפולה של אחותו אם יקבלה למשמורתו. והיות שמבינים הם כי לאב זכויות להסדרי ראיה מצהירים כי אם ר. תישאר במשמורתם יאפשרו הסדרי ראיה גמישים ורבים לפי רצון האב ומעורבות של האב בנושאים הקשורים לר. בפגישות בטרם נערך התסקיר האחרון, העלו הסבים הצעה למשמורת משותפת. פקה"ס מציינת בתסקירה מיום 8.3.00: "נותר כי כיום הסבים עושים מאמץ לטפל בר. במסירות אך לא ברור עד כמה הם מסוגלים לתת לה את "ברכת הדרך" לקשר עם אביה ומשפחתו". 11. האב רווק, יליד 1973, מתגורר בבית אמו, כשעמד להתגייס ולא נעתרו לבקשתו לשרת קרוב לבית, "עשה הצגות" לטענתו, ושוחרר בסעיף אי התאמה. תיקו האישי של האב בצה"ל הומצא לביהמ"ש לבקשת הסבים ובהסכמת האב והוא תואם את טענת האב בעניין שחרור מחוסר התאמה. האב עובד מזה 4 שנים עובד בתחום תחזוקת מעליות, במקום עבודתו הנוכחי עובד כשנה וחצי. האב מעוניין לקבל את בתו למשמורתו ורואה בכך עניין טבעי מעצם היותו אביה, כשאין כל סיבה מיוחדת שבעטיה יש למנוע זאת ממנו. הוא מבין כי ר. קשורה לסבים וזקוקה להם ולכן מוכן להסדרי ראיה נרחבים ולמעורבות שלהם בחיי הילדה גם בתחומים אחרים. עם זאת, חושב כי רוית צריכה בית אחד כבסיס לחייה, ולכן מתנגד למשמורת משותפת, שלדעתו תחזק את הבלבול שהילדה שרויה בו. פקה"ס ציינה בתסקיר מיום 8.3.00 "האב גם משתדל להנעים לר. את שהותה עמו ועם בני משפחתו וקשוב להנחיות הניתנות לו על ידי פקידת הסעד". 12. ס' 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962- (להלן: חוק הכשרות) קובע כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". ובס' 15 לחוק הכשרות נקבע כי לאפוטרופסות ההורים "... צמודה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו", כאשר במונח "רשות" אין כדי להמעיט מהחובה ומהזכות הכרוכות בהחזקת הקטין ביחס ליתר החובות והזכויות המוטלות על ההורים. המצב הטבעי הוא, כי ילד נמצא עם הוריו, ואם אחד מן ההורים נפטר, עם ההורה הנותר בחיים. אין מנתקים ילד מהוריו הטבעיים ללא הסכמתם אלא אם כן קיימת סיבה מיוחדת וכבדת משקל שתשלול מן ההורה את זכותו הטבעית לגדל ולחנך את ילדו. (ע"א 783/81, ב"ש 228/83 פלונים נ' פלמוני, פ"ד ל"ט(2) 1, 7) הקשר, שיסודו בעובדה הטבעית שהילד נולד להוריו, הוא גם שמעגן את זכותם הטבעית להחזיק בו ולגדלו (ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל"ב(3) 421). לזכות זו חיות משל עצמה, היא "עומדת על רגליה שלה", ושוות מעמד היא לחובה (ע"א 577/83 היועמ"ש נ' פלונית, פ"ד ל"ח(1) 461, 468). ס' 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע לאמור: "מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני". במילים אחרות, הן לעניין אפוטרופסות ההורים על ילדיהם והן לעניין החובה-הזכות למשמורת שהוא בגדרה של האפוטרופסות, לא נגרע דבר במות אחד ההורים. חובותיו וזכויותיו של ההורה הנותר בחיים כאפוטרופוס על ילדו, ובכלל זה החובה-הזכות להחזיק בו, אינן פוקעות ואינן נגרעות אך בשל מות בן זוגו. (ע"א 212/85 פלוני נ' פלונים, פ"ד ל"ט(4) 309, 314). עיקרון זה אינו משתנה אך בשל כך שההורים אינם נשואים עוד, כשם שתחולתו אינה נשללת רק עקב כך שההורים לא היו נשואים מעולם. (ע"א 90/86 רוז-מרי מרטינסון נ' בוזו, פ"ד מ(3) 498, 501) הקרבה המיוחדת שבין הורי הורים ונכדים אף היא לא נותרת תמיד בתחום הנורמות המוסריות, ולעתים אף מוצאת הסדר חקיקתי. כך לדוגמא קובע ס' 28א לחוק הכשרות המשפטית, תשכ"ב1962-: "מת אחד ההורים של קטין, רשאי ביהמ"ש לתת הוראות בעניין המגע בין הורי המת לבין הקטין". זכות זו, שלא ניתנה לקרובים אחרים המנויים בס' 80 לחוק הכשרות המשפטית, באה לעגן בחוק: "את זכותם האנושית האלמנטרית של הורים שכולים לבקר ולראות את הנכד שהשאיר אחריו בנם שנפל בקרב או מת בדרך אסון... ולא רק משום כיבוד זכותם של ההורים השכולים יש כאן, אלא כיבודה של זכות זו יש בו, בד"כ, משום טובתו של הקטין ומשום צורכו הוא לשמור על קשרים עם משפחת הורי המנוח". (ע"א 121/79 פלוני נ' פלונים, פ"ד ל"ד(2) 253, 259). אמנם רשאי בימ"ש לקבוע משמורת קטין אצל סבים וזאת על פי סמכותו הרחבה שנמנה בסע' 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוט', אך זאת ייעשה רק אם יש סיבה מיוחדת וכבדת משקל לכך. 13. אמנם עסקינן בענייננו בשלב זה רק בהחלטה למשמורת זמנית, אך מן הראוי כי ההלכות הנ"ל יעמדו לנגד עיני ביהמ"ש בכל אחד משלבי הדיון וההליכים. 14. לטענת התובעים קיימים נתונים שונים המצדיקים השארת משמורתה של הקטינה בידיהם, בין היתר מציינים את היותו של הנתבע ממשפחה לא טובה ("אם שקרנית החיה עם מישהו בשכונת התקווה, אח עבריין), עובדת שחרורו של הנתבע מצה"ל וחסר נכונותו של הנתבע להכיר באבהותו בעבר, כל אלו מוצגים על ידם כראיה לחוסר מסוגלותו לגדל את הילדה. זאת, לעומת הבית החם והיציב אותו יכולים התובעים להעניק. ככלל, ראוי לציין כי אמת המידה, המכתיבה מקום שהותו של קטין ע"פ שקלול של נתונים חיוביים ושליליים מצטברים, המיושמת כל אימת ששאלת המשמורת מתעוררת בין שני הורים אשר לכל אחד מהם זכות להחזיק בקטין (ס' 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות) אינה ראויה כאשר מדובר בזכותו המשפטית של ההורה הנותר להחזיק בילדו ובמסירת הקטין לידיים זרות (אפילו יהיו אלה ידיו של הוריו של ההורה שנפטר) במקרה כזה צריכה כאמור, להיות סיבה כבדת משקל, כדי שתישלל מההורה זכותו לגדל את ילדו כפי מיטב הבנתו ויכולתו. (ע"א 137/66 פליגלטאוב נ' פליגלטאוב, פ"ד כ(3) 621, 624; ע"א 43/72 קופלמן נ' קופלמן, פ,ד כ"ו(2) 120, 124;) במקרה דנן, לא הובאה בפני "סיבה מיוחדת" המצדיקה הפקעת המשמורת על הקטינה מידי אביה, כדוגמת: אדישות או אי אכפתיות של הנתבע לגבי חובה מחובותיו כהורה או כי הנתבע בלתי מסוגל מטעמים אובייקטיביים למלא חובתו כהורה. הנתבע הכיר באבהותו ושמר על קשר עם הקטינה ואמה בחייה, ועל הסדרי הראיה כפי שנקבעו ע"י פקה"ס לאחר מותה. כמו כן, בתסקיר הסעד מיום 2.7.00 מציינת פקה"ס טל גופנא כי לנתבע יש מסוגלות הורית סבירה והוא יוכל בסיוע אנשי מקצוע ומשפחתו המורחבת לגדל את בתו, וזאת לאחר שנלקחו בחשבון כל טענותיהם וחששותיהם של הסבים. לגישת פקה"ס, צעד זה יצור קביעות, יציבות ובהירות בחייה של הקטינה וקשר עם כל הדמויות המשמעותיות בחייה, ויסייע אף לתובעים לקבל שוב מעמד של סבים מסורים ומעורבים ולא של הורים. 15. בתסקיר מיום 2.7.00 מדווחת פקה"ד כי לאחר הגשת התסקיר הקודם הביעו הסבים כעסם, פנו לפק"ס מחוזי ולחכ"ים שונים. פקה"ס בדקה את כל טענות הסבים ומצאה כי על אף טענותיהם לאב הבנה בסיסית לצרכיה של הקטינה ורגישות למצבה, הוא יוכל להתארגן בכוחות עצמו לטיפול בקטינה בסיוע אמו בבישול וכביסה כשבדירה יועמד חדר נפרד לרשות הקטינה. לאב רצון ומוטיבציה לקחת את הקטינה לטיפול נפשי ולקבל בעצמו הדרכה ויעוץ וכל הוראות ועצות פקה"ס מבוצעות על ידו. ההתרשמות היא שהאב יכול יותר מהסבים לאפשר לקטינה לגיטימציה לחלק את אהבתה בין שני הצדדים בלי להרגיש אשמה. 16. שני הצדדים מתלוננים הדדית על הסתות ואף צוטטו בתסקיר ביטויים קשים. כן צויין כי קשה לסבים לקבל את האב כהורה ועסוקים בהוכחת אי מסוגלותו. לאור החשש להסלמה של מאבק המשמורת והשפעתו הקשה על הקטינה שכבר נותן בה אותותיו ולאור מסוגלתו של האב, אני מוצאת שיש לקבל את המלצת פקה"ס להעברת משמורת זמנית על הקטינה לאב כבר בשלב זה ולא להמתין עד לסיום ההליכים ומתן פס"ד. אדרבא, העברת המשמורת הזמנית לאב בשלב זה תאפשר המשך מעקב והדרכה באשר למצב הקטינה ולתפקודו ההורי של האב עוד בטרם מתן פס"ד. 17. לפיכך, מורה אני להעביר את המשמורת על הקטינה באופן זמני לאב, תוך הקפדה על הסדרי ראיה עם התובעים וחיוב האב בקבלת הדרכה של אנשי מקצוע. הליך העברת המשמורת לידי האב והסדרי הראיה יבוצע לפי המלצת פקה"ס בתסקיר מיום 2.7.00. הסדרי הראיה בין הסבים לקטינה לאחר העברת המשמורת יהיו בימים א', ג', ה', בין השעות 16:00-19:00 ובכל סוף שבוע שני מיום ו' שעה 16:00 ועד מוצ"ש שעה 19:00. הצדדים יפנו לקבלת טיפול בהתאם לסע' ג' להמלצות. פקה"ס תמציא תסקיר משלים עד ליום 1.11.00 במידה ויתעורר צורך תוכל לפנות בכל עת לביהמ"ש. דיון במעמד הצדדים ייקבע לאחר הגשת התסקיר. כשרות משפטיתאפוטרופסות