##(1) אחריות שילוחית של המדינה - הקדמה:## הטלת אחריות ישירה על המדינה מכוח תורת האורגנים, בשל ייחוסן למדינה של פעולות נושא משרה שיפוטית, עשויה להיות אפשרית כאשר מדובר בפעולה מינהלית להבדיל מפעולה שיפוטית. התנאים להטלת אחריות שילוחית על המדינה, כמעבידה, נקבעו בסעיף 13 לפקודת הנזיקין העוסק בחבות מעבידים. ## (2) אחריות שילוחית של המדינה - על מעשיו של עובד מדינה:## על פי סעיף 13 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש], מעביד אחראי לעוולה שביצע עובדו במהלך עבודתו למען המעביד, לרבות מעשה אסור של העובד, אם ניתן לראותו כביצוע בלתי נאות של פעולה שהוסמך לבצעה. מהפסיקה עולה שצריכה להתקיים "חריגה מוחלטת" של העובד בכדי לגרוע מאחריותה השילוחית של המדינה. עצם הטלת אחריות שילוחית על המדינה אינה פוטרת את הנתבע מאחריותו האישית. הדבר עולה מהוראת סעיף 16 לפקודת הנזיקין; ראו גם ע"א 7008/09 עדנאן נגד עיריית טייבה ואח' (7.9.2010), פסקה 25. סעיף 13(א)(2) קובע כי לעניין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו. אולם סעיף 13(ב) קובע כי רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לעניין המעביד. על פי סעיף 13, אחראי מעביד לעוולה שביצע עובדו במהלך עבודתו למען המעביד, לרבות מעשה אסור של העובד, אם ניתן לראותו כביצוע בלתי-נאות של פעולה שהוסמך לבצעה. משמע, באם המדובר היה במעשה שבוצע תוך כדי העבודה אך הוא בוצע באופן לא נאות, הרי שתחוב המדינה באחריות שילוחית ביחס לעובדיה. באם המדובר במעשה פרטי, שאינו קשור קשר הדוק לביצוע התפקיד, הרי שהמדינה תהא פטורה מאחריות שילוחית ואז אין מקום לבחינת חסינות עובד הציבור (ר' עניין חגי יוסף; ע"א 8199/01; עזבון המנוח מירו נ' מירו פ"ד נו(2) 785 (2003); ישראל גלעד, 'דיני נזיקין- גבולות האחריות' 1195 (תשע"ב-2012). ##(3) אחריות שילוחית של המדינה - על מעשי שופטים:## האם למדינה יש אחריות שילוחית בתביעה נגד שופט שפעל ב"רשלנות" ? הגישה הרווחת היא כי חסינותם של נושאי משרה שיפוטית היא מהותית, ואינה מאפשרת לתבוע את המדינה מכח אחריותה השילוחית – גם לא במקרים העולים כדי רשלנות רבתי. מתן אפשרות לתבוע את המדינה , בגין אחריות שילוחית למעשיו של שופט ולו במקרים של רשלנות רבתי, ביחס לעוולה שביצע שופט במסגרת תפקידו השיפוטי, מביאה לפגיעה עקיפה וחמורה בחסינות השיפוטית ובתכלית העומדת מאחוריה. ##(4) אחריות שילוחית של המדינה - למעשיו של ראש ההוצאה לפועל:## בבר"ע (ירושלים) 2315/00 מדינת ישראל נ' פרידמן, הוגשה תביעת רשלנות כנגד מדינת ישראל כאחראית באחריות שילוחית לרשלנותו של ראש ההוצאה לפועל בטענה, כי הוציא פקודת מאסר מבלי לבדוק האם היה נכון להוציאה. בית המשפט בחן את השיקולים "בעד" ו"נגד" חסינות שופטים ובסופו של דבר מצא לנכון להתוות דרך ביניים לפיה, החסינות הקבועה בסעיף 8 ל פקודת הנזיקין, אינה חוסמת קליל הגשת תביעה כנגד המדינה באחריות שילוחית בשל רשלנות שופט, אולם יש להתיר תביעה מעין זו רק "במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד"; על פי פסק הדין בעניין פרידמן, החסינות השיפוטית הקבועה בסעיף 8 לפקודת הנזיקין הינה חסינות דיונית-אישית. לגופו של עניין קבע בית המשפט בעניין פרידמן, כי התביעה נגד ראש הוצאה לפועל אינה עוסקת ברשלנות רבתי אלא לכל היותר ב"שגגה", ומשכך התביעה נגד המדינה נדחתה על הסף. ##(5) אחריות שילוחית של המדינה - ביצוע לא נאות של תפקיד שלטוני:## גם מעשה שעלול להיחשב או להתפרש "כביצוע לא נאות" של תפקידו השלטוני של עובד הציבור, יחסה תחת הגנת החסינות הקבועה בפקודת הנזיקין ובלבד שאין המדובר באירוע החורג מגדר התפקיד. בהקשר זה הודגש כי במקרה כזה יש צורך לערוך אבחנה האם מדובר במעשה של עובד ציבור שיחשב כ"ביצוע לא נאות" של התפקיד, שאז תחוב המדינה באחריות שילוחית, לבין "מעשה פרטי" של עובד הציבור אשר חורג וסוטה לגמרי מתחומי תפקידו ואזי אין סיבה שהמדינה תחוב באחריות שילוחית למעשיו. לצורך אבחנה זו יש להסתייע בשני מבחני עזר: האחד, האם המעשה הנדון קשור קשר הדוק לביצוע התפקיד, עד כי יש לראותו כאופן של ביצוע התפקיד אשר בגינו תחוב המדינה באחריות שילוחית בנזיקין, זאת להבדיל ממקרה שבו אין למעשה, לאופיו ולנסיבותיו דבר עם מילוי התפקיד ועל כן הם מוציאים את המעשה לחלוטין מתחומי התפקיד, ושוללים ממנו את אופיו כאופן של ביצוע התפקיד. והמבחן הנוסף האם פעולת העובד נעשתה לקידום מטרות אישיות בלבד, ואין לה דבר עם ביצוע התפקיד, או שהיא נעשתה עבור המעביד ולקידום מטרותיו. במסגרת זו, ייתן הפרקליט דעתו למצב דברים בו גם מעשה שנעשה תוך חריגה מגדר הסמכות, ואפילו שימוש לרעה בכוח המשרה, עשויים להיות בחלק מהמקרים בגדר "ביצוע לא נאות" של התפקיד. (הנחית פרקליט המדינה אשר מספרה 16.5 הנושאת כותרת:" אחריות שילוחית של המדינה וחסינות עובדי ציבור בנזיקין" (עדכון מיום 18/3/07)). ##(6) אחריות שילוחית של המדינה - על נזק על ידי נשק שהחזיק חייל בחופשה:## בעניין רע"א 1389/98 מזאוי נ' מדינת ישראל, נפלט כדור מנשקו של חייל במהלך נסיעה ברכב, וכתוצאה מכך נפגע נוסע אחר ברכב. פסק הדין עוסק בעיקר בשאלה אם מדובר בתאונת דרכים כהגדרתה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. בדעת המיעוט של כב' השופט י' טירקל, שסבר כי אין מדובר בתאונת דרכים, נבחנה אחריות המדינה לרשלנות החייל, גם באספקלריה של סעיף 13 לפקודה. לשיטתו, החייל החזיק בנשק במסגרת מילוי תפקידו, הגם שנשא אותו עמו כאשר היה בטיול, "משום שהצבא הפקיד את הנשק בידיו בידיעה שיימצא בידיו גם כאשר הוא מבצע במהלך חופשתו פעולות שנועדו לצורך אינטרס אישי שלו". בהמשך, מסייג השופט י' טירקל את דבריו, בציינו כי לא בכל מקרה שבו נגרם נזק על-ידי נשק שהחזיק חייל בחופשה תהיה המדינה אחראית מכוח אחריותה השילוחית. כך למשל, במקרה שבו שימש הנשק בידי חייל לשם ביצוע עבירה, הדבר יהווה חריגה מוחלטת מהרשאת המעביד, ויראו שימוש זה כ"מעשה שעשה העובד למטרות עצמו ולא לענין המעביד". ##(7) אחריות שילוחית של המדינה - על נזק על ידי נשק שהחזיק שוטר בחופשה:## בעניין ע"א 8199/01 עזבון המנוח מירו ז"ל נ' מירו, היה מדובר בשוטר, שנשא עמו בעת חופשתו את האקדח המשטרתי. השוטר הפר את הוראות הבטיחות בכך שבמהלך מפגש חברתי הניח על הספה לידו אקדח ובו מחסנית טעונה בכדורים, שהוכנסה לתוך קת האקדח, כך שלא ניתן להבחין בה בעין בלתי מיומנת. אחד הנוכחים בחדר, בשם יואב, שישב ליד השוטר, נטל את האקדח ומבלי לשעות למנוח, שקרא לעברו: "יואב – לא !", דרך את האקדח ולחץ על ההדק ובכך גרם למותו של המנוח. יואב הורשע בהריגה, והשוטר שהועמד לדין בגין עבירה של רשלנות ופזיזות בנשק יצא זכאי בדינו. בהתייחסה לאחריות המדינה, אומרת השופטת ד' דורנר את הדברים הבאים: "מהות השירות המשטרתי – בגדרה שוטר הוא בשירות המשטרה בכל שעות היממה ואף כאשר נמצא הוא בחופשה – מובילה למסקנה, כי הנשק המשטרתי, שמפקדיו הרשו לו לטול עמו בחופשתו, נמסר לו לצרכי תפקידו. השוטר, בהניחו את האקדח הטעון על הספה, הפר את הוראות הבטיחות המשטרתיות, ובכך יש לראות, כלשון סעיף 13(ב) לפקודת הנזיקין, ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד, המטיל אחריות על הלה. 'אין בכך משום חריגה מוחלטת שיש בה כדי לגרוע מאחריותה השילוחית של המדינה', כדברי השופט יעקב טירקל, בהתייחסו לנזק שנגרם על-ידי נשק שהחזיק חייל בחופשה". דומה כי בפרשת מירו, הלך בית המשפט כמעט "עד לקצה" בהטילו אחריות שילוחית על המדינה. על מנת להטיל אחריות שילוחית על המעביד יש להראות כי המעשה נעשה תוך שהעובד "מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה". ככלל, על מנת לפטור מאחריות שילוחית, לא סגי בכך שהעובד ביצע את עבודתו באופן לא נאות, ברשלנות ואף ברשלנות-רבתי. הוראת סעיף 13 היא החולשת על אחריותו של המעביד, ולא הוראת סעיף 64(2) לפקודה. ##(8) אחריות שילוחית של המדינה - בגין שימוש בלתי מורשה בנשק:## כדוגמה לפטור של המדינה מאחריות שילוחית בגין שימוש בלתי מורשה בנשק למטרות אחרות, אשר זרות לעניינו של המעביד, אפנה לפסק הדין בע"א 418/68 שאש נ' דלה, פ"ד כב(2) 841, 843 (1968). באותו מקרה, הפקידה המדינה נשק בידי המשיב לשם הגנה עצמית בפני מסתננים, ולשם כך בלבד. המשיב, שחמתו בערה על תנים שחדרו למשקו וטרפו בעלי חיים, ביקש לדבריו "להתנקם בתנים" והשתמש בנשק תוך שהוא יורה לכיוון התנים, אלא שלמרבה הצער החטיא ופגע בעובר אורח. בפסק דין קצר דחה השופט זוסמן את התביעה כנגד המדינה, באומרו כי "השימוש שנעשה ברובה על-ירי המשיב הראשון, לצורך גירוש התנים, חרג לחלוטין מגדר התפקיד אשר למענו נמסר לו הרובה. לא היה זה מקרה של עובד או שלוח הממלא בצורה לא נאותה תפקיד שהוטל עליו על-ידי מעבידו או שולחו, כי אם השימוש נעשה על-ידי המשיב הראשון לצרכיו הוא, וללא כל קשר לענין מעבידו או שולחו". ##(9) להלן פסק דין בנושא אחריות שילוחית של המדינה:## 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בת"א-יפו (כב' השופט א' אטיאס) לפיו נתקבלה תביעת המשיב כנגד המדינה לפיצוי בגין אחריותה השילוחית של המדינה לנזקים שנגרמו לו, עקב פעולותיה של כב' השופטת (בדימוס) ר' טלגם שנעשו ברשלנות רבתי (ת"א 64666/04). ערעור שכנגד נדחה במסגרת פסק דין חלקי מיום 3.3.2008. הרקע העובדתי 2. בין המשיב ומר X מצד אחד, לבין בעליו של נכס מצד שני, X סכסוך בנוגע לאותו הנכס. הסכסוך הגיע לפתחו של בית המשפט השלום בבת ים והוא נידון בעיקרו במסגרת ת.א. 5984/94 (להלן - התיק העיקרי). לנכס מונו שני כונסי נכסים אשר הפקידו את כספי הכינוס בקופת בית המשפט (להלן - הכספים). ביום 16.4.1996 דחה בית המשפט את תביעת בעלי הנכס ונמחקה התביעה שכנגד שהגישו המשיב וX. במקביל להליכים משפטיים אלו התנהל הליך בוררות. הבורר חייב את בעלי הנכס בתשלום סכומים שונים למשיב ולX. במסגרת הליך בוררות נוסף בין המשיב לבין X קבע הבורר , בהחלטה מיום 13.5.1999, כי המשיב זכה ברוב תביעתו, וכי יש להעביר את חלקו של X לידי המשיב. על אף האמור הצליח X באמצעות מעשה מרמה להניח את ידיו על הכספים. 3. התרמית בוצעה בדרך הבאה: אדם בשם אורי כהן, הקשור לX, פתח תיק הוצאה לפועל נגד X. כהן ביקש להטיל עיקול על כל הכספים של X המצויים בקופת בית המשפט. בקשתו נתקבלה. לאחר מכן, X וכהן הגיעו להסכם פשרה לפיו אין לX התנגדות כי כהן יקבל את הכספים המעוקלים. ביום 17.3.1997 הגיש כהן את הסכם הפשרה לראש ההוצאה לפועל וביקש כי יורה לגזברות בית המשפט השלום בבת-ים, להעביר את הכספים לכהן לאור הסכם הפשרה. הבקשה נתקבלה. כהן הגיש בקשה לבית המשפט השלום בבת-ים להורות לגזברות בית המשפט לקיים את החלטת ראש ההוצאה לפועל. כב' השופטת טלגם הורתה בהחלטה מיום 26.3.1997 על העברת הכספים ל"זוכה". על סמך החלטה זאת מסרה הגזברות לכהן צ'ק על סך 135,456 ₪. כהן שהיה קשור לX העביר את הכספים לחשבון אחותו של X, שהינה תושבת חוץ וחשבונה מנוהל על ידיו. בגין מעשים אלו הורשע X (כהן נפטר במהלך ההליכים נגדו) (ת.פ. 10161/00 ; להלן - התיק הפלילי). 4. התרמית התגלתה למשיב, לטענתו רק במהלך חודש נובמבר 1998. בחודש זה פנה ב"כ המשיב למזכירות בית המשפט בבת-ים, במטרה לגבות את הכספים, ואז התברר לו כי הם הוצאו מקופת הכינוס על ידי מאן דהו. 5. בשל מסכת עובדתית זו הגיש המשיב ביום 13.10.2004 תביעתו לבית המשפט קמא בטענה כי עובדי בית המשפט קמא ו/או כב' השופטת טלגם התרשלו בתפקידם, וגרמו להוצאת הכספים מקופת בית המשפט. פסק דינו של בית המשפט קמא 6. בפתח דבריו דחה בית המשפט קמא את טענות הסף של המדינה כי יש לדחות התביעה מכיוון שהתיישנה, ומכיוון שנגרם למדינה נזק ראייתי בשיהוי הבקשה. 7. טענת ההגנה המרכזית של המדינה, הייתה העדר יריבות משפטית ואחריות שילוחית על פי סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין או הפקודה), הקובע כי אדם שהוא גופו בית משפט לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי. לטענת המדינה הרי שעסקינן בחסינות מהותית, כאשר שופטים אינם בגדר "עובדים" לעניין אחריות שילוחית במובן של סעיף 13 לפקודת הנזיקין. המשיב תמך יתדותיו בהלכת פרידמן שניתנה בהרכב על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (בר"ע (י-ם) 2315/00 מדינת ישראל נ' פרידמן (לא פורסם 12.3.2001)). באותו עניין נקבע כי החסינות בסעיף האמור איננה חוסמת הגשת תביעה נגד המדינה באחריות שילוחית בשל רשלנות של שופט, ובדרך זו ניתן ללכת במקרים של רשלנות בוטה מאוד. לטענתו, זהו פס"ד מנחה ביחס לבתי משפט השלום, ולא יצא כל פסק דין אחר בערכאה מקבילה המנוגד לו. המערערת טענה שלא כך הוא, ואין הלכת פרידמן מהווה הלכה מחייבת. המערערת הפנתה לפסקי דין של בית המשפט השלום אשר תומכים בטענתה זו. 8. בית המשפט קמא קיבל את טענת המשיב כי הלכת פרידמן הנה ההלכה המנחה על פי חוק יסוד: השפיטה (סעיף 20 (א), והפנה למספר פסקי דין שניתנו בבתי המשפט השלום שאימצו הלכה זו. לאור מסקנה זו עבר בית המשפט לבחון האם התרשלה השופטת טלגם התרשלות רבתי והאם התרשלו עובדי בית המשפט. בית המשפט קבע כי התרשלות רבתי, עניינה חריגה במידה רבה מנורמת התנהגות הסבירה בנסיבות העניין והאם "נמנע המזיק מלנקוט אותם אמצעי זהירות שאפילו רשלן היה נוקט אותם" כפי שנקבע בע"א 163/73 וילטון נ' זכריה, פ"ד כז(2) 761 (להלן - וילטון). לשיטתו, השופטת יכולה הייתה למנוע את הנזק, לו היתה בוחנת כראוי את התיק העיקרי שהובא לעיונה או לו היתה מבקשת תגובה לבקשה של כהן. מחדלים אלו עולים לשיטתו לכדי התרשלות רבתי. עוד הוסיף בית המשפט קמא כי מהראיות עולה, שנושאים שונים הנוגעים לתיק כבר הונחו בפניה של השופטת טלגם קודם להחלטתה נשוא דיון זה, דבר המחזק התרשלותה של השופטת. באשר לעובדי בית המשפט, דחה בית המשפט קמא את התביעה נגדם מחוסר ראיות. העובדים פעלו על פי החלטה שיפוטית ולא היו יכולים או אמורים לדעת כי ההחלטה נגועה בהתרשלות רבתי. מפאת האמור קיבל בית המשפט קמא את התביעה. טענות הצדדים בערעור 9. בפי המערערת שני נימוקים עיקריים מדוע יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא: שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי קיימת אחריות שילוחית למדינה בגין מעשיה או מחדליה הרשלניים של כב' השופטת טלגם וזאת מבלי להסכים שאכן פעלה השופטת ברשלנות. לטענתה, החסינות השיפוטית היא מוחלטת, ואחריות, בין ישירה בין שילוחית, על המדינה ניתן להטיל, אם בכלל, רק במקרים של פעולה בזדון או חריגה מודעת מסמכות. השופטת טלגם לא פעלה מתוך זדון או חריגה מסמכות ועל-כן אין לחייב את המדינה בגין מעשיה. שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי מעשיה או מחדליה של כב' השופטת טלגם עולים כדי רשלנות רבתי, המצדיקים על פי הפסיקה שהכירה באחריות שילוחית על המדינה. 10. המשיב סומך טענותיו על פסק דינו של בית המשפט קמא. עוד הוסיף המשיב וטען: הפסיקה המנחה היום היא פס"ד פרידמן של בית המשפט המחוזי בירושלים. לפי פס"ד זה ניתן לייחס אחריות שילוחית למדינה בשל נזקים שגרמו שופטים עקב רשלנות רבתי. השופטת טלגם התרשלה רשלנות רבתי בכך שלא ראתה מקום לבחון את החלטת הרשם גבאי אשר הורה על העברת הכספים ; לא בדקה כי הזוכה איננו צד בתיק בית המשפט, ומדובר בכספי כינוס שלא ניתנים לעיקול ושייכים למספר צדדים ; לא בקשה את תגובתם של יתר הצדדים ; כל זאת בשעה שלשופטת היכרות קודמת עם הנפשות הפועלות ; בבדיקה פשוטה בתיק בית המשפט היה ניתן לגלות כי אין קשר בין הצדדים לבין צו העיקול. אף אם יקבע בית משפט זה כי השופטת טלגם לא התרשלה רשלנות רבתי, דין הערעור להידחות משום שהוכח כי עובדי בתי המשפט התרשלו, וטעה בית המשפט קמא כשלא קבע כן. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית 11. סעיף 8 לפקודת הנזיקין קובע: "אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי". סעיף 13 לפקודה מתייחס לחבותו של מעביד בגין מעשיו של עובד: לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו - אם הרשה או אישרר את המעשה; אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו; אולם - מעביד לא יהא חב על מעשה שעשה מי שאיננו מעובדיו, אלא אחד מעובדיו העביר לו תפקידו בלא הרשאתו המפורשת או המשתמעת של המעביד; מי שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו מסורה לו, לא יהיה חב על מעשה שעשה האדם תוך כדי עבודתו זו. רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד;אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד. לענין סעיף זה, מעשה - לרבות מחדל". 12. לפי פשט האמור, על פי סעיף 8 לפקודה, לא ניתן לתבוע שופט בגין מעשים אותם עשה בעת מילוי תפקידו השיפוטי. מניסוח זה מיד צפה ועולה השאלה מה הם החריגים, ככל שישנם, לכלל זה אם בכלל. סעיף 13 לפקודה מעלה את השאלה, האם באותם מקרים בהם לא ניתן להטיל חבות על השופט, ניתן יהיה לחייב את המדינה באחריות שילוחית כמעבידה. בנושא זה בו חלוקים הצדדים, נחלקו גם המלומדים והפסיקה, מפאת העובדה כי המחוקק ובית המשפט העליון טרם הכריעו בסוגיה האמורה. עד שיבוא המחוקק ויסדיר עניין זה באופן סופי, אין לנו אלא לבור דרכנו נוכח מגוון השיקולים השונים שהובאו בפסיקה ובדברי המלומדים. לאור מסקנתנו לקמן, כי מעשיה של השופטת טלגם אינם עולים כדי רשלנות רבתי, אין מקום להאריך ברציונלים ובנימוקים השונים העומדים מאחורי הדעות השונות. נסתפק בתיאור הדעות החולקות, והרוצה להרחיב יעיין במקורות המובאים לקמן. בקצרה נאמר, כי באופן עקרוני ישנה התנגשות בין שני עקרונות: מחד גיסא, העיקרון היסודי העומד בבסיס דיני הנזיקין כי הניזוק זכאי לסעד מהמזיק, ומאידך גיסא, האינטרס הציבורי בדבר חופשיות השפיטה, כך שהשופטים יפעלו ללא מורא מפני תביעה כזו או אחרת. המחלוקת היא כיצד יש לאזן בין שני האינטרסים הללו. 13. בכדי להקל את הדיון נתייחס למספר שאלות משנה: באילו מקרים יש להטיל אחריות אישית על שופט, אם בכלל. האם סעיף 8 לפקודה קובע חסינות מהותית או דיונית. אם מדובר בחסינות דיונית, האם ניתן להגיש תביעה עקיפה כנגד המדינה מכוח סעיף 13 לפקודה, או בצורה ישירה מכוח אחריותה של המדינה לתפקודם הנאות של השופטים. אם מדובר בחסינות דיונית, באילו מקרים ניתן להגיש תביעה כנגד המדינה, האם רק במקרה בו השופט פועל בזדון או גם במקרים בהם הוא פועל מתוך רשלנות רבתי. א. הטלת אחריות אישית על שופט מוסכם על הכל, מתדיינים ומלומדים כאחד, כי לפי סעיף 8 קיימת חסינות כנגד תביעות רשלנות הקשורות למעשה השיפוטי. כן נראה כי ישנה הסכמה רחבה על כך כי חסינות זו לא תחול על מעשה שנעשה בזדון. ישנן מחלוקות בין מלומדים לשופטים, ובינם לבין עצמם, עד היכן חסינות זו מגעת, על קשת המקרים שבין רשלנות בצד האחד לבין היזק בזדון בצד השני. ב. האם עומדת לשופט חסינות דיונית או מהותית. במקרים בהם אין מקום להטיל אחריות אישית על שופט, יש לבחון האם ניתן להטיל אחריות על המדינה. לשם כך יש לדון תחילה האם סעיף 8 מעניק לשופטים חסינות מהותית או דיונית. חסינות מהותית משמעה שאנו רואים את "העובד" כאילו כלל אינו אחראי בנזיקין וממילא אף המעביד איננו חייב, לעומת זאת חסינות דיונית משמעה כי העובד אכן אחראי בנזיקין אלא שלא ניתן להגיש כנגדו תביעה בשל מחסום דיוני, וממילא אין מניעה כי תקום אחריות שילוחית של המעביד למעשיו של העובד. כב' השופט י' פרגו אימץ את הגישה הסוברת כי מדובר ב"חסינות מהותית נרחבת ומוחלטת" (בש"א 5102/06 ת"א (ראשל"צ) 3568/08 שטרצר נ' בנק ירושלים (לא פורסם 19.3.2007)). לעומת גישה זו, שנראית כדעת מיעוט, סוברים המלומדים ד"ר אבינאלי (להלן - אבינאלי) ופרופ' י' גלעד כי מדובר בחסינות דיונית. על פי גישה זו האחרונה, נפתח הפתח להגשת תביעה כנגד המדינה בשל מעשיו של השופט על אף שלא ניתן להגיש תביעה כנגדו (ראו: ד. אבינאלי גבולות החסינות השיפוטית (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, התשנ"ט) ; ד. אבניאלי חסינות אישי ציבור (הוצאה לאור של לשכת עוה"ד, התשס"ב-2001) ; ד. אבינאלי "מי ישפוט את השופטים וכיצד?" הפרקליט מז חוברת א' 77 ; ת.א.(ת"א) 199207/02 יאיר.ש.שיווק בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (לא פורסם 14.9.2005) (להלן - יאיר) ; י. גלעד "אוי לדור ששופטיו צריכים להישפט?" עלי משפט ב 255 (התשס"ד)) (להלן - גלעד). ג. כיצד ניתן להגיש את התביעה כנגד המדינה. נחלקו המלומדים כיצד ניתן להגיש את התביעה כנגד המדינה: האם כתביעה עקיפה או כתביעה ישירה. לשיטתו של גלעד ניתן להגיש תביעה עקיפה, באמצעות סעיף 13 לפקודה. לכאורה זו הגישה הפשוטה יותר שהתקבלה בהלכת פרידמן, ובעוד מספר פסקי דין. לעומת גישה זו יש להפנות לגישתה של אבינאלי, הגורסת כי לא מתקיימים בין המדינה לבין השופטים יחסי עובד ומעביד, ועל-כן סעיף 13 איננו חל, אולם ניתן להגיש את התביעה בצורה ישירה נגד המדינה. לטענתה, למדינה ישנה אחריות שלטונית להבטיח תפקוד נאות של הרשות השופטת. אחד היתרונות למודל התביעה הישירה, בכך שניתן להטיל אחריות על המדינה גם במקרים בהם מתברר כי השופט אינו ראוי לשמש בתפקידו, או בשופט שתפקודו לקוי (מתעמר בבעלי הדין, מעכב מתן פסקי דין במשך שנים רבות וכד'). ד. המקרים בהם ניתן להגיש תביעה נגד המדינה. בין אם ניתן להגיש תביעה ישירה ובין אם תביעה עקיפה, עדיין יש לבחון באילו מקרים ניתן להגיש תביעה נגד המדינה בשל מעשיו של שופט. אף בשאלה זו נחלקו מלומדים ואנשי משפט. לדעת כב' השופטת ד"ר ד' אבינאלי ניתן לחייב שופט רק במקרים בהם הוא פעל מתוך זדון או תוך חריגה מודעת מסמכותו. אף פרופ' גלעד הלך בדרך דומה (ראו בפס"ד יאיר לרשימת פסקי דין אשר הלכו בדרך זו ; בש"א 14446/04 ת"א (ת"א) 1358/02 מדינת ישראל נ' ר. י. (לא פורסם 31.7.2006) כב' הרשם ד' גלדשטיין (להלן - ר.י) ; ת"א (נת') 7842/04 אי. איי. אם טכנולוגיות מחשוב בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם 27.2.2007) כב' השופטת ס' קולנדר אברמוביץ). לעומתם, נקט פס"ד פרידמן בדרך ההרחבה, כאמור, וקבע כי ניתן יהיה לתבוע את המדינה גם במקרים קיצוניים של רשלנות בוטה מאוד, ואין צורך להגיע עד לכדי פעולה בזדון (לרשימה של פסקי דין שהלכו בדרך זו ראו פס"ד יאיר ; בש"א 6269/08 ת"א (ת"א) 2136/05 מדינת ישראל נ' וזגיאל (לא פורסם 20.8.2008) כב' השופט א' אורנשטיין בהערת אגב). 14. כאמור לעיל, נוכח מסקנתי לענין "רשלנות רבתי" אין אני נזקק להכרעה בין הדעות השנות. אולם, פטור בלא כלום אי אפשר. 15. דומה כי דווקא בעת הזאת, משנוכחים אנו בהשתלחות מול המערכת המשפטית, כך גם התנהלותם של מתדיינים, ולצערנו, לעיתים גם באמצעות באי-כוחם, חייבים אנו לחזק את מעמדה של הרשות השופטת. עם כל הכבוד, הגישה שננקטה בפס"ד פרידמן, משמעותה כי השופטים יהיו חשופים להגשת תביעות, גם אם בעקיפין, הקשורות לעבודתם. אין צורך לחזור על הנאמר בנושא זה בפסה"ד השונים ובדעות המלומדים, לרבות כמובא לעיל, בדבר הסכנה הנשקפת, מעצם הגשת תביעות שכאלו, ובמיוחד ששאלת אותה "רשלנות רבתי" או "חמורה", נתונה לשיקול דעת נרחב, ודי במקרה דנן להוכיח זאת. המשמעות תהא, בסופו של יום, בפגיעה בעצמאות הרשות השופטת ואף יכול ופגיעה בעבודתו השיפוטית של השופט. ודוק, מבחינתי לא מדובר בהגנה על אינטרס השופט, אלא בפגיעה באינטרס הציבור, בראש וראשונה. עם הגשת תביעה שכזאת, ואף כנגד המדינה, יאלץ בית המשפט, בפועל, להתגונן, תוך שייצוגו יהיה באמצעות פרקליטות המדינה, על כל המשתמע מכך. 16. יתר על כן, מוסד נציב תלונות הציבור על שופטים, יש בו משום אותה ביקורת נצרכת על עבודת השופט, דהיינו, לא מדובר, כיום, במצב בו תהא פעולתו או מחדלו של השופט, אשר תהא, יעברו על כך לסדר היום, וכאילו לא אירע מאומה. אכן, יכול והפרט באותו מקרה לא יבוא על סיפוקו ולפיצויו על נזקיו, אולם מבחינה מערכתית קיימת ביקורת שאף יכול ותהיה לה השלכה מעשית. 17. יוער, כי סעיף 8 נוקט בחסינות ומניעת הגשת תביעה "על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי", דהיינו, יכול וחלק מהדוגמאות שהובאו בפס"ד פרידמן ימצאו פתרונן בקביעה שמעשה זה או אחר אינו כלול במסגרת התפקיד השיפוטי. 18. מכל מקום דעתי נוטה לקבל את העקרונות כפי שפורטו במאמרו של גלעד תוך הצטרפות לעמדתו של השופט (בדימוס) גלדשטיין בעניין ר.י. יוער כי ספק בעיני אם אכן יש מקום להחיל את סעיף 13 לפקודה, תוך אילוץ פרשני לראות בשופט כ"עובד" מול המדינה "המעבידה". עם זאת דומה כי יש מקום לאותה תביעה ישירה וכשיטתה של כב' השופטת ד"ר אבנאלי. העולה מכך, שגם אם הייתי מקבל את עמדתו של בית משפט קמא, כי במקרה דנן, מדובר ברשלנות רבתי, לכאורה דין הערעור היה להתקבל. בשולי הדברים 19. מצאתי מקום להאיר בשולי הדברים על בעיתיות מסוימת בגישה שננקטה בפסק דין פרידמן. לשיטה זאת, לא יקשה עלינו לתאר את המקרה הבא: בית המשפט המחוזי נתן החלטה שלא לעכב ביצוע פסק דין המורה על פינויו של המבקש מביתו. המבקש בוחר שלא לערער על ההחלטה ומפונה מביתו. עתה מגיש המפונה תביעה לבית משפט השלום כי החלטת בית המשפט המחוזי ניתנה ברשלנות. האבסורד בכך ברור. כשבית המשפט דן בטענת התרשלות, עליו גם לדון האם ההחלטה נכונה אם לאו. מוקשה הדבר כי שופט מדרגה נמוכה יבקר את פועליהן של ערכאות גבוהות, ויקבע האם הן ניתנו בצורה נכונה או רשלנית. במידה מסויימת יהיה בכך גם בכדי להוות הזדמנות למקצה שיפורים למי שלא הצליח בערעורו או למי שנרדם על משמרתו ולא הגיש ערעור. יתר על-כן, אדם יוכל לנסות ולנקוט בהליכים מקבילים, בחינת "תאחז בזה וגם מזה אל תנח את ידך" (קהלת ז יח), מחד להגיש ערעור על החלטה, ומאידך ובמקביל להגיש תביעת רשלנות, כך שאם תובענה אחת לא תצלח, אולי השנייה תצלח. מצב דברים זה, כמובן איננו ראוי או רצוי. בלשון אחרת, שלושה "מסלולים" יעמדו, לכאורה, למתדיין, אשר אינו שבע רצון מהחלטה שיפוטית. האחד, הליכי ערעור. השני, פנייה לנציב תלונות הציבור על שופטים, והשלישי, הגשת תביעה בגין רשלנות תוך טענה לרשלנות רבתי, על פעולה זאת או אחרת של ביהמ"ש. כך יידרש בית המשפט ל"הסביר" שיקוליו ופעולותיו מול שני ההליכים האחרונים, תוך שלמעשה בתי המשפט אף יידרשו לקביעת נורמות "שיפוטיות" אודות החלטה זאת או אחרת, ובשאלה מה סוג הרשלנות בה מדובר. "רשלנות רבתי" 20. בענייננו, כאמור, בית המשפט קמא סבר כהלכת פרידמן, על פיה ניתן לחייב את המדינה בגין פעולות שנעשו על ידי הרשות השופטת כשהן נעשו ברשלנות רבתי. אצא מנקודת הנחה, ולטובתו של המשיב, כי אכן הוכח כי כב' השופטת (כתארה אז) ר' טלגם התרשלה במתן ההחלטה, כן אבחן את הנסיבות כפסק דין פרידמן. אזי יש לבחון האם בנסיבות העניין מדובר ברשלנות רבתי ולא ברשלנות רגילה. לטעמי, אין הדבר כן. אם רשלנות הוכחה רשלנות רבתי לא הוכחה. רשלנות רבתי תוארה על ידי מ"מ הנשיא זוסמן כמעשה שאדם ייתחייב בו רק "אם נמנע מלנקוט אותם אמצעי זהירות שאפילו רשלן היה נוקטם" וכפי שנקבע בענין וילטון. גם לשיטה בפס"ד פרידמן, רשלנות רבתי, משמעותה כעין "שוגג קרוב למזיד". דהיינו, פעולה או מחדל בולטים וחריגים מנורמה של התנהלות שופט בעת מתן החלטה זאת או אחרת. 21. בעניינו לא ניתן לומר כי השופטת טלגם נהגה ברשלנות רבתי, ומהטעמים הבאים: א. אין בפנינו מקרה רגיל בו ניתנה החלטה בין שני צדדים תמי לב הבאים להידון לפני בית המשפט. כהן וX נהגו במרמה ובכחש מתוך כוונה להונות את בית המשפט, כוונה שאכן הצליחה להתממש ובגינה הורשע כהן. לטעמי, על אף כי ייתכן והשופטת טלגם הייתה יכולה לעמוד על מעשה המרמה, אין בעובדה שלא הצליחה בכך בכדי להוות התרשלות רבתי. בלשון אחרת, קשה לדרוש צפיות למעשים שכאלו על כל המשתמע מכך. ב. ביום 25.3.1997 (ת"א 5948/94) הוגשה "בקשה דחופה להורות לגזברות לקיים החלטת ראש ההוצל"פ בתל-אביב מיום 18/3/97". הצדדים לבקשה הם כהן והגזברות. בנימוקי הבקשה נכתב: בתיק ניתן פסק דין והח"מ - כהן - ביצע עיקול על הכספים הנמצאים בתיק ; לאחר ביצוע העיקול הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו המבקש יוכל לקבל את הכסף ; הח"מ הגיש בקשה להורות על ביצוע הסכם הפשרה ולהעביר את הכספים אליו, וראש הוצל"פ נתן החלטה "כמבוקש" ; הח"מ פנה למזכירות ולגזברות בית המשפט בבת-ים על מנת לבצע את הצו ונאמר לו כי למען הסדר הטוב, עליו להגיש בקשה לבית המשפט שיאשר את הצו ; על כן מבוקש כי יאושר הצוו שניתן ע"י ראש ההוצל"פ. היינו, הבקשה על פניה איננה מסגירה כי כהן איננו צד לתיק. בנוסף, לכאורה הבקשה הוגשה רק כאקט פורמלי, לאחר שכבר עברה את ביקורתו של ראש ההוצל"פ. על בקשה זו נתנה ההחלטה נשוא עניינו (26.3.97): "1. כב. הרשם יוחנן גבאי מלשכת ההוצל"פ בת"א נתן ביום 24.3.97 החלטה כמבוקש ע"י הזוכה, דהיינו להורות לגזברות בת ים להעביר את הכספים המעוקלים בתיק הוצל"פ 01-16962-97-3 לידי הזוכה. 2. יש לבצע את החלטת כב' הרשם ח. גבאי." אם כן, כל כולא של הבקשה נסמכת על החלטתו של ראש הוצל"פ, שחזקה עליה כי נעשתה בצורה תקינה. ג. יתר על כן, כב' השופטת י' אמסטרדם במסגרת התיק הפלילי מציינת: "ראה בעניין זה הודעתה של כב' השופטת טלגם: ה/1 -17. 'לא ראיתי מקום לבחון את החלטת הרשם גבאי', כמו-כן ציינה, כי מהמסמכים שהוצגו בפניה, לא עלה, כי מדובר בכספים שהופקדו במסגרת כינוס הנכסים, ונראה, כי מדובר בתיק רגיל של הוצל"פ, שבו הצדדים הגיעו לידי פשרה". מדברים אלה עולה כי השופטת אכן בחנה את המסמכים אשר הונחו לפניה, ואלה לא העלו חשד כי משהו איננו כשורה. ד. יש לדייק ולשים לב כי ההתרשלות לא הייתה במתן המבוקש, אלא בכך שלא נעשה חישוב מהו הסכום המגיע לידיו של X בשל הליך אחר שבין הצדדים. היינו באופן תיאורטי אכן היו כספים של X בקופת הכינוס (כתוצאה מדמי השכירות שהופקדו) אלא שבפועל התברר כי X חב כספים למשיב (בשל הלוואות שקיבל, פיצוי מוסכם, ודמי שכירות של הדירה בה הוא גר) ועל-כן כל הכספים שייכים למשיב (על פי פסק הבורר ). הבורר פסק: "איני יודע מהם הסכומים שהצטברו בקופות... אני קובע איפוא, שחלקו 'הלכאורי' של X בקופה (שליש) יועבר לבר-לב עד לגובה הסכומים אותם חייבתיו לשלם...". אם כן, באופן תיאורטי, לו היו מצטברים בקופה סכומים רבים הרי שהיו נותרים בקופה גם כספים של X אותם כהן היה יכול לעקל. רק בדיעבד ולאחר ביצוע חישוב ניתן לראות כי לX לא נותרו כל כספים אותם כהן היה יכול לעקל. יתר על כן עד החלטת הבורר , אין כל אינדיקציה לחלוקה שונה של הכספים. ה. אכן השופטת טלגם גם היא "טיפלה" בתיק העיקרי. בנסיבות אלו אכן ייתכן והיה מקום לקבל את תגובתו של המשיב. מנגד, X היה צד להליך והסכים, כביכול, להעברת הכספים. המסקנה המתבקשת מכל האמור, כי כב' השופטת טלגם לא התרשלה התרשלות רבתי עד כדי כך שנבוא ונאמר כי יש להסיר את החסינות המשפטית אשר הוענקה לה, לשיטת המצדדים בפסק דין פרידמן. עוד יש לציין כי כמעט בכל פסקי הדין אשר דגלו בהלכת פרידמן, הלכה למעשה החסינות לא הוסרה לאחר שהתברר כי אין מדובר ברשלנות רבתי, וכך גם יש להורות במקרה דנן. 22. למעלה מהנצרך אציין כי לא מצאתי מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא כי לא הוכחה רשלנות "עובדי" בית המשפט, אשר פעלו בהתאם להחלטות שנתנו. יתר על-כן דווקא "עובדי" בית המשפט, לא הסתפקו בהחלטת ראש ההוצל"פ, אלא העבירו התיק להחלטת כב' השופטת טלגם. סוף דבר 23. סוף דבר הערעור מתקבל ופסק דינו של בית המשפט קמא בטל. על המשיב להחזיר למערערת כל סכום שקיבל בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מעת התשלום ועד השבתו. 24. עם זאת ולרבות נוכח דברי ב"כ המדינה בדיון, מצופה מהמדינה כי תבוא לקראת המשיב הן בגובה הסכום שיוחזר והן בפריסה הולמת. 25. בנסיבות העניין כל צד ישא בהוצאותיו. אחריות המדינהאחריות שילוחית