התיישנות 10 שנים - סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין התובעים הם אימו, אחיו ואחותו של מחמוד דעיס, הוא אחד התובעים בפרשה הכאובה של "החלפת התינוקות" שנדונה בהרחבה בפסק-דיני בת.א. (י-ם) 12077,12078,12117/05 דעיס ואח' נ' בית החולים מקאסד, מיום 19.6.08. התובעים, שלא נטלו חלק באותם הליכים, הגישו תביעתם ביום 23.10.08. בפתח כתב ההגנה טען הנתבע שעילת התובענה התיישנה ביום הגשת התביעה. תשובתם של התובעים לטענה זו (בהתאם להחלטה מיום 22.1.09) הוגשה עתה. לאחר עיון בתשובה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להידחות על הסף בשל התיישנות עילתה, כפי שיובהר להלן. כפי שתואר בפסק-הדין, ונטען אף בתובענה זו שבפני, נולדו מחמוד דעיס וזוהדי משני ביום 4.1.1977. בחודש מאי 1999 הגיעו לידי משפחות השניים, שהגיעו עד אותה עת לבגרות, תוצאות בדיקות ד.נ.א המעידות כי מחמוד וזוהדי לא גדלו בחיק משפחותיהם הביולוגיות. התובעים בתובענה זו אינם חולקים על עובדה זו (המצוינת במפורט ובמפורש בסעיף 13 לכתב התביעה). על אף זאת, ועל אף העובדה שמאז קבלת תוצאות בדיקת הד.נ.א ועד הגשת התובענה חלפו למעלה מתשע שנים, סבורים התובעים כי אין מקום לקבוע שבעילת התביעה התיישנה, מטעמים מספר: תקופת ההתיישנות הרלוונטית במקרה דנא היא לשיטתם של 10 שנים, על פי הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ולפיכך תתיישן עילת התובענה לכל המוקדם בחודש מאי 2009; התובענה לא התיישנה בשל תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות") בנסיבות העניין. זאת מאחר ועל אף שנודע להם כבר בשנת 1999 על תוצאות בדיקת הד.נ.א - לא האמינה האם כי יתכן שכך הם פני הדברים; יש לראות את מועד מתן פסק-הדין בהליך הקודם כמועד תחילת מירוץ ההתיישנות, מאחר ורק עם נתינתו הפנימו התובעים את העובדה כי הילדים הוחלפו בלידתם; יש לראות בפגיעה בהם כ"עוולה מתמשכת". דין טענות התובעים להידחות, כפי שיובהר להלן. טענותיהם ידונו כסדרן, תוך שימת לב גם לכלל לפיו נטל ההוכחה לקיומו של חריג המאריך את תקופת ההתישנות מוטל על הטוען לתחולת החריג על עניינו (ע"א 34/88 רייס נ' חנה אברמן, פ"ד מד(1) 278, 283 (1990); ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857 (1998); ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נד(2) 535 (2000)). מכאן שבמקרה דנא על התובעים להוכיח שבעילת התביעה לא התיישנה על אף שהתובענה הוגשה כ- 31 שנים ומחצה לאחר ביצוע מעשה העוולה וכתשע שנים ומחצה לאחר קבלת תוצאות בדיקת הד.נ.א. המעידות על ביצועו. תקופת ההתיישנות על פי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע כי כאשר בעילת התביעה היא עוולה שהנזק הוא אחד ממרכיביה, יחל מרוץ ההתיישנות ב"יום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק". לעניין זה נקבע שסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אינו קובע תקופת התיישנות עצמאית, במנותק מחוק ההתיישנות (ע"א 244/81 פתאל נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 682 (1984)). כל מטרתו אינה אלא להציב מחסום אחרון להתיישנותן של תביעות במקרים שבהם התגלה הנזק לאחר התרחשותו, כך שאף אם התובע פעל בזהירות סבירה והוקנתה לו הזכות מכוח סעיף 8 לחוק ההתיישנות להגיש את תביעתו לאחר תום שבע שנות ההתיישנות, עדיין אין בידו להגישה משחלפו עשר שנים מיום האירוע נשוא התביעה (ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3) 122, 130 (1983); ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת, פ"ד מ(1) 528, 531 (1986); ע"א 2509/98 גיל נ' קופ"ח של ההסתדרות, פ"ד נד(2) 38, 48 (2000)). "שאלת היחס בין סעיף 89 לפקודת הנזיקין לסעיף 8 לחוק ההתיישנות אינה שאלה קלה" (ע"א 34/95 גבעון נ' ברמה, פ"ד נ(4) 462, 468 (1997); ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נב(1) 857, 864 (1998); ראו גם ישראל גלעד "התיישנות בנזיקין ומחלות סמויות" משפטים יד (תשמ"ה) 500; ישראל גלעד "התיישנות בנזיקין - הצעה לשינוי החוק" משפטים יט (תש"ן) 81, והמשך בעמ' 369). סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין לא בא "להיטיב את מצבו של התובע, שנזקו נתגלה לו באיחור" (ע"א 4954/94 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנימין מזרחי, פ"ד נא(1) 559, 572 (1997); ההדגשה הוספה - ר.ו.). ממילא המסקנה היא כי סעיף 89(2) לא בא להאריך את תקופת ההתיישנות עד לעשר שנים מהמועד בו התגלו כל העובדות הרלוונטיות בפועל, אלא לכאורה דווקא לקצרה כאשר הנזק התגלה במועד שונה מייתר הגורמים הרלוונטיים להתגבשות עילת התובענה (על היחס בין הוראות חוק אלה ראו בהרחבה בפסק-דיני הנ"ל בעניין דעיס ומשני, מיום 19.6.08). לפיכך אין ממש בטענה כי לתובעים עמדה הזכות להגיש תביעתם עד חלוף 10 שנים מחודש מאי 1999, שהרי באותה עת התגלו לתובעים כל רכיבי עילת התובענה, ומירוץ ההתיישנות ה"רגיל" החל במועד זה. מאחר ואין הם חולקים על העובדה שתוצאות בדיקות הד.נ.א הוצגו לתובעת כבר במאי 1999, הרי שבעילת התביעה שעמדה לה התיישנה, לכל היאוחר, בחודש מאי 2006. הארכת התקופה מכח תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות הטענות לפיהן האם לא האמינה שבדיקות הד.נ.א משקפות את המציאות, והפנימה עובדה זו דווקא עם מתן פסק-הדין ביום 19.6.08, אינן בגדר הנמקות שיש בהן כדי להביא לתחולתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות. בדיקות הד.נ.א, כפי שנטען גם בסעיף 13 לכתב התביעה, העלו שהאפשרות שמחמוד דעיס הוא בנה הביולוגי של משפחת משני היא 99.99527%, וכי הסיכוי שזוהדי הוא בנם הוא אפסי בהתאם. הטענה שהאם לא האמינה לתוצאות בדיקה מדעית מעין זו אין בה כדי לשלול את המסקנה כי באותה עת התגבשו כל הרכיבים, על פי כל מבחן שהעלתה הפסיקה, להגשת תובענה ולתחילת מירוץ תקופת ההתיישנות. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע שעל הטוען לתחולתו להראות שהעובדות הנוגעות לעניין נעלמו ממנו "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא היה בידו למנוע סיבות אלה", מבחן המצריך הוכחת שקידה ראויה מצד התובע (ראו ע"א 244/81 פתאל נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 687 (1984); ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 870 (1989); ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד, פ"ד מה(5) 365, 372 (1991); ע"א 4600/91 מוסקוביץ נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מח(3) 455, 459 (1994)). עוד יש לזכור בהקשר זה כי מירוץ תקופת ההתיישנות מתחיל במועד בו נתגלו סימנים המעידים על נזק ממשי (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה, פ"ד לח(4) 554, 559 (1984); ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת, פ"ד מ(1) 528, 531 (1986); ע"א 702/86 איטונג נ' בן הרוש, פ"ד מד(1) 160 (1989); ע"א 4114/96 אבידור המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נב(1) 857, 866 (1998)). גם בהקשר זה נעשה שימוש במבחן הציפייה הסבירה מאדם סביר בנסיבות העניין (שם, וראו גם בע"מ 8098/04 פלונית נ' פלונים, פ"ד נט(3) 111 (2004); ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, מיום 22.6.08). ממילא יש לבחון מתי התגלו לתובעים אותן עובדות שאדם סביר היה רואה בהן ככאלה המקימות עילת תביעה בנסיבות העניין, וככאלה המבססות את הנזק. דומה שאין כל קושי לקבוע כי אדם סביר שבפניו מוצגת בדיקה מדעית מהשורה הראשונה, המצביעה באופן חד משמעי (ולמעשה - באופן שכמעט ואינו ניתן להפרכה כלל) על העובדה שמחמוד דעיס הוא בנה של משפחת משני, היה מגיע לכלל מסקנה שנגרמה עוולה וכי עילת התובענה הבשילה. ממילא חל כבר באותה העת "יום ההולדת" של עילת התובענה. משכך הם פני הדברים יש לקבוע שבמועד בו הוצגו בפני משפחת התובעים בדיקות הד.נ.א - התגבשה עילת התובענה כנדרש לצורך סעיף 8 לחוק ההתיישנות. מכאן כי מירוץ ההתיישנות החל בחודש מאי 1999 (לכל המאוחר), ועילת התובענה התיישנה בחודש מאי 2006, למעלה משנתיים לפני הגשת התובענה. התיישנות ב"עוולה מתמשכת" גם הטענה שיש לראות את הארועים כ"עוולה מתמשכת" אינה במקומה. טענה משפטית מעין זו עניינה במעשה או מחדל עוולתיים מתמשכים, אך לא בנזק מתמשך כתוצאה ממעשה או מחדל מוגדרים בזמן (למרכיבי ה"עוולה המתמשכת" לעניין העלאת טענת ההתיישנות ראו ע"א 590/67 לאה קלינמן נ' ד"ר מירון חרושת כימית בע"מ, פ"ד כב(2) 929, 933 (1968); ע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הול"ל נתניה, מיום 31.1.08, בפיסקה 32 לפסק-הדין; להיבטים שונים של המחלוקת העיונית בהקשר זה ראו הדעות השונות בע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, מיום 22.6.08; לישום הכלל ראו עניין איטונג הנ"ל וכן ע"א 831/80 יצחק זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3) 122, 127 (1983)). במקרה דנא מדובר בנזק נמשך, אולם מעשה העוולה בוצע באופן נקודתי ביום 4.1.1977. לפיכך אין מקום לקבלת הטענה לפיה בוצעה ומבוצעת כנגד הנתבעים "עוולה מתמשכת" (להבדיל מהנזק המתמשך הנגרם להם). סוף הדבר העולה מכל האמור לעיל הוא כי עילת התובענה התיישנה לכל המאוחר בחודש מאי 2006, למעלה משנתיים לפני שהוגשה התובענה לבית המשפט, וכי אין ממש אף לא באחת מהטענות שהעלו התובעים לצורך נסיון לביסוס עילה שתעצור את מירוץ ההתיישנות. לפיכך הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות על הסף בשל התיישנות עילתה. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות. נזיקיןהתיישנות