לפנינו תביעתה של עיריית לוד (להלן גם: "העירייה" או "העירייה") לחייב את הנתבעת, עובדת לשעבר של העירייה, להשיב לה הפרשי גמלה ששולמו לה ביתר במהלך התקופה 4/00 – 9/04, זאת בשל אי דיווח של הנתבעת על היותה מועסקת ב'קופה ציבורית'. הנתבעת הגישה תביעה שכנגד להפרשי גמלה בגין התקופה שמחודש 10/04 ואילך – המועד ממנו הופחתה גמלתה של הנתבעת בשל היותה מועסקת ב'קופה ציבורית'. המסגרת העובדתית ואלה העובדות הרלוונטיות לעניננו כפי שהן עולות מהעדויות שבפנינו: הנתבעת, ילידת שנת 1953, עבדה בעירייה עד ליום 31.1.98 וממועד זה משולמת לה גמלה חודשית מן העירייה בסך של כ- 4,100 – 4,200 ₪ (נספח א' לתצהיר גזבר העירייה). סיום עבודתה של הנתבעת בעיריה נעשה במסגרת של תכנית הבראה שהוחלה בעיריה בהסכמת העיריה וועד העובדים מיום 18.9.97 (להלן – "סיכום הדברים"), ולפיה חלק מהעובדים יסיימו עבודתם במסלול פיצויי פיטורים וחלק במסלול "פנסיה". ביום 2.4.00 החלה הנתבעת לעבוד בעיריית תל אביב (תלוש שכר של הנתבעת מעיריית תל אביב צורף כנספח ג' לכתב התביעה). לטענת העירייה, רק בשנת 2004 דִווחה לה הנתבעת לראשונה, על גבי טופס 101, על עבודתה בעיריית תל אביב, כאשר בכל טפסי 101 שהגישה לעירייה מדי שנה בשנים 2000 - 2003 לא ציינה עובדה זו. לטענת העירייה, בעבודתה של הנתבעת בעיריית תל אביב יש כדי להשפיע על גובה הגמלה המשולמת לה מהעירייה שכן עיריית תל אביב הינה "קופה ציבורית" כהגדרתה בחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל – 1970 (להלן: "חוק הגמלאות"). ולפיכך במהלך כל תקופת עבודתה של הנתבעת בעיריית תל אביב היה על העירייה לנכות מהגמלה המשולמת לנתבעת שיעור מסויים כקבוע בחוק הגמלאות. טפסי 101 אותם מסרה הנתבעת לעירייה בשנים 2000 - 2002 לא הוצגו בפנינו ולגרסת גזבר העירייה אינם בחזקת העירייה (ראו תצהירו המשלים של גזבר העירייה). העמוד הראשון של טופס 101 לשנת 2003 שאותו הגישה הנתבעת לעירייה הוצג בפנינו (צורף כנספח ב' לתצהיר גזבר העירייה). בטופס זה, תחת הכותרת "פרטים על הכנסות אחרות" סימנה הנתבעת את האפשרות "יש לי הכנסות אחרות כמפורט להלן – שכר עבודה". לעומת זאת בטופס 101 לשנת 2004, הנושא תאריך 1.5.04, סימנה הנתבעת את אפשרות "יש לי הכנסות אחרות כמפורט להלן – ממקור אחר" והוסיפה בכתב ידה בהמשך ל"מקור אחר": "עיריית תל אביב". בעמוד הבא של אותו טופס חזרה וציינה הנתבעת כי משולמת לה משכורת מעיריית תל אביב (נספח ג' לתצהירו של גזבר העירייה). בחודש 10/04 (שכן כאמור לטענת העירייה רק בשנה זו נודע לה כי הנתבעת מועסקת בעיריית תל אביב) החלה העירייה לנכות מהגמלה החודשית השוטפת המשולמת לנתבעת סך של 2,020 ₪ (ראו סעיף 6 לתצהירו של גזבר העירייה ותלוש שכר של הנתבעת לחודש 11/04 שצורף כנספח ד' לתצהירו). ביום 14.2.07 – ולא בשנת 2006 כנטען בתצהיר הגזבר, העידה הנתבעת בבית הדין לעבודה נגד העירייה בהליך אחר (בו לא היתה צד) ובמהלך עדותה ציינה כי היא עובדת בעיריית תל אביב מחודש 2/99 (ראו פרוטוקול שצורף כנספח ה' לתצהירו של גזבר העירייה). חרף עדות זו, אין חולק כי הנתבעת החלה כאמור לעבוד בעיריית תל אביב ביום 2.4.00 ולא לפני כן. לטענת העירייה רק לאור עדות זו של הנתבעת נודע לעירייה, כי הנתבעת מועסקת בעיריית תל אביב כבר החל מיום 2.4.00 (סעיף 8 לתצהירו של גזבר העירייה), ומכאן – שהגמלה ששולמה לה מחודש 4/00 עד חודש 9/04 שולמה לה ביתר. לפיכך, באשר לתקופת העבר (מחודש 4/00 ועד לחודש 9/04) פנתה העירייה אל הנתבעת, במכתב נושא תאריך 11.3.07, בבקשה לקבל 3 תלושי שכר אחרונים ממקום עבודתה בעיריית תל אביב וכן זימנה אותה להליך שימוע ליום 20.3.07 בעניין הפחתת גמלתה (נספח ו' לתצהיר גזבר העירייה). הנתבעת העבירה לעירייה תלושי שכר ממקום עבודתה בעיריית תל אביב (ראו סעיף 11 לתצהירו של גזבר העירייה) מהם עולה, כאמור, כי היא מועסקת בעיריית תל אביב החל מיום 2.4.00. יום לפני השימוע פנה ב"כ הנתבעת לעירייה, באמצעות פקס, בבקשה לדחות את מועד השימוע ולהעביר לידיו את הנימוקים המפורטים העומדים מאחורי כוונת העירייה לפגוע בגמלה החודשית המשולמת לנתבעת. העירייה השיבה לב"כ הנתבעת בפקס, באותו יום, כי בכוונתה לקיים את השימוע במועדו וככל שתיבחר הנתבעת לא להתייצב לשימוע – הוא יתקיים בהיעדרה (ראו נספחים ו1-ו2 לתצהירו של גזבר העירייה). הנתבעת לא התייצבה לשימוע ביום 20.3.07 והוא התקיים בהיעדרה. בישיבה זו התקבלה החלטת העירייה לפיה תגיש תביעת השבה נגד הנתבעת בגין הסכומים ששולמו לה ביתר בתקופת העבר – קרי, במהלך התקופה 4/00 - 9/04 (נספח ז1 לתצהיר גזבר העירייה). טענות הצדדים לטענת העירייה, עיריית תל אביב הינה רשות מקומית על פי פקודת העיריות וככזו הינה "קופה ציבורית" לפי חוק הגמלאות אשר הוראותיו חלות על עובדי רשויות מקומיות מכח הוראת סעיף 79 לחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות. מכאן שהעירייה היתה מחוייבת על פי דין לנכות סכום מסוים מגמלתה החודשית של הנתבעת, מאז שהחלה לעבוד בעיריית תל אביב. לטענת העירייה, על פי תקנה 3 לתקנות שירות המדינה (גמלאות) (הגשת תביעות, הצהרות והודעות), תשי"ז – 1956, חלה על הנתבעת חובת דיווח לעירייה על תחילת העסקתה במוסד המוכר כקופה ציבורית ועל כל שינוי בתנאי העסקתה. לטענת העירייה, הנתבעת הפרה חובה זו, הסתירה ממנה את העובדה שהחלה לעבוד בעיריית תל אביב ורק בשנת 2004 דיווחה לראשונה לעירייה, במסגרת טופס 101, על עבודתה בעיריית תל אביב. כן טענה העירייה, כאמור, כי רק במהלך שנת 2006 כאשר הנתבעת העידה נגד העירייה בהליך אחר בבית הדין, נודע לה כי היא מועסקת בעיריית תל אביב כבר משנת 2000. לטענת העירייה, מאחר שהנתבעת לא דיווחה לה במהלך התקופה 4/00 - 9/04 על היותה מועסקת בעיריית תל אביב, היא שילמה לנתבעת, בטעות, במהלך כל אותה תקופה גמלה חודשית בשיעור מלא, הגם שעל פי החוק זכאית היתה הנתבעת לגמלה מופחתת. לטענת העירייה, עקב התנהגותה זו של הנתבעת, שולמו לה במהלך התקופה 2.4.00 – 30.9.04 כספים ביתר, בסך כולל של 109,134 ₪ (2,021 ₪ לחודש) אשר עליה להשיבם לעירייה. לעומת זאת טענה הנתבעת, כי לא יצאה לגמלאות מעבודתה בעירייה אלא פוטרה במסגרת פיטורי צמצום בהתאם להסכם קיבוצי מיוחד מיום 18.9.97 ומכאן שהגמלה המגיעה לה מהעירייה אינה מכוח חוק הגמלאות. כן טענה הנתבעת כי הואיל וסיימה עבודתה בעירייה לפני גיל פרישה, הרי שפוטרה בהתאם לפרק הדן בפיטורים בחוקת העבודה ולא לפי סעיף 79 לחוקת העבודה שעניינו פרישה בגיל זקנה. מעבר לכך טענה הנתבעת, כי דווחה לעירייה על עבודתה בעיריית תל אביב, בין היתר במסגרת טפסים לתיאום מס שהמציאה לעירייה ושבהם דווחה על עבודתה בעיריית תל אביב. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי אפילו לא דווחה לעירייה על עבודתה בעיריית תל אביב – לא היתה מחוייבת לעשות כן על פי חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות ובנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לחייבה להשיב לעירייה הפרשי גמלה ששולמו לה ביתר. לחלופין טענה הנתבעת כי הסתמכה על הסכומים ששולמו לה מדי חודש ולפיכך מנועה העירייה מלתבוע השבתם. בתצהיר שהגישה הנתבעת היא טענה שזומנה לשימוע בעירייה רק לאחר שמסרה עדות נגד העירייה "שכנראה לא מצאה חן בעיני גזבר העירייה" וכי לא היתה יכולה להכין עצמה כראוי לשימוע וכן העלתה את הטענה כי אלו ידעה כי הגמלה החודשית המשולמת לה תופחת כתוצאה מעבודתה בעיריית תל אביב – לא היתה עובדת כלל באחרונה. ביום 6.4.09 ניתנה החלטת בית הדין לפיה מרכז השלטון המקומי, הסתדרות המעו"ף והיועץ המשפטי לממשלה רשאים להגיש עמדותיהם לנוכח שאלת פרשנותו של סעיף 79 לחוקת העבודה בשים לב לשאלה העקרונית המתעוררת ביחס לקופה הציבורית. מרכז השלטון המקומי והיועץ המשפטי לממשלה הגישו עמדותיהם בכתב ואלו יובאו בהמשך. מטעם הנתבעת הוגש תצהירה והעירייה ויתרה על חקירתה הנגדית. מטעם העירייה הוגשו תצהיריהם של מר ציון הדר, גזבר העירייה ומר אברהם בוטרשווילי, מנהל מחלקת כוח אדם בעירייה. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. דיון והכרעה התביעה שכנגד – האם כדין הופחתה גמלת הנתבעת החל מחודש 10/04? סעיף 35 לחוק הגמלאות קובע: "(א) זכאי לקצבת פרישה, המקבל גם משכורת מאוצר המדינה או מקופה אחרת שנקבעה על ידי הממשלה כקופה ציבורית לענין סעיף זה (בסעיף זה – המשכורת הקיימת), יחולו עליו הוראות אלה: (1) זכאי לקצבת פרישה, שמשכורתו הקיימת פחותה מהמשכורת הקובעת שלפיה יש לחשב את קצבתו – תשולם לו קצבה כהפרש שבין משכורתו הקיימת לבין המשכורת הקובעת, ובלבד שלא תעלה על הקצבה שהיתה מגיעה לו אילולא הוראות סעיף זה; עלתה המשכורת הקיימת על המשכורת הקובעת לא תשולם לו כל קצבה; (2) על אף האמור בפסקה (1) – (א) אם הגיע הזכאי לקצבת פרישה לגיל הקבוע לגביו, בהתאם לחודש לידתו, בחלק ב' בתוספת השניה (בסעיף זה – הגיל הקובע), או אם ערב פרישתו מהשירות היה עובד שירותי הבטחון כמשמעותו בסעיף 63א ונציב השירות פרסם לגביו הודעה בתוקף סמכותו לפי סעיף 100(א), לא תפחת קצבתו משני שלישים של הקצבה שהיה זכאי לה לולא הוראות פסקה (1); (ב) כל עוד לא הגיע הזכאי לקצבת פרישה לגיל הקובע, לא תפחת קצבתו משליש הקצבה שהיה זכאי לה לולא הוראות פסקה (1), אלא אם משתלמת לו משכורת מאוצר המדינה על שירות כלשהו, אפילו חוק זה אינו חל עליו, וטרם עברה תקופת המתנה המתחילה עם יום יציאתו לקצבה, והיא שנה אחת אם יצא לקצבה בטרם הגיע לגיל הקובע, וחצי שנה בכל מקרה אחר; ..." מתוקף סמכותה לפי סעיף 35 לחוק הגמלאות קבעה הממשלה, בהודעת ממשלה בדבר קביעת קופות ציבוריות שניתנה בשנת 1978, מהן קופות הגופים הנחשבות לקופות ציבוריות. בהודעה זו נקבע, בין היתר, כי "כל רשות מקומית" היא "קופה ציבורית" (ילקוט הפרסומים 2424, י"ז באדר ב' תשל"ח, 26.3.1978). בסעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א – 1981 מוגדרת רשות מקומית כך: "עיריה, מועצה מקומית ועד מקומי או איגוד ערים". מכאן שעיריית תל אביב היא רשות מקומית המהווה קופה ציבורית ועל כך הצדדים אינם חלוקים. לטענת העירייה, הוראות חוק הגמלאות חלות על עובדי הרשויות המקומיות מכוח סעיף 79 לחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות הקובע: "תשלום פנסיה- לעניין פנסיה לעת זקנה, לנכות, לאלמנה וכיו"ב, תנהג הרשות לגבי העובדים על פי חוק הגמלאות של עובדי המדינה, עד לחקיקת חוק גמלאות מיוחד לעובדי הרשויות." הנתבעת אינה חולקת על טענה זו, אלא שלדידה - משלא יצאה לפנסיה בגיל פרישה אלא פוטרה במסגרת פיטורי צמצום בהתאם להסכם קיבוצי מיוחד, הרי שלא חל בעניינה סעיף 79 לחוקת העבודה שעניינו "פנסיית זקנה" ומכאן שאין להחיל בעניינה את חוק הגמלאות. כן טענה הנתבעת כי במסגרת אותו הסכם קיבוצי מיוחד שבמסגרתו פוטרה, נקבע סכום הגמלה החודשית שתשולם לה עד הגעתה לגיל פרישה ולפיכך אין להחיל בעניינה את הוראות חוק הגמלאות בכל הנוגע ל"קופה ציבורית". הנתבעת הפנתה בהקשר זה לתקנות שירות המדינה (גמלאות) (תנאים מיוחדים להסכם מיוחד), התשכ"ה – 1965, המאפשרים תנאי פרישה מיוחדים. כאמור היועץ המשפטי לממשלה ומרכז השלטון המקומי הגישו עמדותיהם לעניין זה. היועץ המשפטי לממשלה הגיש עמדתו לפיה מטרת סעיף 35 לחוק הגמלאות הינה, בין היתר, להפחית תשלומי כפל מאוצר המדינה או מגופים ציבוריים לגמלאים שפרשו פרישה מוקדמת והתקבלו בתקופת הפרישה המוקדמת לעבודה במדינה או בגוף ציבורי. באשר לסעיף 79 לחוקת העבודה עמדת היועץ המשפטי לממשלה הינה כי בכל ענייני הפנסיה תנהג הרשות לגבי עובדיה על פי חוק הגמלאות וכי הוראות חוק הגמלאות, ובפרט הוראות סעיף 35 לחוק, חלות על עובדי הרשויות המקומיות בכל סוגי הגמלאות. היועץ המשפטי לממשלה הוסיף והביע עמדתו כי גם מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב יש להחיל על עובדי הרשויות המקומיות את חוק הגמלאות. בעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה בתגובה לסיכומי הנתבעת, חזר היועץ המשפטי על עמדתו לפיה הן מכוח ההסכמים החלים על פרישתה של הנתבעת מהעירייה והן מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, אין הנתבעת זכאית לקבל גמלה ומשכורת משני גופים מתוקצבים, אלא בכפוף להוראת סעיף 35 לחוק שירות הגמלאות ואין הרשות המקומית רשאית להעניק לעובדיה גמלה במנותק מהוראות חוק הגמלאות. מרכז השלטון המקומי בישראל הגיש אף הוא עמדתו, לפיה ככל שהיה ממש בטענת הנתבעת לפיה זכאותה לפנסיה תקציבית אינה נובעת מחוקת העבודה אלא מהסכם פרישה, הרי שמדובר בחריגת שכר. גם מרכז השלטון המקומי, כמו היועץ המשפטי לממשלה, הביע עמדתו כי מכוח סעיף 79 לחוקת העבודה מפעילות הרשויות המקומיות את הוראות חוק הגמלאות על העובדים במסלול פנסיה תקציבית בכל סוגי הגמלאות ולא רק "בנושאי פנסיה לעת זקנה" כטענת הנתבעת. במחלוקת האמורה, בכל הנוגע לתחולת סעיף 35 לחוק הגמלאות על הנתבעת, מקבלים אנו את טיעוני העירייה, אשר נתמכו בעמדות היועץ המשפטי לממשלה ומרכז השלטון המקומי בישראל אשר פורטו לעיל. אין למעשה חולק כי מכח סעיף 79 לחוקת העבודה מוחלות הוראות חוק הגמלאות, ובכלל זה ההוראה הנוגעת ל'קופה ציוברית'. בענין זה נפסק בע"ע (ארצי) 80/99 גולדשטיין נ' עיריית ערד (מיום 30.5.00) כי: "סעיף 79 לחוקת העבודה של העובדים ברשויות מקומיות פורש כסעיף ה"מאמץ" את חוק הגימלאות (ר' דב"ע לז/ 3-78 עיריית רמת גן - שלמה מינץ, פד"ע ט 23, 26 מול האות ז'). פירוש הדבר הוא כי חוק הגימלאות משמש "מקור בלעדי" לזכויות העובדים לגימלאות, "והמסגרת של כלל הוראותיו מהווה זירת ההתמודדות לזכויות המתחרות" (דב"ע לה/3-9 הגר צחורי - תמר קלופפר ו-בנק ישראל, פד"ע ו 169, 173 מול האות ו')." הנתבעת למעשה מתמקדת בטענה שסעיף 79 לחוק אינו חל על פרישתה, מאחר שהיא סיימה את עבודתה בדרך של פיטורים במסגרת של תכנית הבראה. טענה זו אין בידנו לקבל. סעיף 79 לחוקת העבודה דן בתשלום קצבה למי שפרש מעבודתו ברשות המקומית לקצבת זיקנה בין אם היא נעשתה בגיל זקנה ובין אם נעשתה קודם - בפרישה מוקדמת או בפיטורי צמצום במסגרת תכנית הבראה. סיכום הדברים בו הוסכם על סיום עבדוה במסלול פנסיה לא ביטל את תחולת הוראות חוקת העבודה על הצדדים המחיל עליהם, כאמור, גם את הוראות חוק הגמלאות. זאת ועוד, אם תמצא לומר כי הנתבעת פרשה לפנסיה מעבודתה בעיריה ללא החלת הכלל של 'קופה ציבורית', הרי שתנאי פרישתה חורגים מהמקובל בשירות המדינה ולפיכך מחייבים, מכח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, את אישורו של הממונה על השכר. בהעדר אישור כאמור ממילא 'הטבה' זו בטלה. לאור האמור, משנודע לעירייה בשנת 2004 כי הנתבעת מועסקת בעיריית תל אביב, כדין נהגה כשהחלה לנכות מהגמלה החודשית המשולמת לה את הניכוי המתחייב מכוח חוק הגמלאות. העובדה שבמשך תקופה ארוכה קודם לכן (4/00 - 9/04) שילמה העירייה לנתבעת תשלומי גמלה ביתר – אין בה כדי להקנות לנתבעת זכות להמשיך ולקבל את אותם תשלומים ביתר, כפי שנקבע בע"ע (ארצי) 704/06 קרן מחקרים רפואיים פיתוח תשתית ושרותי בריאות נ' לורין קדם (מיום 23.9.08): "בטעות שטועה מי מן הצדדים ליחסי עבודה אין כדי להקנות זכות משפטית לצד שכנגד להמשך הטעות ולהנצחתה. תשלום ששולם לעובד בטעות אינו הופך להיות חלק מתנאי ההתקשרות של העובד עם מעסיקו, שכן נעדר מן התשלום יסוד הכוונה." וכן בע"ע (ארצי) 39/99 אסרף נ' מדינת ישראל (מיום 1.11.01): "לא קמה לו למערער כל זכות משפטית להנצחת טעות שטעתה המשיבה, בכך ששילמה לו תשלומי יתר בשכרו." לנוכח המפורט לעיל אנו קובעים כי העירייה נהגה כדין בכך שמחודש 10/04 החלה לנכות מהגמלה המשולמת לנתבעת סכום קבוע בהתאם לסעיף 35 לחוק הגמלאות. לא הובא כל תחשיב נגדי מטעם הנתבעת ולא נסתרה טענת העירייה בכל הנוגע לשיעור הניכוי שיש לבצע מהגמלה החודשית המשולמת לנתבעת בהתאם לסעיף 35 לחוק הגמלאות (סך של 2,020 ₪ לחודש - סעיף 12 לתצהירו של גזבר העירייה). אשר על כן נדחית התביעה שכנגד שהגישה הנתבעת כנגד העירייה לתשלום הפרשי גמלה מחודש 10/04 ואילך. תביעת העירייה – זכאותה להשבת הגמלה ששולמה לנתבעת ביתר בתקופה 4/00 – 9/04 ? אין חולק כאמור כי החל מחודש 4/00 עובדת הנתבעת בעיריית תל אביב. משקבענו כי על הצדדים חלה ההוראה בדבר 'קופה ציבורית' בחוק הגמלאות, הרי שבמשך יותר מ – 4 שנים שילמה העירייה לנתבעת תשלומי גמלה ביתר. לכאורה מקים מצב זה את חובת ההשבה מצד הנתבעת ויש לבחון האם מתקיימות נסיבות המצדיקות שלילת ההשבה. לטענת העירייה, לא היתה כל התרשלות מצדה בעוד שהנתבעת היא שנהגה שלא כדין בכך שלא טרחה לדווח לה מאז חודש 4/00 על עבודתה בעיריית תל אביב, ואף עולה מהראיות כי הנתבעת פעלה במכוון כשהסתירה ממנה עובדה זו. בסיכומיה הפנתה בנוסף לסעיף 59 (3) לחוק הגמלאות הקובע: "אוצר המדינה אינו רשאי לקזז גמלאות כנגד חוב המגיע מזכאי לגמלה, חוץ מחובות אלה: ... (3) סכומים ששולמו לזכאי מאוצר המדינה בטעות ולמעלה מן המגיע על חשבון משכורתו או גמלאותיו או פיצויי פיטורים". כן טענה העירייה, כי תנאי יסודי נוסף לפטור מהשבה הינו כאשר השבת הכספים תגרום נזק חריג לעובד ולא הוכח כזאת בעניינה של הנתבעת. אשר על כן, כך לטענת העירייה, אין לפטור את הנתבעת מחובת ההשבה. לטענת הנתבעת יש לפטור אותה מחובת ההשבה, בין היתר משהסתמכה על התנהגות העירייה במהלך השנים ועל גובה הגמלה ששולמה לה. במסגרת סיכומיה הפנתה הנתבעת לסעיף 2 לחוק עשיית עושר שלא במשפט וכן לפסיקה הקובעת כי יש לפטור מחובת ההשבה אם אינה צודקת בנסיבות העניין וכאשר הנתבע שינה מצבו לרעה והסתמך על הסכומים ששולמו לו. בתצהירה העלתה הנתבעת גם את הטענה כי אילו ידעה כי עבודתה בעיריית תל אביב תפגע בגובה הגמלה המשולמת לה מהעירייה – לא היתה עובדת בעיריית תל אביב. כן טענה הנתבעת בתצהירה כי זומנה לשימוע רק לאחר שמסרה עדות נגד העירייה "שלא מצאה חן בעיני גזבר העירייה" וכי לא ניתנה לה ההזדמנות להתכונן כראוי לשימוע. בפתח הדברים מוצאים אנו לדחות את טענות הנתבעת בנוגע לשימוע – באשר לטענת הנתבעת כי הוזמנה לשימוע רק לאחר שמסרה עדות נגד העירייה בהליך אחר, אשר "לא מצאה חן בעיני גזבר העירייה" – טענה זו נטענה בתצהיר באופן כללי ביותר ללא שפירטה הנתבעת מעבר לאמירה כללית זו. מעבר לכך, טענה זו הועלתה לראשונה במסגרת התצהיר ולא נטענה בכתב התביעה ואם מדובר בטענה להתנכלות בעקבות אותה עדות הרי שהיה על הנתבעת להעלות טענה זו בכתב התביעה. זאת ועוד, טענת העירייה הינה כי רק במהלך עדותה זו של הנתבעת בבית הדין לעבודה נודע לה כי היא מועסקת בעיריית תל אביב כבר משנת 2000. לפיכך אין לתמוה על כך שזמן קצר לאחר אותה עדות שמסרה הנתבעת נגד העירייה זומנה הנתבעת לשימוע בעניין הגמלה ששולמה לה ביתר לתקופה 4/00 –9/04. והעיקר: גם לאחר ישיבת השימוע שהתקיימה בהיעדרה של הנתבעת, לא ניכתה העירייה רטרואקטיבית, מגמלותיה החודשיות של הנתבעת, לא חייבה אותה בכל דרך אחרת בגין הסכומים ששולמו לה ביתר במהלך התקופה 4/00 –9/04 ולא נקטה בכל פעולה אחרת שהיה בה כדי לפגוע בנתבעת. ההחלטה היחידה שהתקבלה באותה ישיבת שימוע היתה להגיש תביעת השבה נגד הנתבעת – היא התביעה שלפנינו. הפטור מהשבה – המסגרת המשפטית נקודת המוצא לדיוננו היא שלאור המסקנה כי הנתבעת קיבלה גמלה בשיעור העולה על השיעור לה היא זכאית, הרי שכלל קמה לה חובת השבה של עודף הגמלה. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מאפשר לבית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה "אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". הוראות דומות בקשר ל'צדקת' ההשבה נמצאות בסעיפים 19, 21 ו- 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973. בע"א 3760/03 עמרן נ' צמיר (לא פורסם) קבע בית המשפט העליון, בדעת רוב, כי: "על בית המשפט לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ולאזן בין השיקולים השונים. נסיבות אשר ראוי לבחון במסגרת בחינה זו הן בין היתר, הנזק שיגרם מן ההשבה אל מול הנזק שיגרם בהעדר השבה, האשם היחסי ותום לבם של המעורבים." בע"א 588/87 כהן נ' צבי שמש, פד"י מה(5) תשנ"א, קבע בית המשפט העליון, כי ישנן נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת וכי לעניין זה יש לקחת בחשבון "גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה." בע"ע 39/99 אסרף נ' מדינת ישראל קבע בית הדין הארצי כי: "במסגרת השיקולים לפי הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, יש להביא בחשבון, מחד, את מידת רשלנותה של המשיבה, שבפרק זמן ארוך כל כך, בן עשר שנים, לא גילתה טעותה .... מאידך, מבחינתו של המערער – בפני בית הדין האזורי לא הובאה כל ראיה בדבר חוסר תום לבו בקבלו את התשלום. מטבע הדברים במשך כל אותה תקופה ארוכה, מן הסתם כלכל צעדיו בהתאם לשעור שכרו." בעניין אסרף קבע בית הדין הארצי כי אין לחייב את העובד להשיב סכום כלשהו למעסיק וביטל את פסק דינו של בית הדין האזורי שחייב את העובד להשיב למעסיקו 20% מן הסכומים שקיבל ביתר. בע"ע 704/06 קרן מחקרים רפואיים פיתוח תשתית ושרותי בריאות נ' לורין קדם (מיום 23.9.08) קבע בית הדין הארצי כי יש לפטור את העובדת מחובת ההשבה בין היתר משרשלנות המעסיק היתה גדולה, משהעובדת היתה סבורה בתום לב כי השכר שהמשולם לה מדי חודש הוא המגיע לה ו"בהדגש מיוחד על כך שמדובר בתשלום שכר חודשי קבוע, אותו קיבלה העובדת לידיה במשך למעלה משנתיים ימים כשכר עבודה,ששימש למחייתה, בידיעה כי בדין היא זכאית לו". בע"א 780/70 עיריית תל אביב נ' ספיר, פד"י כה(2) 486, בו נדון מקרה של אלמנת עובד ששולמה לה גמלה ביתר משבטעות לא ניכתה עיריית תל אביב מקצבת האלמנה סכומים שהשתכרה ממקום עבודה הנחשב "קופה ציבורית" – נדחתה תביעת העירייה להשבה מהסיבה ש"העובדת לא תרמה במאומה לטעות. להיפך, היא דיווחה מדי שנה על עבודתה והשתכרותה, כפי שנדרשה לעשות .... קרן המחקרים לא עמדה על הטעות אלא כעבור למעלה מחמש שנים. במשך הזמן הזה, לא זו בלבד שהעובדת הוציאה את הכסף שקיבלה על מחייתה ומחיית בנה, אלא שלו ידעה כי בשל עבודתה במוסד לבטיחות ולגהות עלולים להפחית את קצבתה, היא יכלה למצוא לה מקום עבודה אחר שאינו מהווה קופה ציבורית". ולענייננו – תקנה 2 לתקנות שירות המדינה (גמלאות) (הגשת תביעות, הצהרות והודעות) תשי"ז- 1956, קובעת: "מקבל גמלה יצהיר, לפי דרישת הממונה, כי לא ארע מאורע שיש בו כדי להשפיע על זכותו לקבל גמלה או על שיעור הגימלה המשתלמת לו." תקנה 3 קובעת: "ואלה המאורעות שמקבל הגמלה יודיע עליהם לממונה תוך שלושים יום מיום שארעו לו: (1) קבלת משכורת מאוצר המדינה או מקופה ציבורית שנקבעה לפי סעיף 28 לחוק (להלן בסעיף זה – קופה ציבורית) ושיעורה." בסיכומיה טענה הנתבעת כי משהוראות חוק הגמלאות ותקנותיו אינן חלות עליה, הרי שלא היתה מחוייבת לעדכן את העירייה בשינוי זה או אחר בהכנסותיה וכי דווקא העירייה היא שנהגה שלא כדין בכך שלא טרחה ליידע אותה כי אם תעבוד בעיריית תל אביב – תיפגע גובה הגמלה המשולמת לה וכי בהתנהגותה ובמחדלה מנועה העירייה מלתבוע החזר סכומים ששילמה לנתבעת ביתר. כאמור קבענו לעיל כי חוק הגמלאות חל על הצדדים ולפיכך גם תקנותיו ובכלל זה חובת הדיווח. מכאן, שעל פי הוראות החוק, היה על הנתבעת לעדכן את העירייה בכך שמשולם לה שכר מעיריית תל אביב. דיווח ספציפי כאמור לא הוגש לעיריה. לפיכך, מתעוררות בשלב זה שתי שאלות: האחת נוגעות לשאלת ידיעתה הפוזיטיבית של הנתבעת על דבר חובתה לדווח על הכנסתה מ'קופה ציבורית'; השניה, נוגעת לשאלה האם הנתבעת דיווחה לעיריה בדרך אחרת על היותה מועסקת בעיריית תל אביב. באשר לידיעת הנתבעת משחובת הדיווח מפורסמת בתקנות הרי שהנתבעת מוחזקת כמי שיודעת בכח את הוראותיה. יחד עם זאת, אין לנו ספק לאור מכלול תצהירה ומניסיון החיים כי דבר חובת הדיווח כאמור לא היתה ברורה בפועל לנתבעת. מהראיות עולה כי בפועל הנתבעת לא היתה ערה להוראות החוק ולא ידעה על חובתה לדווח לעירייה, על פי תקנות הגמלאות, על עבודתה במקום המוגדר "קופה ציבורית". בתצהירה טענה הנתבעת: "אילו ידעתי שעלולים לנכות מקצבת הפרישה המשתלמת לי מכוח ההסכם הקיבוצי לא הייתי עובדת בעיריית לאביב." (סעיף 10). העירייה ויתרה על חקירתה הנגדית של הנתבעת בעניין זה (ובכלל) ולפיכך לא סתרה את גרסת הנתבעת. מעבר לכך, בהליך אחר בו העידה הנתבעת נגד העירייה, העידה במפורש כי הופתעה כאשר התברר לה כי עבודתה בעיריית תל אביב פוגעת בשיעור הגמלה המשולמת לה מהעירייה: "באוקטובר 2004 קיבלתי מכתב יחד עם תלוש המשכורת והיה כתוב שינוכה לי קופה ציבורית מאחר שאני עובדת בקופה ציבורית נוספת. עד אז לא ידעתי. פשוט ירד לי מהמשכורת. מדובר ב –2/3 מהשכר מהפנסיה. התחלתי לברר דברים ונכנסתי לאינטרנט ולשאול..." (נספח ה' לתצהיר גזבר העירייה) זאת ועוד: מהראיות עולה כי עם סיום עבודתה בעירייה לא קיבלה הנתבעת כל הוראה או הנחייה, בין בכתב ובין בעל פה, על חובתה לדווח לעירייה אם וכאשר תתחיל לעבוד במקום עבודה המהווה "קופה ציבורית". גזבר העירייה העיד בחקירתו הנגדית, כי חשבת השכר של העירייה "מסתמכת על טפסי 101 שנחתמו על ידי העובדים שבהם הם אמורים להצהיר על מקומות עבודתם" (עמוד 2,שורות 13-14) ומר בוטרשווילי העיד במפורש: "לשאלת בית הדין האם עובד שפורש מקבל איזה שהוא מידע לעניין הקופה הציבורית אני משיב שאנו מתמקדים בהעברת המידע הזה למי שנקלט אצלנו שואלים אותו האם הוא מקבל כסף מקופה ציבורית, ולגבי אחד שפורש לא נותנים מידע מפורט." (עמוד 3, שורות 21-21) טוענת העירייה כי הנתבעת ניהלה הליכים משפטיים רבים נגדה ומכאן חזקה שעורכי הדין שייצגו אותה באותם הליכים יידעו אותה בפועל על כך כי עבודתה בעיריית תל אביב פוגעת בגובה הגמלה המגיעה לה מהעירייה. טענה זו אין בידינו לקבל, מדובר בהשערה עובדתית שאין לה על מה שתסמוך. עוד טוענת העיריה כי העובדה שהנתבעת הגישה דיווחים לעירייה מלמדת על כך שהיא ידעה על חובתה להגיש דיווחים כאמור. גם טענה זו דינה להתבטל. טופס 101 ממולא לצרכי מס ולא לצרכי דיווח על הכנסה מקופה ציבורית. מילוי הטופס לצרכי מס אינו מעיד על ידיעה בפועל בכל הנוגע לכללים החלים לגבי קופה ציבורית ובכלל זה חובת הדיווח. האם דיווחה הנתבעת לעיריה ב'דרך אחרת' על היותה מועסקת בעיריית תל אביב? טענה אחת שהשתמעה מחקירתו הנגדית של גזבר העיריה היתה כי עובדת עירייה בחשבות השכר ידעה על דבר העסקתה של הנתבעת בעיריית תל אביב. טענה זו לא הוכחה, בלשון המעטה ולמען הסר ספק אנו דוחים אותה, ובכל מקרה ידיעתה של עובדת זו אינה יכולה להיות ידיעת העיריה. במהלך דיון ההוכחות הגישה הנתבעת העתקי "אישור לניכוי מס הכנסה מתשלום קיצבת פרישה על פי לוח הניכויים" לשנים 2001 - 2004 (נת/1א-נת/1ד). לטענת הנתבעת יש באישורים אלה כדי לתמוך בכך שהעירייה ידעה על הכנסתה מעיריית תל אביב. איננו סבורים כי יש במסמכים אלו לכשעצמם כדי לתמוך בטענת הנתבעת כי דווחה לעירייה על מקום עבודתה בעיריית תל אביב זאת מן הטעם הפשוט שבאותם מסמכים לא מצויין מהו מקום עבודתה האחר של הנתבעת. מחלוקת נוספת ומרכזית בקשר לדיווח נוגעת לדיווחים שמסרה הנתבעת לעירייה מדי שנה, במסגרת טפסי 101, ובהם נדרשה הנתבעת להצהיר על מקורות הכנסה נוספים. העירייה טוענת שהנתבעת הסתירה ממנה, בטפסי 101 שהגישה לעירייה מדי שנה, את עובדת העסקתה בעיריית תל אביב, וכי רק בשנת 2004 דווחה הנתבעת לראשונה, בטופס 101 לאותה שנה, כי היא מועסקת בעיריית תל אביב. בסיכומיה טענה העירייה כי הראיות המצביעות על כך כי הנתבעת פעלה במכוון כאשר הסתירה ממנה את העובדה כי היא מועסקת בעיריית תל אביב הן: הנתבעת היתה ערה להוראות המחייבות אותה לדווח לעירייה על תחילת העסקתה במקום עבודה אחר שכן הנתבעת ניהלה הליכים משפטיים רבים נגד העירייה במהלך השנים וחזקה היא כי עורכי הדין שייצגו אותה באותם הליכים יידעו אותה בדבר זכויותיה וחובותיה; בדווח של הנתבעת בטופס 101 לשנת 2003 הסתירה את העובדה ש"מקור ההכנסה האחר" הוא עיריית תל אביב; בשנת 2004 כאשר החלו הניכויים מגמלת הנתבעת – לא טרחה הנתבעת ליידע את העירייה כי היא מועסקת בעיריית תל אביב כבר משנת 2000. לעומת זאת טענה הנתבעת בתצהירה, כי במהלך כל השנים דווחה לעירייה על עבודתה בעיריית תל אביב (סעיף 6 לתצהיר הנתבעת). מאחר שדווחי הנתבעת בטפסי 101 לשנים 2000 - 2002 לא הוצגו בפנינו ומאחר שטופס 101 המלא של שנת 2003 לא הוצג בפנינו, לא נדע מה צויין בהם והאם אכן דיווחה על גבם הנתבעת על עבודתה בעיריית תל אביב. יחד עם זאת, ממכלול הראיות שבפנינו אנו נוטים לקבל את הטענה כי הנתבעת דיווחה לעיריה על היותה מועסקת בעיריית תל אביב, ונסביר: אין חולק כי בטופס של שנת 2004 ציינה הנתבעת במפורש הן בעמ' הראשון בהתייחס לפירוט ההכנסות הנוספות והן בעמ' השני בהתייחס לבקשה לתיאום מס כי היא מועסקת בעיריית תל אביב. אין חולק כי בטופס של שנת 2003 ציינה הנתבעת בעמ' הראשון בהתייחס לפירוט ההכנסות כי יש לה הכנסה נוספת מעבודה. מה צויין בעמ' השני לא נדע, כי הוא לא הוגש לבית הדין. השאלה היא מה המסקנה שניתן להסיק במקרה זה. לטעמינו, מאחר שטופס 101 הוגש לעיריה, ומאחר שהעיריה לא נתנה הסבר סביר לכך שהטופס לא מצוי עוד בידה, הרי שהעובדה שמלוא הטפסים לא הוצגו בפני בית הדין צריך ותשקול לרעת העיריה ולטובת הנתבעת. זאת ועוד, ניתוח אופן מילוי הטפסים לשנים 2003 ו- 2004 מעלה כי סביר יותר להניח שהנתבעת דיווחה על כך בטפסי 101, ובמה דברים אמורים: בטופס לשנת 2004 שמולא ביום 1.5.04 דיווחה הנתבעת על עבודה בעיריית תל אביב. לא ניתן כל הסבר מדוע דווקא אז תחל הנתבעת לדווח על כך. בהעדר הסבר לקיום שינוי ההנחה כי הדיווחים היו כאלה גם קודם. הנתבעת ציינה בטופס לשנת 2003 כי יש לה הכנסה נוספת משכר עבודה, בכך היא "הסתכנה" שהעירייה תברר עמה מהו אותו מקום עבודה נוסף. מכאן שסביר יותר להניח כי לא היתה לנתבעת כוונה להסתיר את זהותו של אותו מקום עבודה נוסף. העובדה שהנתבעת ביצעה תיאום מס לשנים 2000 – 2004, מחזקת את המסקנה כי הנתבעת לא הסתירה את דבר היותה מועסקת בעבודה נוספת בכלל ובעיריית תל אביב בפרט. בנוסף, העירייה גם נמנעה מלחקור את הנתבעת בכל הנוגע למה שדווח בטפסי 101, וגם ענין זה שוקל. העובדה שהנתבעת העידה בהליך משפטי שהתנהל נגד העירייה, כי היא מועסקת בעיריית תל אביב מאז שנת 1999 – מחזקת אף היא את המסקנה כי לא הסתירה מידע זה מהעירייה. מן המקובץ עולה כי בפועל (להבדיל מהידיעה בכוח) לנתבעת לא היתה ידיעה על חובתה לדווח על עבודתה בקופה ציבורית, וכי הנתבעת דיווחה לעיריה ב'דרך אחרת' – במסגרת טפסי 101, על עבודתה ב'קופה ציבורית' (עיריית תל אביב). בכל אופן, לא הוכח כי הנתבעת הסתירה עובדה זו מהעירייה או כי דווחה לה דווח שקרי או מטעה. עוד נתייחס לשתי סוגיות שיש להביאן בחשבון טרם הכרעה בנוגע להשבה: הראשונה, נוגעת להסתמכות הנתבעת על גובה גמלתה מהעיריה. בעניין לורין קדם נקבע כי: "משזהו השכר, כי אז כרגיל, ומטבע הדברים, עליו היא מתקיימת, ממנו היא מממנת את צרכי מחייתה יחד עם אלו של בני משפחתה". ובעניין אסרף נקבע כי: "מטבע הדברים במשך כל אותה תקופה ארוכה, מן הסתם כלכל צעדיו בהתאם לשיעור שכרו". כך גם בענייננו, אך סביר הוא כי הנתבעת התקיימה והסתמכה, בין היתר, מהגמלה ששולמה לה מדי חודש מהעירייה, קל וחומר משהגמלה היתה בסך של כ – 4,000 ₪ לחודש בלבד. השניה, נוגעת לאחריותה של העירייה. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי היה על העירייה לנקוט באמצעים על מנת להביא לידיעת העובדים הפורשים, ובכלל זה לידיעת הנתבעת, כי עליהם לדווח לה על העסקתם במוסד המוגדר כ"קופה ציבורית". לטעמינו יש בטענה טעם, ולראיה כי התובעת ראתה לנכון לפעול כך ביחס לעובדיה היא - שהם גמלאים של קופה ציבורית אחרת, תוך התעלמות מגמלאיה היא. מדובר בסוגיה לא פשוטה בתחום הביטחון הסוציאלי. המעביד שבדרך כלל מוחזק בעמדת 'שוקל הנזק' הטוב ובעמדת 'מונע הנזק' הטוב, חב במסגרת חובת הנאמנות ליידע את גמלאיו אודות ענינים עקרוניים הנוגעים לגמלה המתקבלת. העובדה כי ענין זה מפורסם ברשומות אינה גורעת מחובת המעביד בענין, זאת בבחינת הסרת מכשול בפני עיוור. לפיכך, בשאלת ההשבה אנו סבורים כי יש לזקוף לחובת העירייה את העובדה שלא יידעה את הנתבעת, עם פרישתה או לאחריה, על חובתה לדווח לעירייה אם וכאשר תתחיל לעבוד במקום עבודה המוגדר כ"קופה ציבורית". העיריה אינה יכולה להסיר מעצמה חובתה זו בדמות מילוי טופס 101. שכן, כאמור אין חובה למלא בסעיף ה' בו (עמ' ראשון) את פרטי המעביד, וכן למעשה אין כל חובה למלא את סעיף ט' בו (עמ' שני) – שכן מילוי סעיף נעשה רק כאשר מתבקש תיאום מס. בהחלט יכול ויקרה כי עובד לא יבקש תיאום (למשל במקרים בהם הוא ממלא דו"ח שנתי לבד או במאוחד עם בן זוג) ולכן לא ימלא את הפרטים. לאור הנסיבות דלעיל נראה לנו שאין להורות על השבה במקרה זה: הגם שהנתבעת לא דיווחה לעיריה דיווח ספציפי על העסקתה בקופה הציבורית, לכך כמה טעמים: הראשון, שוכנענו שהנתבעת לא ידעה בפועל על חובתה כאמור; השני, לעיריה יש אחריות בכל הנוגע לאי הידיעה של הנתבעת, בכך שלא טרחה להביא לידיעתה את חובת הדיווח; השלישי, העיריה טענה כי לצרכי ה'קופה הציבורית' היא מסתפקת בדיווח על גבי טופסי 101. ולטעמינו מידע זה נמסר לעיריה בשנים המדוברות, ובכל אופן לא הוכח כי מידע זה הוסתר מהעיריה; רביעית, הנתבעת הסתמכה על השכר שהשתכרה באופן שוטף; מכאן שנדחית גם תביעת העירייה נגד הנתבעת להשבה. סוף דבר מאחר ששתי התביעות נדחו – אין צו להוצאות. על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין. מסמכיםטופס 101