השופט י. אברהם רקע כנגד המערערים וכנגד נאשם נוסף (שאיננו בין המערערים), הוגש כתב אישום בבית משפט קמא, שייחס להם את העבירות הבאות. גניבת בקר - עבירה לפי סעיפים 393 א + 29 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. קשירת קשר לפשע - עבירה לפי סעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין הנ"ל. היזק בזדון - עבירה לפי סעיפים 452 + 29 לחוק העונשין הנ"ל. שחיטה שלא בבית מטבחיים - עבירה לפי סעיפים 28 לפקודת מחלות בע"ח + סעיף 45 לתקנות מחלות בע"ח (שחיטת בהמות), תשכ"ד - 1964 (מיוחס לנאשמים 1 ו- 4 בלבד). שחיטה שלא בנוכחות וטרינר - עבירה לפי סעיפים 28 לפקודת מחלות בע"ח + סעיפים 36 ו- 48 לתקנות מחלות בע"ח (שחיטת בהמות), תשכ"ד - 1964 (מיוחס לנאשמים 1 ו- 4 בלבד). שיבוש מהלכי משפט – עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין הנ"ל (מיוחסת לנאשם 4 בלבד). הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו – עבירה לפי סעיף 275 לחוק העונשין הנ"ל (מיוחסת לנאשם 4 בלבד). בפרק העובדות של כתב האישום, נטען כי ביום 17.07.08 קשרו המערערים (והנאשם האחר) קשר עם אחרים לגנוב בקר ממיכלאה שבבעלות קיבוץ עין השופט. לצורך זה הגיעו המערערים 2-1 והנאשם האחר, יחד עם אחרים, למיכלאה במועד הנ"ל בשעת לילה, חתכו את שרשרת השער והוציאו מתוכה 40 עגלים, ששווים הכולל כ- 320,000 ₪. אחר כך חתכו גדר סמוכה והובילו דרכה את העגלים דרך שטחי מירעה שונים, הנמצאים מזרחית לישובים גלעד, גבעת נילי ורגבים, משך מס' שעות, רגלית עד אזור הסמוך לשכונת אל ביאר. בדרך, נמלטו מהם 12 עגלים. במהלך שעות הלילה ולפנות בוקר של יום ה- 18.07.08, עדכן המערער 1 את המערער 3 (נאשם מס' 4) באמצעות הטלפון אודות התקדמות תכנית גניבת העגלים. בשעות הבוקר המוקדמות של ה- 18.07.08, הובלו מרבית העגלים למקום לא ידוע. ארבעה עגלים נוספים הובלו למיכלאה השייכת למערער 3 בסמוך לשכונת אל ביאר. עגל נוסף מת בסמוך לשם. בשעות הערב ביום 19.07.08 שחטו המערערים 1 ו- 3, באזור המיכלאה, את העגלים שגנבו ללא בדיקת וטרינר ושלא כדין. בשעה 23.00 באותו מועד הגיע כח משטרה לאזור המיכלאה בה בוצעה השחיטה. המערער 3 שהבחין בשוטרים, ניסה להכשילם ולהעלים ראיות בכך שהעביר שקית ובתוכה מספרי האוזן של ארבעת העגלים השחוטים לאשתו, על מנת שזו תחביא אותה ברכב בו ישבה. נטען כי במעשיהם הנ"ל קשרו המערערים (והנאשם הנוסף) קשר לביצוע פשע, גנבו בצוותא בקר, הרסו בצוותא נכס ופגעו בו שלא כדין. למערערים 1 ו- 3 יוחס כי שחטו שלא כדין וללא בדיקת וטרינר ושלא בבית מטבחיים. למערער 3 יוחס כי ניסה להכשיל שוטרים ועשה דבר בכוונה להכשיל חקירה פלילית על ידי העלמת ראיות. המערערים דנן, כפרו במיוחס להם בכתב האישום, ועל כן נשמעו ראיות בפני בית משפט קמא. (לגבי הנאשם הנוסף, תוקן כתב האישום וצומצם לעבירה של קשירת קשר לביצוע גניבת בקר. נאשם זה הודה בכתב האישום המתוקן, ונדון מוקדם יותר מן המערערים). הכרעת דינו של בית משפט קמא בית משפט קמא קבע כי המשיבה הוכיחה את עובדות כתב האישום מעבר לכל ספק סביר והרשיע את המערערים. בית משפט קמא קבע כי עדויות עדי התביעה שנשמעו בפניו, היו עקביות ומהימנות ויחדיו הרכיבו תמונה עובדתית ממנה עולה המסקנה הברורה שהגניבה התבצעה באופן המתואר בכתב האישום. בית משפט קמא קבע גם כי אין לייחס משמעות לכך שהמשיבה לא הוכיחה את זמן הגניבה המדוייק, שכן, נאשמים 2-1 טענו כי כלל לא היו במשך כל אותו הלילה באזור הגניבה, אלא טענו שישנו בבתיהם באל ביאר. בית משפט קמא ביסס הרשעתו על "החזקה התכופה" בשל תפיסת חלק מראשי הבקר (השחוטים) בידי המערערים 1 ו- 3, כיומיים לאחר האירוע, ועל העדר הסבר סביר לאותה החזקה. כן ביסס הרשעתו על העובדה כי המערער 3 העלים את אוזני העגלים (עם מספרי הזיהוי שלהם) מן המשטרה (עמ' 106-105 להכרעת הדין). כן ביסס הרשעתו על פרטים שהוקלטו מפי המערערים בהקלטות סמויות, שם (בניגוד להודעות שמסרו בהן הרחיקו עצמם מן המעשה), אמרו אמרות מפלילות וניסו לתאם גירסאות (עמ' 106 ואילך להכרעת הדין). בעניין זה קבע בית משפט קמא כי: "תמלילי השיחות בין הנאשמים ומעורבים אחרים כוללים בחובם הרבה אמרות שאינן מתיישבות עם חפות מפשע. הנאשמים מדברים בקודים, מתאמים גרסאות באופן בוטה, נותנים הוראות הכחשה ומדברים באופן מובהק על העובדה שמישהו הלשין עליהם ושאין למשטרה ראיות סובסטנטיביות נגדם". (עמ' 110 ש' 4-1 להכרעת הדין). עוד קבע בית משפט קמא בהכרעת דינו: "ברי כי אין בראיות אלו לבדן כדי להוכיח ביצוע עבירה פלילית, אך אמרות אלו מתווספות לעדויות התביעה האחרות, מחזקות אותן ומשלימות את התמונה המפלילה כפי שיפורט בהמשך". (עמ' 110 ש' 7-6 להכרעת הדין). בהמשך הכרעת הדין ניתח בית משפט קמא "ראיות סלולויות", שעניינן שיחות תכופות בין המערערים בליל הגניבה וכן איכונים של מיקומם של המערערים בליל הגניבה, על יסודם קבע בית משפט קמא, כי הופרכה טענת האליבי שהציגו הנאשמים 2-1 (לפיה שהו בביתם, באל - ביאר באותו לילה), וקבע כי אלו מוכיחים כי הם שהו באותו לילה בתנועה בשטחים פתוחים באזורי הגניבה. בעניין זה קבע בית משפט קמא כי קיים מצבור רב של ראיות איכון, שדיוקן מובהק, המפריכות את טענת האליבי וממקמות את המערערים 2-1 במסלול הגניבה. בית משפט קמא נתן דעתו גם לגירסאות הנאשמים (עמ' 115 ואילך להכרעת הדין). בעניין המערער 1 קבע בית משפט קמא, כי גירסתו: "עברה גלגולים רבים והוא בכל פעם ניסה להתאימה לראיות האובייקטיביות שנתקל בהן ואשר סתרו את גירסתו". בית משפט קמא גם פירט סתירות שונות ובין היתר, בין גרסתו של המערער 1 בהודעתו במשטרה, לבין עדותו בבית המשפט לרבות בשאלה אם עזב את בית דודתו יחד עם המערער 2. כמו כן סתירה בין גירסאות המערערים 2-1, כי ישנו בביתם לבין הראיה שהוכיחה כי ניהלו ביניהם בשעות הלילה שיחות רבות בסלולרי. בית משפט קמא התייחס גם לחוסר הסבירות בעדויות עדי הגנה שהובאו לתמוך בטענת האליבי (עמ' 118 להכרעת הדין). באשר לגירסת המערער 3, ציין בית משפט כי בעדותו מסר מערער זה שרכש את העגלים מאחד בשם אחמד מכפר טורעאן ביום 16.07.09, שעה שאין כל ספק, כי העגלים שנשחטו, נגנבו רק יומיים אחר כך מהקיבוץ. על יסוד כך קבע בית משפט כי גירסת המערער 3 באשר לאופן הגעת העגלים לידיו שקרית. כן מצא בית משפט קמא סתירות בגירסת העד שטען כי הופנה לאחמד הנ"ל על ידי אדם בשם דחלה, זאת מתוך עדות שנגבתה מדחלה עצמו. כן עמד בית משפט קמא על הסתירה שבין גרסת המערער 3 בהודעתו במשטרה שלפיה, בליל הגניבה הוא ישן בביתו, לבין ראיות שהוכיחו כי נתקיימו שיחות בטלפון סלולרי בינו לבין המערער 1 בליל הגניבה בשעות שטען, כי ישן. בית משפט קמא ציין, כי בעדותו בבית המשפט העלה המערער 3 גירסה כבושה, אולם זו לא הוכחה שכן לא הובאו העדים הרלוונטים להוכחתה. בית המשפט גם נתן משקל לנסיונו של המערער 3 להעלים את מספרי האוזן של העגלים עם הגעת המשטרה. על יסוד נימוקים אלה דחה בית משפט קמא את גרסאות האליבי של המערערים כבלתי מהימנות. על יסוד מכלול הראיות הנ"ל קבע בית משפט קמא כי המערערים 2-1 נכחו במסלול גניבת העגלים ושוחחו ביניהם שיחות רבות באותו לילה לצורך מימוש מטרת הקשר שרקמו. כן קבע כי על אף שהמערער 3 לא נכח במסלול הגניבה, אין בכך לגרוע מהיותו מבצע בצוותא, נוכח הקשר בו עמד עם המערער 1, בשעת ביצוע הגניבה. בית משפט קמא קבע, כי מסכת הראיות בכללותה מערבת את המערערים בביצוע העבירות שיוחסו להם, וכי לא עלה בידי המערערים להניח הסבר חלופי למסכת העובדתית הנסיבתית שהצטברה נגדם. על יסוד קביעות אלה, הרשיע בית משפט קמא את המערערים. גזר הדין ביום 23.07.09 גזר בית משפט קמא את דינם של המערערים כדלקמן: א. על כל אחד מהמערערים: מאסר בפועל של 30 חודשים בניכוי ימי מעצרם. מאסר מותנה של 10 חודשים למשך 3 שנים לבל יעברו העבירות בהן הורשעו או כל עבירת רכוש מסוג פשע. קנס בסך 30,000 ₪ (בתשלומים) או 5 חודשי מאסר תמורתו. ב. כנגד המערער 1 הופעלו, במצטבר זה לזה ולעונש המאסר הנ"ל, 2 מאסרים מותנים, האחד בן 10 חודשים והשני בן 8 חודשים (כך שנקבע שסה"כ ירצה הוא 48 חודשי מאסר). טענות המערער באשר להכרעת הדין א. טעה בית משפט קמא משקבע כי הוכח האמור בכתב האישום, שכן המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש בפלילים. ב. הניתוח הראייתי שנעשה על ידי בית משפט קמא אינו מוביל בהכרח למסקנה כי המערערים הם שביצעו את העבירות, מדובר במארג עובדתי נסיבתי שניתן להסיק ממנו מסקנות שונות ולאו דווקא את המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, ועל כן דין המערערים צריך היה להיות לזיכוי. ג. טעה בית משפט קמא משנתן אמון בראיות התביעה ולא נתן אמון בראיות ההגנה. ד. באשר לאיכון הסלולרי נטען כי אינו מדוייק לחלוטין ואף מדברי המומחה (מטעם המאשימה) קיימת סבירות לשגיאה. כן נטען כי פירוט מקומות האיכון וזמני האיכון אינו סביר שכן מסלול הגניבה ארך לדברי התביעה כ- 6 שעות, בעוד שלפי דו"חות האיכון, הוא בוצע בכשעתיים ומחצה. ה. עוד נטען באשר לקביעות המומחה, כי הוא לא שלל אפשרות (אמנם בסבירות נמוכה) ששיחות הטלפון בוצעו מכפר אל - ביאר, ולא ממסלול הגניבה (כפי שאותר על ידי גששי משטרת ישראל). לטענת המערערים, טבלת הכיסוי הסלולרי מלמדת, כי כל האתרים/הסקטורים שבה, מכסים גזרות גדולות ובכולם, כיסוי גם לכביש 65 הסמוך למקום מגורי המערערים. ו. נטען כי שגה בית משפט קמא משלא ייחס משקל ראוי למסמך נ/3, שהוגש בהסכמת המשיבה והיה בו כדי לתמוך בטענות ההגנה לעניין חוסר מהימנות ראיות האיכון ואי הדיוק שבהן. ז. בסיס הנתונים עליו התבסס מומחה המשיבה (פלטי שיחות, מפות ונתונים שסופקו על ידי חברת הסלולר), אינם קבילים, שכן לא העיד עד מטעם חברת הסלולר לצורך אימותן, ועל כן היה על בית המשפט לקבוע שאין לייחס להן משקל, דבר המשליך ישירות על חוסר מהימנות חוות הדעת. ח. עדויות עדי ההגנה מחזקות ומוכיחות את טענות האליבי של המערערים 2-1 ומפריכות את ראיות האיכון. ט. אין ראיה הקושרת את המערער 3 למסלול הגניבה ואף ראיות האיכון אינן מלמדות על כך. כך גם לגבי עבירת הקשר שנטענה כלפיו. כמו כן, דווקא נסיונו להעלמת מס' האוזן בעת הגעת השוטרים, יש בו ללמד כי לא ידע קודם לכן שמדובר בעגלים גנובים, אחרת היה מעלים אותם קודם להגעת השוטרים. י. בית משפט קמא שגה משפטר את המשיבה מהוכחת שעת הגניבה המדוייקת. יא. נתקיים מחדל חקירתי בכך שהמשטרה לא חקרה את שומרי מיכלאות העגלים, בין היתר, בנוגע לשעת הגניבה, ומחדל זה יש בו כדי לתמוך בטענה כי השיחות שאוכנו, אם היו, יתכן שנערכו לפני שעת הגניבה או לאחריה, וללא קשר עימה. יב. מסלול העיקבות הסתיים בכפר מועווייה המרוחק כ- 5 ק"מ מאל ביאר, ולא נאספו ממסלול זה ראיות פיקטיביות כדי לאושש את עיקרון החזקה התכופה שעליו מתבססת המאשימה כחלק מראיותיה. יג. הבלבול והשגיאות בפרטים מסויימים בגירסאות המערערים נבעו משעת מעצרם המאוחרת, לאחר יום עבודה ארוך בו עסקו בשחיטת עגלים, וכן נוכח גודלו של הכח המשטרתי האדיר שעצר אותם. שגיאות אלה תוקנו על ידם. פרט לאלה, גרסאותיהם תואמות האחת את רעותה. מכל מקום אין בסתירות כשלעצמן כדי להוות תחליף לצורך בהוכחת האישומים. יד. היה על בית משפט קמא להתעלם מראיות ההקלטה של המערערים שכן, לאחר ההקלטה לא עומתו המערערים בשלב החקירה עם דבריהם שהוקלטו. מכל מקום, האמירות אינן אמירות מפלילות. טו. במקרה דנן על ערכאת הערעור להתערב במסקנות בית משפט קמא באשר למשקל הראיות שהונחו בפניו, וכן למסקנות שניתן להסיק מאותן ראיות. באשר לחומרת העונש טז. אין בעובדה כי המערערים בחרו לנהל את המשפט כדי להחמיר עימם בגזר הדין. יז. בית משפט קמא החמיר בגזר דינו, לא עשה אבחנה בין המערערים חרף נסיבותיהם האישיות השונות וחלקם השונה באישומים. יח. במקרה דנן נבלעה עבירת הקשר בעבירת הגניבה, ואין לענוש בגינה בנפרד. באשר להרשעת המערער 2 יט. שגה בית משפט קמא משסירב לבטל את הרשעת הנאשם 2 ולשלוח אותו לקבלת תסקיר שיתייחס בין היתר לשאלת הרשעתו והשלכותיה על עתידו, נוכח גילו הצעיר והעדר עבר פלילי. כ. לחלופין יש להקל בעונשו של המערער 2 ולהטיל עליו, תחת מאסר, של"צ, או לחלופין לקצר את מאסרו. תשובת המשיבה המשיבה תמכה יתדותיה בקביעותיו של בית משפט קמא, כפי שהובאו לעיל. לטעמה, המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, היא היחידה המתבקשת ממארג הראיות שהוצג בפניו. היא שבה ומנתה את טעמי בית המשפט לדחיית הסברי המערערים באשר לאופן הגעת העגלים שנשחטו לידיהם. באשר לחוו"ד המומחה מטעמה ולראיות האיכון נטען, כי המערערים לא התנגדו להגשת החומר ששימש בסיס לקביעת המומחה ואף לא טענו בסיכומיהם מאומה לעניין קבילותו, ועל כן אין הם יכולים לעשות כן בשלב הערעור. לגופה של חוות הדעת נטען כי מדובר בחוות מומחה שנחקר ומחקירתו וכן מחוות דעתו עולה המהימנות שיש לשוות לה. היא היפנתה לעובדה, כי חלקים מתקופת האיכון נוגעים לזמנים מוקדמים או מאוחרים למועד האירוע שתואמים לחלוטין את המקומות בהם שהו המערערים אפילו לפי הנטען בהודעת הערעור (סעיפים 54, 64 ו- 140), כגון, שהיית אחד המערערים בטיפול רפואי בבית החולים הלל יפה בבוקר שלאחר הגניבה, או שהייתו, יום קודם לכן, במכללת רופין בה הוא לומד, כמו גם איכונם של המערערים 1 ו- 3 במקום השחיטה בסמוך לבית המערער 3, במועד השחיטה. ב"כ המשיבה שב ופירט באריכות את תשובות המערערים לשאלה מדוע ניהלו שיחות טלפון כה רבות בליל אירוע הגניבה, ואת חוסר הסבירות העולה מתשובות אלה, כמו גם מעדויות עדי הגנה אחרים. כמו כן, שב ועמד על העולה מן ההקלטות הסמויות ובין היתר על האימרות המחשידות וכן תיאום הגרסאות שנעשה. באשר למערער 3 טען, כי על אף שלא הוכח כי שהה במסלול הגניבה במועד האירוע, יש לראותו כמבצע בצוותא, הן בשל החזקה התכופה והן בשל התנהגותו המפלילה לאחר האירוע עת ניסה להעלים את מס' האוזניים של 4 הפרות שנשחטו. באשר לטענות לחומרת העונש היפנה ב"כ המשיבה לנסיבות העבירה אותן כינה חמורות וחריגות, להיקף הגניבה ולתעוזה הכרוכה בביצועה. כן היפנה לגזר הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת בת"פ 173/08, בגין גניבה של 21 עגלים וניסיון נוסף לגניבה, שם נפסק מאסר של 5 שנים בפועל על נאשם צעיר עם עבר פלילי לא משמעותי. לטענת המשיבה, אף היה על בית משפט קמא להחמיר עוד יותר עם המערער 1 שריצה כבר בעבר מאסר של שנה בגין גניבת שני טלאים. כן נטען, כי בדין הורה בית משפט קמא על הפעלת המאסרים המותנים במצטבר. בהתייחס לפסקי דין עליהם נסמכו המערערים באשר לרמת הענישה, נטען כי מדובר בחלקם בפסקי דין ישנים מהשנים 2005-2000, שעה שמדיניות הענישה הוחמרה, וכן נטען כי לא הובא בטיעוני המערערים כי על שניים מגזרי הדין הנ"ל הוגש ערעור על קולת העונש שנתקבל והעונש הוחמר, אם כי לא מוצה, שכן אין דרכן של ערכאות הערעור למצות את הדין. המשיבה ביקשה על כן לדחות את הערעור. דיון לאחר שקילת טיעוני הצדדים, ועיון מעמיק בהכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט קמא, ויתר הראיות שהוצגו בפניו, נחה דעתי כי אין ממש בטענות המערערים ודין הערעור להידחות מהטעמים שיפורטו להלן. הכרעת הדין אין חולק, כי הכרעת הדין מיוסדת על ראיות נסיבתיות, כולל בין היתר, על החזקה תכופה בידי המערערים 1 ו- 3, של חלק מן הפרות הגנובות. המערערים לא נתפסו במקום הגניבה או במהלך מסלול הובלת הבקר הגנוב. אין גם חולק כי אין בכך כדי לשלול בכל מקרה הרשעת המערערים שכן, בית המשפט מוסמך להרשיע גם על יסוד ראיות נסיבתיות בלבד. על השלבים בהם על הערכאה הדיונית לנקוט במקרה שכזה, עמד בית המשפט העליון בע"פ 9372/03 פון וייזל נ. מ"י פד"י נ"ט (1) 745, 754; "בשלב ראשון נבחנת כל ראייה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי; בשלב שני, נבחנת מסכת הראיות כולה לצורך קביעה האם היא מערבת, לכאורה, את הנאשם בבצוע העבירה, כאשר הסקת מסקנההמפלילה היא תולדה של הערכה מושכלת של הראיות, בהתבסס על ניסיון החיים ועל השכל הישר. המסקנה המפלילה עשויה להתקבל גם מצירופן של כמה ראיות נסיבתיות, אשר כל אחת בנפרד אמנם אינה מספיקה לצורך הפללה, אך משקלן המצטבר מספיק לצורך כך. בשלב שלישי, מועבר הנטל אל הנאשם להציע הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו. הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתית, העשוי להותיר ספק סביר ביחס להנחה המפלילה את הנאשם, די בו כדי לזכותו. בית המשפט מניח את התיזה המפלילה של התביעה מול האנטי-תיזה של ההגנה, ובוחן האם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעבר לכל ספק סביר את גרסתו והסברו של הנאשם" ". (סעיף 173 להודעת הערעור). במקרה דנן התבססה התשתית העובדתית הנסיבתית על מס' אדנים: א. תפיסת 4 עגלים שחוטים ובסמוך להם מספר אוזן שהמערער 3 ניסה להעלימם מידי השוטרים. ב. הודעת המערער 3 כי העגלים הובאו אליו בבוקר שלמחרת הלילה בו נגנבו. ג. מחקר תקשורת סלולרית שהצביע על שהייתם של המערערים 2-1, בליל הגניבה, במסלול הגניבה, כפי שאותר על ידי גששים שביצעו מעקב אחר נתיב הגניבה. כן הצביע מחקר זה על תקשורת פנימית בין המערערים לבין עצמם בליל הגניבה. המסכת הראייתית נסיבתית הנ"ל חייבה לטעמי הטלת נטל על המערערים לספק הסבר שיש בו כדי לשלול את המסקנה הלכאורית המתבקשת, לפיה, ידיהם הייתה במעל. אכן, דרישת ההסבר אין בה כדי להסיר מן המשיבה את הנטל הכללי להוכחת פרטי האישום מעבר לכל ספק סביר ברם, העדרו של הסבר סביר ונורמטיבי מצד המערערים, אשר יטול את עוקץ ההפללה מן המארג העובדתי הנסיבתי הנ"ל, יהיה בו כדי לעשות את מלאכת ההוכחה של המשיבה/המאשימה, שלמה. באשר לעגלים שנתפסו, סיפק המערער 3 הסבר כלשהוא לפיו רכש אותם ממאן דהוא, אליו קושר באמצעות אדם בשם דחלה (להלן: "המתווך"). אלא שבעת חקירתו, הופרכה גירסתו זו שנשענה בעיקר על עדותו שלו. בית משפט קמא קבע, כי לא מצא את עדותו של המערער 3 מהימנה, תוך פירוט חוסר הקוהרנטיות בין גירסה זו לגירסת המתווך. כן עמד בית משפט קמא על חוסר ההגיון הפנימי בגירסה שכן העיסקה שנטענה נעשתה כרונולוגית לפני הגניבה. לא יהיה מיותר לציין כי אותו מאן דהוא, שלפי הטענה מכר את העגלים למערער 3, לא אותר על ידו ולא הובא למסור עדות תומכת. מכאן, שלגבי עניין ההחזקה התכופה כשל, הסברם של המערערים 1 ו- 3, ובצדק לא נתן בית משפט קמא אמון בהסבר הנ"ל. לאמור לעיל יש להוסיף את התנהגותו המפלילה של המערער 3 בנסיונו להעלים את מספרי האוזן של העגלים השחוטים. כפי שקבע בית משפט קמא, גם בעיניי מדובר בהתנהגות חשודה ומפלילה שהוכחה כדבעי בפני בית משפט קמא, ולא בא עליה כל הסבר עד כה. בטיעוניו בערעור טען ב"כ המערער, כי לו ידע המערער 3 שמדובר בפרות גנובות, יכול היה להעלים את מספרי האוזן כבר קודם להגעת השוטרים, ומשנמנע מלעשות כן, הדעת נותנת כי לא סבר כלל שמדובר בעגלים גנובים. "הסבר" זה לאו הסבר הוא לשאלה מדוע, משהגיעו השוטרים, במקום לסייע בידיהם ולמסור לידיהם את מספרי האוזן, בחר המערער 3 לנסות להסתירם? לכך לא ניתן שמץ של הסבר, ובכך יש דווקא לחזק את החשד המפליל העולה מן התשתית הנסיבתית שהצריכה הסבר. במישור אחר, תקפו המערערים את תוצאות המחקר התקשורתי ומסקנותיו, כפי שהוצגו בחוות דעתו של המומחה רוני אברהמי (ת/34). בפנינו העלה ב"כ המערערים טענת קבילות כנגד התשתית ששימשה את המומחה הנ"ל וכללה פלטי שיחות ומידע נוסף שנמסר לו על ידי חברת סלקום. דא עקא, שבעת הדיון בבית משפט קמא לא באה טענת קבילות מצד הסנגור המלומד וראיות אלה הוצגו בפני בית משפט קמא ללא התנגדות. בנסיבות אלה, ועל פי ההלכה, מנועים המערערים מלהעלות טענת קבילות בשלב הערעור. באשר למשקלן של ראיות האיכון הסלולרי, וכפי שהובא לעיל, טען ב"כ המערערים כי לפי עדות המומחה אברהמי, קיימת סבירות מסויימת לשגיאה בנתוני האיכון, וכן כי באפשרות וזו תומך המסמך נ/3 שהוגש בהסכמה. מן המסמך נ/3 שאכן הוגש בהסכמה, עולה (כפי שצוטט בפסק דינו של בית משפט קמא בעמ' 113), כי הוא נכתב על ידי אישה בשם הדס מחברת סלקום, וצויין בו: "אם המנוי נמצא בעין השופט יש סיכוי של כ- 95% שהוא ידבר דרך האתר 3985NT. אתרים אחרים שיכולים לשרת באזור (בהסתברות נמוכה) הם 3140NT, 3062NT, 3566NT6 כאשר ל- 3140NT הסיכוי הכי גבוה ביניהם (מגיע מרמת השופט)". לא ברור כלל, מה מצא ב"כ המערערים במסמך זה התומך בטענותיו או עומד בסתירה לחוו"ד המומחה מטעם המשיבה. גם המומחה מטעם המשיבה לא העיד על סיכויים אבסולוטיים, אלא דיבר על סבירות גבוהה ולא הסתיר כי קיימת סבירות נמוכה לטעות. על כן, בעניין זה אין ב- נ/3 כדי להוסיף או לשנות מחוו"ד מומחה המשיבה. העובדה, כי קיימת סבירות נמוכה לטעות באיכון, אין בה כשלעצמה כדי להביא למסקנה, כי אין לשוות משקל כלשהוא לחוות דעת המומחה המתבססת על האיכון הנ"ל. שכן, במקרה דנן אין מדובר בראיה יחידה, אלא בכזו שניתן להשוותה ולבחון את השתלבותה במארג ראייתי נסיבתי רחב דיו. ואכן, ממצאי האיכון משתלבים במארג הראייתי ואין בינם לבין יתר הראיות סתירה. יותר מכך, פרטי האיכון מתייחסים גם לפרקי זמן מוקדמים ומאוחרים למועד הגניבה, כגון, שהיית אחד המערערים במכללת רופין בה הוא לומד יום לפני האירוע, וביקורו בבית חולים בחדרה בבוקר שלאחר ליל האירוע, עובדות, שיש בהן לחזק את עדות המומחה לעניין סבירותן הגבוהה של ממצאי האיכון, כפי שפורטו בחוות דעתו (העובדות עולות מעדותו של המערער 2, וכן מ- ת/48). יתר על כן, ובעניין זה לבית משפט קמא יתרון ברור על ערכאת הערעור, נחקר המומחה בפני בית משפט קמא וניתנה לבית המשפט האפשרות להתרשמות ישירה ממנו כעד מומחה, וממהימנות מסקנותיו כמומחה. למערערים ניתנה באותו אופן ההזדמנות ליטוע בלב בית המשפט ספק במהימנות העד באמצעות החקירה הנגדית, או ראיות מפריכות, אולם הם לא נחלו הצלחות כלשהן במישור זה. יובהר, גם במסגרת הערעור לא העלו המערערים או הפנו לראיות שיש בהם כדי לפגוע במהימנות ממצאי סקר האיכון, מעבר למה שפורט לעיל. משכך, נתחזקה ביתר שאת התשתית הראייתית שהציגה המאשימה כתשתית נסיבתית. ניתן לומר, כי נוכח המפורט לעיל, כשלו המערערים לחלוטין בהצגת מסקנה עובדתית חלופית כמסקנה העולה ומתבקשת מן התשתית הנסיבתית ולפיה, ידיהם הייתה במעל. כפי שצויין לעיל, בית משפט קמא לא חסך בניתוח עדויות המערערים שהובאו בפניו לצורך מתן ההסבר הנ"ל. בהכרעת דין מנומקת ומפורטת שטח בית משפט קמא את עדויותיהם ופירט, פרט היטב, מדוע לא נתן אמון בהן. הלכה ידועה היא, כי בית משפט של ערעור לא יתערב בממצאים עובדתיים שקבע בית משפט קמא, שעה שקביעה זו נעשתה על יסוד התרשמות ישירה של בית משפט קמא מן העדים, אלא בנסיבות חריגות בהן, על פני הדברים, עולה כי נגרם עוול לנאשם/המערער. אין אלה הנסיבות במקרה דנן. המערערים ניהלו הליך מלא של שמיעת ראיות ובית משפט קמא איפשר להם, אף בשלב מאוחר, לאחר שכבר הודיעו כי סיימו הבאת עדיהם, להוסיף ולהביא עדים. אלא שבמהלך החקירה הנגדית התגלו סתירות רבות ופרכות, וכן נשמעו גירסאות כבושות שלא ניתן הסבר סביר לכבישתן, הן בעדויות המערערים והן בעדויות עדיהם. עדויות אלה, על הקשיים שנתגלו בהן, פורטו היטב בהכרעת הדין ולא אשוב לפרטן. בית משפט קמא לא נתן אמון בגירסאותיהם של המערערים, ולאחר עיון בקביעותיו, ובחומר הראיות בכללותו, לא נמצאה סיבה להתערבות במסקנתו, כי אין מדובר בגירסאות מהימנות. לא מצאתי ממש בטענת המערערים, כי הוכחת שעת הגניבה המדוייקת, הינה עניין קרדינלי להרשעה ובהעדרה, לא ניתן היה להרשיע. ראשית, מדובר באירוע מתמשך, אשר ארך לפי חומר הראיות מס' שעות. מתוך התשתית הראיתית שהוכחה בפני בית משפט קמא, אכן הופרכה טענת אליבי שנטענה על ידי המערערים, באשר לשהותם בפרק הזמן משעת הגניבה ועד שעות הבוקר בהן נתגלה דבר הגניבה. שנית, ולאחר עיון מעמיק בטיעוני המערערים, נטענה טענה זו בהקשר לטענה אחרת הנוגעת למהימנות ממצאי האיכון הסלולרי. כפי שפורט לעיל, נמצא כי בפני בית משפט קמא עמדו ראיות מספקות לקביעת מהימנות ממצאי האיכון ואף לצורך זה, אין לקבל את הטענה, כי נדרשה הוכחת שעת הגניבה המדוייקת. גם דין הטענה, כי לא נמצאה ראיה הקושרת את המערער 3 למסלול הגניבה ועל כן, לא היה מקום להרשעתו בעבירת הגניבה ואף לא בעבירת הקשר, להידחות. בית משפט קמא קבע, על סמך פלטי שיחות שהוצגו בפני, כי בליל אירוע הגניבה נתקיימו שיחות טלפון בין המערער 3 למערער 1. בית משפט קמא קבע גם, כי לא הוצג הסבר סביר לשיחות אלו. באשר להסבר שסיפק המערער 3, אכן ניכר, כי מדובר בהסבר מפוקפק שנוצר לצרכי הרגע והמקום. בנסיבות אלה משכשלו המערערים להציג הסבר נורמטיבי לשיחות אשר על פניהן מעוררות חשד לאותו קשר ולשותפות בעבירת הגניבה, ובצירוף עם ההחזקה התכופה, הרי שנתבססו היסודות העובדתיים, הנדרשים להוכחת עבירת הקשר ולשותפות בעבירת הגניבה. ודוק, מדובר בקביעה המבוססת על ראיות מחשידות (להן לא הובא הסבר ראוי), המפריכות לחלוטין גירסה ראשונית שנמסרה בחקירה, השוללת מעורבות כלשהיא, באופן כלשהוא באירוע הגניבה. גם הטענה כי אי חקירת שומרי המיכלאה באשר לשעת הגניבה מהווה מחדל חקירתי, דינה להידחות. מחומר הראיות עולה כי הגניבה נתגלתה רק בדיעבד ומיד משנתגלתה, החלו פעולות החיפוש והמעקב אחר עקבות העדר. משכך, ממילא לא הייתה מועילה חקירתם של שומרי המיכלאה לעניין שעת הגניבה המדוייקת, שכן, לו ידעו את השעה המדוייקת, היו מונעים את הגניבה. יתר על כן, לא כל מחדל חקירתי, יש בו כדי לאיין את משקלן של כל יתר ראיות התביעה ובכל מקרה מצווה בית המשפט לבחון את התשתית הראייתית שהוצגה בפניו בפועל מחד, ומאידך לבחון האם במחדל הנטען היה, לו נמנע, כדי להועיל לנאשם. במקרה דנן, לא שוכנעתי שלו נחקרו אותם שומרים, היה בכך כדי להועיל למערערים. בטענה כי המומחה מטעם המשיבה לא שלל אפשרות כי שיחות הטלפון בין המערערים נתקיימו מכפר ביאר, נשוא טענת האליבי, אין גם כן כדי להועיל למערערים. בעניין זה אין להתעלם מן הסבירות הנמוכה שייחס המומחה לאפשרות זו ואין לנתק את הערכתו, כמומחה, לעניין הסבירות, מדבריו לגבי קיום האפשרות עצמה. הערכת הסבירות הנמוכה, יחד עם מארג הראיות העובדתי הכולל, מלמדים דווקא על תמיכה בטענות המשיבה/המאשימה ואין בה כשלעצמה או עם יתר הראיות, לתמוך בגירסת המערערים. הטענה כי נתקיים רק "בלבול" בגירסאותיהן הראשונות של המערערים שמקורו בעייפותם מיום עבודה ארוך ונוכחות שוטרים רבים, מוטב היה אלמלא נטענה כלל. הקלטות הסתר שערכה המשטרה למערערים, כפי שעולה מהן, מלמדות כי מדובר באנשים שתכונת המניפולציה שורה בהם בנדיבות רבה, ומי שלא בחלו בשום הזדמנות, לתאם עמדות על מנת להפוך את דרכה של התביעה בהוכחת מעשיהם, קשה ככל שניתן. נוכח המפורט לעיל, הייתי ממליץ לחבריי לדחות את הערעור ואת כל טענות המערערים הנוגעות להכרעת הדין. לעניין אי ביטול הרשעת המערער 2 לטעמי, על אף העדרו של עבר פלילי ואף נוכח גילו הצעיר, לא עומד עניינו של המערער 2 בתנאיי הלכת "כתב" (ע"פ 2083/96 תמר כתב נ' מדינת ישראל) לצורך ביטול הרשעה. המערער 2 לא הוכיח בפני בית משפט קמא (מכל מקום לא הופנינו לראיות בעניין זה במסגרת הערעור), כי בהרשעתו יהיה כדי לפגוע פגיעה קשה בעתידו. גם בנוגע לפגיעה באינטרס הציבורי שעל בית המשפט לבחון במסגרת השאלה האם נסיבות העניין מאפשרות הימנעות מהרשעה, לטעמי לא עומד המערער בתנאים הנדרשים. המערער הורשע בשורה של עבירות חמורות ולא בעבירה אחת קלת ערך. מדובר בעבירות שהוגדרו בפסיקה "כמכת מדינה", ואשר תוצאתן קשה עד מאוד לקורבנות העבירה, שעמלם והשקעתם רבת השנים, בשווי מאות אלפי ₪, נגזלים מהם באיבו של לילה חשוך תוך תכנון מוקדם ובתעוזה לא מבוטלת. מדובר על כן, בעבירות שפגיעתן באינטרס הציבורי קשה ומשמעותית והעובר אותן ראוי לכתם ההרשעה. מעבר לכל אין לשכוח כי לא מדובר במי שנטל על עצמו אחריות למעשיו והודה בביצועם, אלא במי שכפר באישומים ואשמתו הוכחה בעמל לא מבוטל של חקירה מסועפת עד כדי צורך באיתור וניתוח מידע רדיופוני. באשר לחומרת העונש ב"כ המערערים היפנה למס' פסקי דין משנים עברו. כפי שעולה מטיעוני המשיבה, על חלק מפסקי דין אלו הוגשו ערעורים בשל קולת העונש וערכאת הערעור אכן החמירה בענישה תוך שהיא מסייגת החמרה זו בהימנעות ערכאת הערעור ממיצוי הדין. כאמור, מדובר במרבית המקרים בפסקי דין מלפני שנים לא מעטות. מאז, "עברו מים רבים בירדן", והובלו בידי גוזליהם, עגלים ובני בקר למאות ואלפים. הפסיקה המאוחרת, אליה היפנה בסיכומיו ב"כ המשיבה, מדגישה את הצורך בענישה מחמירה ומרתיעה נוכח מה שהפך להיות מכת מדינה. גישה זו מתבקשת ומקובלת עליי. בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירות, התעוזה בה נקטו המערערים, היקף התופעה, היקף הגניבה ושוויה, וכן בהתחשב בעובדה, כי איש מהמערערים לא נטל עליו אחריות או הביע חרטה עקב מעשיו, אין מדובר בענישה מחמירה כלל. יתר על כן, בעניינו של המערער מס' 1, נוכח עברו הפלילי הלא מבוטל, בפרט נוכח העובדה כי הורשע בעבר בגניבת טלאים וריצה מאסר, וכן נוכח העובדה כי ביצע את העבירות דנן תוך שמוראם של שני מאסרים מותנים, אין בו כדי להרתיעו, נראה העונש שהוטל עליו כעונש קל יחסית. אכן יש צדק בטענת ב"כ המערערים כי ראוי היה לאבחן לעניין העונש בין המערערים, אולם לטעמי, צדק זה ראוי היה להיעשות בכיוון ההפוך, היינו, הטלת עונש חמור יותר על המערער מס' 1 מזה שהוטל עליו ולא הקלה בעונשם של האחרים. ברם, משלא הוגש ערעור המדינה בשל קולת העונש, עניין זה אינו דורש הכרעתנו. יש לזכור, שהשיקול הנעוץ באחידות הענישה, הינו רק אחד השיקולים בגזירת הדין ואיננו שיקול בלעדי שלעולם אין לסטות ממנו (ע"פ 1846/07 קמבז נ' מדינת ישראל). יש לדחות על כן גם את טענות המערערים על חומרת העונש. סיכומו של דבר מציע אני לחבריי לדחות את הערעור על כל רבדיו. י. אברהם, שופט השופטת א. הלמן , אב"ד מסכימה. אסתר הלמן, שופטת - אב"ד השופט א. קולה מסכים. א. קולה, שופט הווחלט, איפא, פה אחד כאמור בפסק דינו של השופט י. אברהם, לדחות את הערעור. משפט פליליראיותאיכון