רקע כללי וטענות הצדדים בתמצית 1. התובע הגיש ביום 12.7.05, תובענה כספית כנגד הנתבע על סך 257,369 ₪. 2. לטענת התובע הוא מחזיק במגרש המצוי באיזור התעשיה הצפוני באשקלון, גוש 1215 חלק מחלקות 47 ו-2 בגודל של כ- 1138 מ"ר, לפחות משנת 1972 (להלן: "המגרש"). התובע ציין כי ביום 29.12.88, הגיש הנתבע תביעה לסילוק יד כנגדו (ר' נספח א') במסגרתה הוסכם כי התובע יחכור לדורות את המגרש והתביעה נמחקה תמורת תשלום דמי שימוש ראויים (ר' נספח ב'). 3. התובע הוסיף וטען כי ביום 3.8.89, נחתם הסכם חכירה בין הצדדים (להלן: "ההסכם") לפיו יוחכר לו המגרש לתקופה של 49 שנה (עד ליום 9.12.21), ובנוסף לתקופה של 49 שנים נוספות, כי בהסכם צוין במפורש כי גודל המגרש המוחכר הינו 1380 מ"ר, וצויין בהסכם כי התובע שילם דמי חכירה ראשוניים בשיעור של 80% מערך המגרש ובנוסף עליו לשלם דמי חכירה שנתיים בשיעור 25% מערך המגרש (161 ₪) (ר' נספח ג'). כנספח ד' צירף התובע מפה חתומה על ידי הנתבע מיום 9.5.89 המתארת את גודל המגרש שהוחכר. 4. לטענת התובע ביום 10.4.92, הוא הזמין מודד מוסמך לערוך מדידה מתאימה למגרש לצורך הכנת בקשה להיתר בנייה ואז הוא הופתע לגלות כי שטח המגרש הינו 1138 מ"ר ולא 1380 מ"ר. בהמשך כתב התביעה מפרט התובע התכתבויות שקיים עם הנתבע תוך עירובה של עירית אשקלון בעניין. עוד צוין בכתב התביעה כי ביום 28.3.00, הגיש הנתבע תובענה כנגד התובע בגין אי תשלום דמי חכירה שנתיים משנת 1993 וכי בכתב תביעה זה צויין כי השטח המוחכר הינו 1138 מ"ר (ר' נספח כ"ו). לדברי התובע ובעצת ב"כ הוא שילם את דמי החכירה לפי דרישת הנתבע (ר' נספחים כ"ח ו- כ"ט). 5. לטענת התובע על הנתבע לשפותו בגין שווי השטח החסר, שהוא ההפרש בין השטח שהוחכר לתובע בהסכם החכירה לבין השטח הפחות אותו קיבל בפועל כאשר חישוב הפיצוי אותו דורש התובע, הוא שווי החלק החסר למועד הרכישה כולל חישוב בגין הפסד רוווח באחוזי בנייה אופציונליים, לפי שטח המגרש השלם כפי שהוחכר לתובע (ר' סעיף 26). לצורך כימות הנזק והוכחותו צירף התובע חוות דעת של שמאי מקרקעין אשר העריך את הנזק בסך של 57,600 ₪ נכון ליום 10.4.92, מועד בו גילה התובע לראשונה לטענתו כי שטח המגרש חסר (ר' נספח ל'). 6. הנתבע הגיש כתב הגנתו ביום 22.3.06. לטענת הנתבע ביום 12.5.70 נתקבלה במשרדיו המלצת משרד התעשיה והמסחר להקצות לתובע לפטור ממכרז מגרש בשטח של כדונם (ר' נספח א'), המגרש שהותר לתובע על ידי וועדת האיתורים היה מגרש מס' 11 על פי תב"ע ד/ 2/490 באיזור התעשיה הצפוני באשקלון, ביום 22.10.72 התקבלה שמאות למגרש והקרקע נישומה בערך של 10 לירות למטר רבוע לא כולל הוצאות פיתוח (ר' נספח ב'), ביום 10.12.72, אישרה הנהלת הנתבע את עיסקת התובע ואושרה חכירה ל-49 שנים בתשלום דמי חכירה ראשוניים של 80% מערך הקרקע ותשלום הוצאות פיתוח (ר' נספח ג'), ביום 21.6.73 נדרש התובע לשלם לנתבע סך של 8667 ל"י (8560 ל"י המהווים 80% מערך הקרקע ו- 107 ל"י דמי שימוש לשנה הראשונה) (ר' נספח ד'). 7. לטענת הנתבע ביום 21.9.74, חתם התובע על חוזה פיתוח למגרש 11, בשטח 1070 מ"ר, על פי תב"ע ד/2/490 (ר' נספח ה'), לצורך חתימת המינהל על בקשה להיתר בנייה במגרש נדרש התובע להמציא למנהל מפה טופוגרפית עם סימון גבולות המגרש ועל פי אותה תוכנית שהמציא התובע למנהל התברר כי שטח המגרש הינו 1380 מ"ר (310 מ"ר יותר משטח המגרש בחוזה הפיתוח). 8. עוד ציין הנתבע כי לאחר שהתובע הסדיר תשלום חובות בגין דמי חכירה שנתיים והוצאות דמי פיתוח כמפורט בסעיף ט', בעקבות מכתב התראה שנשלח לו (ר' נספח ז'), לא שולמו על ידי התובע דמי חכירה שנתיים והוא לא הסדיר את חובותיו, לפיכך ביום 28.12.88, הוגשה תביעה לסילוק יד, במסגרת הסדר תשלומים שנערך עם התובע שולמו על ידו חובות דמי חכירה שנתיים, הוצאות פיתוח ודמי חכירה ראשוניים בגין הגדלת השטח מ-1170 מ"ר ל-1380 מ"ר, לאחר הסדרת התשלומים נחתם ביום 3.8.89 חוזה החכירה (נספח ג' לכתב התביעה) ביחס למגרש 11 בשטח של 1380 מ"ר. 9. הנתבע ציין כי ביום 26.8.90, אושרה למתן תוקף תב"ע חדשה מס' 16/120/03/4 שיעודה לתעשיה, פעם נוספת המציא התובע מפת מדידה מטעמו, ככל הנראה לקבלת היתר נוספת לבניה במגרש ועל פי מפת המדידה החדשה מסתבר כי גודלו של המגרש הוא 1138 מ"ר ולא 1380 מ"ר כפי שהיה גודלו במפת המדידה שהמציא התובע משנת 1975. 10. הנתבע טען כי התובע פנה אליו בדרישות להשלים לו את השטח החסר, הוא מצידו הודיע לו כי לא יוכל לקבל שטח נוסף אלא יוחזרו לו הכספים ששילם על פי חוזה החכירה בגין השטח החסר, עקב דרישותיו החוזרות ונשנות של התובע לקבל את תוספת שטח הנחוצה לו לקמת מבנה נוסף, נאות הנתבע (בפגישה מיום 19.4.94) להמליץ בפני מהנדס העיר וגורמים בעיריה ובוועדה המקומית לאפשר לתובע לקבל אחוזי בנייה על פי גודל המגרש המקורי אך פתרון זה לא נסתייע. הנתבע הוסיף כי ביום 22.11.04, נרשמה פרצלציה ובעקבותיה הפך מגרש 11 לחלקה 10 בגוש 2519 בשטח של 1186 מ"ר (ר' נספח ח'). לטענת הנתבע עומדים לזכות התובע כספים בגין ההפרש בשטח (בין 1380 מ"ר ל- 1186 מ"ר) לפי ערך יסודי למטר מרובע כקבוע בשומה המקורית משנת 1972 ובצירוף הפרשי הצמדה ומע"מ. 11. לשיטת הנתבע התובע זכאי לקבל כספים אך ורק בהתאם לסעיף 11 להסכם החכירה ובהתאם להחלטת המנהל מס' 1417 מיום 7.7.05, בהתאם לה החזר בגין קיטון בשטח המגרש יערך לפי השומה המקורית בתוספת ריבית והצמדה. 12. לטענת הנתבע התובע מתעלם ממערכת היחסים לרבות החוזה שקדם לחוזה הפיתוח, לדבריו הוא לא התחייב להקצות לתובע מגרש בשטח מסוים, אלא נרשם בחוזה בלשון מפורשת "שטח 1380 מ"ר בערך". לטענת הנתבע נקבע בסעיף 11 להסכם החכירה (נספח ג' לכתב התביעה) ,בין היתר, כי החוכר מצהיר כי ידוע לו ששטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים (סעיף א') והחוכר מצהיר כי "ידוע לו כי בעקבות מדידה לצורכי רישום עלול להתברר ששטח המגרש קטן יותר או גדול יותר מהשטח לפיו נקבע הערך היסודי של המגרש" (סעיף ב'). 13. התובע הגיש כתב תשובה ביום 5.4.06. בכתב התשובה הכחיש התובע את טענת הנתבע בסעיף ז' לכתב ההגנה לפיה הנתבע קיבל מהתובע מפה מטעה כביכול. התובע מאשר כי באותה בקשה שהוגשה בתקופת הפיתוח נרשם כי שטח המגרש הינו 1380 מ"ר ורישום זה היה תוך תיאום סופי עם מתכנן המחוז דאז של הנתבע לאור שינוי תוכנית מפת המתאר (ר' נספח א'). לטענת התובע אין זו אחריותו להמציא לנתבע מפה טופוגרפית עם סימון גבולות המגרש לקראת עריכת חוזה החכירה וכי חובה על הנתבע להחזיק בידיו מפה של הנכס וחובה עליו להשוות כל מפה המוגשת על ידי חוכר למפה שבידיו ולא לאשר לחוכר דבר מקום שאין התאמה בעיניהן. 14. בהמשך לישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 19.2.07, הגיש הנתבע חוות דעת של מר אייל מידן שמאי מקרקעין מחוזי. בהמשך לישיבת קדם המשפט מיום 27.6.07, לפי שלא התקיים הליך של גישור בתיק ובהתאם להסכמת הצדדים נקבע התיק לשמיעת עדויות השמאים ביום 17.2.08. עדות השמאים 15. השמאי מר רון רודיטי אשר ערך חוות דעת מטעם התובע מיום 18.3.04, ציין בעדותו, בין היתר, כי התאריך הקובע לחוות דעתו הינו 10.4.92, שזה התאריך בו הוצאה מפת המדידה. המומחה לא ידע כי לאחר מתן חוות דעתו בוצעה פרצלציה למקרקעין, הוא נשאל כיצד השטח החדש שנקבע למגרש (1186 מ"ר) ישנה את חוות דעתו והוא השיב "אני התייחסתי ל-1138 מ"ר ואם את אומרת שזה 1186 מ"ר צריך לבדוק איפה השינוי בקווי הבניין ויתכן וצריך להתאים את חוות הדעת בהתאם לשטח החדש" (עמ' 8 למעלה עד שורה 1). השמאי אישר כי לא היה ידוע לו קודם כי המגרש הוגדל ל-1380 מ"ר לאחר שבעבר היה רשום 1170 מ"ר (עמ' 8, שורות 13-15). הוא ציין כי לא חשב שזה רלבנטי כמה שילם התובע בזמן חוזה החכירה למנהל והוא לא התייחס למחיר. לשמאי הוצג כי אם במועד החתימה על חוזה החכירה בשנת 89 שילם התובע כ-3,000 ₪ על הגידול בשטח מ-1170 מ"ר ל-1380 מ"ר, האם זה היה משנה משהו בחוות דעתו, תשובתו: "אין לי יכולת כרגע להתייחס למועד הקובע הזה. לשאלת בית המשפט יכול להיות כי 3,000 ₪ נובעים משווי המקרקעין, יכול להיות לא קשור, אין לי דרך לעקוב אחר זה, אם אין תיעוד או חוות דעת" (עמ' 8, שורות 22-26). הוצג למומחה כי קיטון במגרש של 194 מ"ר מתוך מגרש של 1380 מ"ר שווה ל-14% ואלה מתוך 120,000 דולר, מסתכמים ב-16,800 דולר וזאת בהנחה שלא חל שינוי בגבולות המגרש ובצורתו תשובתו: "לדעתי זאת צורת התסכלות פשטנית מדי בשביל לקבוע עמדה בעניין זה, צריך לעדכן את הנתונים ולערוך את חוות הדעת מחדש" (עמ' 9, שורות 4-10). במענה לשאלת ב"כ הנתבע ציין השמאי כי אין ברשותו את התחשיבים שהוא ערך בהתאם להם הגיע לשווי מגרש של 120,000 דולר, לדבריו הוא הסתמך על עיסקה ברח' המרכבה שבה נמכר נכס שנקנה בשנת 92, במסגרת כינוס נכסים בשנת 2002 בסך של 160,000 דולר (ראה תשובתו בעמ' 9, שורות 11-33 ו-עמ' 10 למעלה עד שורה 12). 16. השמאי מטעם הנתבע מר אייל מידן בחקירתו, ציין, בין היתר, כי ההנחיה אליו דרך השמאי הממשלתי היתה שהוא יערוך חוות דעת בהתייחס לשינוי בערכו של המגרש בגין שינוי בשטח ביחס לתב"ע שהיתה בתוקף במועד הסכם החכירה בשנת 1989 (עמ' 11, שורות 17-23). הוא נשאל בשים לב לפיסקה הרביעית בחוות דעתו האם היא לא סותרת את ההנחיה שקיבל תשובתו היתה כי זו מסתדרת היטב עם ההנחיה מאחר ויש הבדל בין מועד חתימת החוזה לבין מועד תחילת החכירה כפי שקרה בענייננו כאשר מועד החתימה היה בשנת 89 ואילו החכירה החלה כבר בשנת 72 (עמ' 11, שורות 24-31). השמאי ציין כי תקופת החכירה הוגדרה החל מיום 10.12.72, הערכים המופיעים בחוזה החכירה משנת 89 הינם ערכים ליום אישור העיסקה בשנת 1972 ולכן תאריך החתימה על החוזה אינו רלבנטי, אלא תוכנו (עמ' 12 למעלה עד שורה 4). השמאי נשאל כיצד השפיע השינוי בשטח הנקוב בהסכם על דמי החכירה בעת עריכת חוזה החכירה בשנת 89, תשובתו: "דמי החכירה שמצויינים באותו עמ' בהגדרה של דמי חכירה, או לחילופין הערך היסודי של המגרש, 1.38 ₪ זה 13,800 לירות לפי 1.38 ₪ כפול 10,000 וזאת כדי לעבור ללירות. 13,800 לירות זה בערכי שנת 72. אם ניקח 13,800 לירות חלקי השטח 1380 מ"ר שמופיע בהסכם נקבל 10 לירות למ"ר קרקע לשנת 72. שזה היתה הערכת הקרקע לשנת 72. גם הצלחתי לאתר את השומה המקורית שקבעה 10 לירות ובנתון זה אני בטוח. כאשר באו לשלם בשנת 89 את החוזה חכירה הזה סביר להניח שהמנהל עשה איזה שהוא קיזוז בין הסכום הזה לבין מה שהגיע לו בחוזה הסכם הפיתוח שבו מופיע 1070 מ"ר אבל בערכים האלה. לא יכולים לעשות אחרת כי אין להם נתון אחר. זה המחיר שמדובר בהסכם הזה. אם לוקחים את המחיר הזה ומצמידים אותו לשנת 89 זה מה שהמנהל עושה, זה יהיה משהו כמו 17,000 ₪, דהיינו זה ערכו של המגרש 1380 מ"ר לשנת 89. לכן בעצם הוא שילם על הפער בין 1186 מ"ר ל-1380 מ"ר משהו כמו 3,000 ₪. זה מה שכתבתי במכתבי מיום 27.5.07" (עמ' 12, שורות 15-28). 17. השמאי מטעם הנתבע אישר כי אחוזי הבנייה בשטח כמו באיזור התעשיה בו מצוי המגרש הם מגזרת של גודל המגרש והוא נשאל האם נכון כי קווי הבניין משתנים בנכס גדול יותר או קטן והוא השיב: "בוודאי, אני לא טענתי מעולם שערך המגרש לא ירד כתוצאה מכך שאם היה 1380 מ"ר ועכשיו 1186 מ"ר". לשאלת בית המשפט אז מה אתה טוען, משיב: "שזאת לא השאלה, אלא חוזה החכירה". (עמ' 15 שורות 4-14). 18. בהתייחס לת/3 אישר השמאי כי ערך את השומה מעודכנת ביום השומה מאחר ואז טרם ידע על הסכסוך המשפטי, אם כי הבין שיש בעית גבולות והוא לא נכנס לחוזה עניין החכירה ומועדים (עמ' 17, שורות 13-17). במענה לשאלת בית המשפט השיב השמאי כי בדיעבד מעיון בשומתו הוא מבין "שהמנהל התכוון שיש לתובע זכויות חכירה ואמרנו של-1380 מ"ר לפי תב"ע ישנה, אמרו עכשיו יש תב"ע חדשה אז נעשה הערכה לשטח המגרש הקטין לפי התב"ע החדשה והערכה לפי השטח הגדול לתב"ע הישנה וככה אפשר לפתור את המצב הקיים. ככה אני מבין את כוונת המנהל בהזמנת חות דעתי" (עמ' 17, שורות 24-30). השמאי נשאל מה לפי דעתו צריך להיות לפיכך הפיצוי לתובע, תשובתו: "למה את מכוונת להפרש לפי 170,000 ₪. לפי דעתי החוכר היה צריך לשלם כי גם לפי התוכנית החדשה הוא היה יוצא נשכר. לחוכר היו זכויות לפי התבע הישנה ובמידה ויש שינוי תבע הוא צריך לשלם דמי היתר יש לו מעבר מחוזה חכירה למחסן. לכן השווי שלו פחות מתעשיה גם לפי התבע הישנה. לכן העקיצה בין שני המצבים היתה גדולה. ברצוני להעיר כי בהקדמה לשומה אני מתייחס ל-85% אחוזי זכויות בינוי במצב הקודם. כשלמעשה השומה נערכה בהתאם לחוות הדעת של הגב' עמליה אברמוביץ בזמנו היתה סגן מנהל מחלקת התכנון של המינהל המחוזי ועל פי חוות דעתה במצב הקודם פרשנות של התבע שיש 40% זכויות בנייה ועוד 5% מבני עזר כמו שכתבתי בהתחלה 40% כפול 2. השומה נעשתה ל-40% ועוד 5% על פי המצב הקודם" (עמ' 17, שורות 31-33, ו- עמ' 18 למעלה עד שורה 6). השמאי נשאל כיצד עתה משתנה השומה בגלל הרפרצליה והגילוי ששטח המגרש הינו 1186 מ"ר, בלא התייחסות לשימושים האפשריים החדשים בהתאם לתב"ע החדשה, תשובתו: "היה צריך להוריד 14% מה-170,000 ₪" (עמ' 18, שורות 7-10). 19. בהתאם להחלטתי מיום 17.2.08, הגישו ב"כ הצדדים סיכומים בכתב לאחר אורכות שנתנו, ב"כ התובע ביום 3.12.08, ב"כ הנתבע ביום 22.6.09 וב"כ התובע ניצלה זכותה להגיש סיכומי תשובה ביום 3.8.08. דיון והכרעה סקירת מוצגים רלוונטיים 20. התמונה העובדתית בעיקרה אינה שנויה במחלוקת. המקרקעין הוקצו לתובע בפטור ממכרז בשנת 1972 (ר' נספח א' לכ"ה). השמאי המחוזי במכתבו מיום 22.10.72 מתייחס למגרש בשטח של 1070 מ"ר ומעריך מחירו ב-10 ל"י למ"ר (ר' נספח ב' לכ"ה). בנספח "ג" לכ"ה - פרוטוקול ישיבת הנהלה של המנהל מיום 10.12.72 נאמר, בין היתר, שהשמאי הממשלתי העריך שוויו של המגרש ב-10,800 ל"י לפי 10 ל"י למ"ר, והוחלט לאשר החכרת השטח לתובע למשך 49 שנה. ביום 26.1.73 הודיע המינהל לתובע על ההחלטה להחכיר לו את הקרקע בתשלום של 80% מערכה כדמי חכירה ראשונים (8667 ל"י). ביום 21.9.74 נחתם בין הצדדים הסכם פיתוח (נספח "ד" לכ"ה), לפיו התחייב התובע לשלם למינהל את כל המיסים, ארנונה ותשלומי החובה, ולהפקיד בידיו סך של 8560 ₪ (המהווים 80% מערך המגרש - 10,700 ₪), ולשלם גם דמי שימוש בסך 107 ₪ לשנה. התובע הצהיר בסעיף 6 להסכם כי הוא קיבל החזקה בו ב-10.12.72 ומצאו "מתאים לצורך זה (הקמת מחסן - ד.ח.) והוא מוותר על הברירה לאחר ראיה, ברירה מחמת מום וכל ברירה אחרת". בסעיף 11 להסכם הפיתוח הוצהר על ידי התובע ("היוזם") כי "ידוע לו ששטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים" (סעיף קטן א'), כי הוא מתחייב להסכים לכל שינוי בגבולות המגרש או בשטחו עקב שינויים בתכנון בנין עיר, הסדר קרקעות וכיוצ"ב ולראות את המגרש בגבולותיו החדשים הרשום ולקבל את החזקה בו. (סעיף קטן ב'). עוד התחייב התובע (בסק' ג') כי הוא "לא יבוא בתביעות כל שהן כלפי המינהל בכל הנוגע לשינויים שיחולו לגבי שטח המגרש ו/או גבולותיו". ברשימה המהווה חלק מהסכם הפיתוח נאמר, כי שטח המגרש הינו 1070 מ"ר בערך. שטח זה אף עולה ממחירו הראשוני של המגרש, אשר הועמד על סך של 10,700 ל"י לפי 10 ל"י למ"ר (10/10700). (ר' גם התשריט ת/2 נושא חותמת המינהל מיום 6.1.85, טרם חתימת חוזה החכירה). בין המוצגים שהוגשו לתיק בית המשפט מצוי "מפרט" (ר' ת/1) שנערך בינואר 73, המבקש הינו התובע, עורך הבקשה הינו א. ליבוביץ, חותמת המינהל המוטבעת על המסמך הינה מספטמבר 1973. במסמך זה מוגדר שטח המגרש, 1378 מ"ר. כמוצג נ/1 הוגשה מפה מצבית וטופוגרפית, נושאת תאריך 5.3.73 ביחס לגוש 1215, חלקה 11 אשר הוכנה "עבור מהנדס איזידור ליבוביץ אשקלון", בה הוגדר שטח המגרש, 1378 מ"ר. לפי שהתובע לא שילם לנתבע דמי חכירה והוצאות פיתוח הוגשה נגדו תביעה לסילוק יד בחודש 12/88 {ת.א. (אש'ק) 4055/88}(ר' נספח א' לכ"ת). לאחר שיושרו ההדורים בין הצדדים, נחתם ביניהם בחודש אוגוסט 1989 חוזה חכירה (נספח ג' לכ"ת) ביחס למגרש בשטח של 1380 מ"ר (ר' גם התשריט ת/4 נושא חותמת המינהל מיום 9.5.89). לאחר שבחודש אוגוסט 1990 אושרה למתן תוקף תב"ע חדשה מס' 16/126/03/4 שיעודה לתעשייה, המציא התובע לנתבע פעם נוספת מפת מדידה חדשה, לפיה גודלו של המגרש הינו 1138 מ"ר (ר' מוצגים נ/2 ו-ת/5 נושאי חותמת הנתבע מיום 9.6.92). כן יצויין כי בחודש נובמבר 2004 נרשמה פרצלציה אשר בעקבותיה הפך מגרש 11 לחלקה 10 בגוש 2519 בשטח של 1186 מ"ר (ר' נספח "ח" לכ"ה). השוני בשטחים 1380 מ"ר אל מול -1138 מ"ר, הוביל למחלוקת נשוא תיק זה, על רקע דרישת התובע כי הוא יפוצה על "השטח החסר" כמפורט לעיל. חוזה החכירה בין הצדדים נחתם כאמור ביום 3.8.89 חוזה חכירה ביחס למקרקעין הנדונים. במבוא להסכם נקבע כי הוא מהווה "חלק בלתי נפרד מתנאי חוזה החכירה המצורפים לו ואשר רק ביחד הם מהווים את חוזה החכירה". במבוא אף הוגדר כי החוכר (התובע) מאשר שקיבל את המוחכר לחזקתו ב-10.12.72. המוחכר - המגרש מתואר, בין היתר, כמגרש מס' 11 בגוש 1215 חלק מחלקה 47 ו-2 בשטח של 1380 מ"ר בערך. תקופת החכירה הינה מ-10/12/72 ועד 9/12/2021. ביחס לדמי החכירה נקבע כי דמי החכירה הראשונים (80%) מהערך היסודי של המגרש ייחשבו כתשלום דמי החכירה הראשונים , ודמי החכירה השנתיים יהיו 5% מההפרש בין השיעור המלא (100%) של הערך היסודי של המגרש לבין שיעורם של דמי החכירה הראשוניים בסך של 164.09 ₪ ליום 1.4.89, הערך היסודי של המגרש נקבע על 1.38 ₪. סעיף 11 לתנאי החכירה שכותרתו: "שינוי גבולות המגרש וקביעה סופית של שטחו" קובע: "א. החוכר מצהיר, כי ידוע לו ששטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים בתכנון על-פי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה 1965, הסדר קרקעות וכיוצא באלה. ב. החוכר מצהיר שידוע לו כי בעקבות מדידה לצורכי רישום עלול להתברר ששטח המגרש קטן יותר או גדול יותר מהשטח לפיו נקבע הערך היסודי של המגרש. ג. במקרה וכתוצאה משינויים כאמור בסעיף קטן (א) לעיל יוגדל או יוקטן שטח המגרש ו/או ישתנו גבולותיו וכן במקרה ויתברר כאמור בסעיף קטן (ב) לעיל ששטח המגרש קטן יותר או גדול יותר מהשטח לפיו נקבע הערך היסודי של המגרש, החוכר מתחייב: להסכים לכל שינוי בגבולותיו ו/או בשטחו של המגרש כפי שיווצר עקב השינויים הנזכרים בסעיף קטן (א) לעיל. להסכים לכל קביעה בדבר שטחו של המגרש כפי שייקבע בעקבות מדידה לצורכי רישום כנזכר בסעיף קטן (ב) לעיל. לראות את המגרש בגבולותיו ובשטחו החדשים כנשוא החכירה ולקבל את החזקה בו. ד. אם כתוצאה משינויים כאמור בסעיף קטן (א) ו/או (ב) לעיל ישתנה ערך המגרש, יתוקנו דמי החכירה לפי השטח הסופי לפי הערכת השמאי הממשלתי לתאריך קביעתו של הערך היסודי של המגרש וכל צד מתחייב לשלם לצד השני רק את ההפרשים שינבעו מהתיקון הנ"ל, בתוספת הפרשי הצמדה מתאריך קביעתו של הערך היסודי של המגרש ועד לתשלום ההפרשים הנ"ל בפועל." (ר' גם סעיף 22 לעיל). תנאי מקפח בחוזה אחיד? התובע הרחיב בסיכומיו, הרחבה יתרה בדבר היות חוזה החכירה "חוזה אחיד" והתנאי הרלוונטי לעניינו "תנאי מקפח" (ר' סעיפים 24 ו-25 בפרק א' וסע' 26-32 ו-15-17 (מספר שגוי) בפרק ב' לסיכומים). העובדה שחוזה החכירה הינו "חוזה אחיד" אינה שנוייה במחלוקת (ר' סעיף יט' לסיכומי הנתבע). לא כל חוזה אחיד מכיל תנאים מקפחים (ר' סע' 29 לכ"ת). עיון בכתב התביעה המפורט מלמד כי לא נטענה בו כלל הטענה כי חוזה החכירה מכיל תנאים מקפחים!! מטעם זה בלבד העלאת הטענה בשלב מאוחר של כתב התשובה והסיכומים, מהווה שינוי חזית אסור ודינה להידחות. כהערת אגב יצויין, כי בסעיף 29 לכ"ה אושר האמור בסעיף 29 לכ"ת (לפיו חוזה החכירה הינו חוזה אחיד) וצויין כי אין לכך משמעות. אמירה זו אין משמעה היתר לתובע לשנות חזית טיעונו שבכתב התביעה, ולטעון בכתב התשובה כי מדובר בחוזה המכיל תנאי מקפח (סע' 19). אף לגופו של סעיף (סע' 11 לתנאי החכירה) לא מצאתי כי הוא מכיל תנאי מקפח כלשהו שדינו פסלות או כזה המצדיק התערבות של בית המשפט. הסעיף צופה פני עתיד במובן זה שעלול לחול שינוי בגודל המגרש (יקטן או יגדל) מהשטח לפיו נקבע הערך היסודי, שאז וככל שערכו ישתנה, יתוקנו דמי החכירה בהתאם "וכל צד מתחייב לשלם לצד השני רק את ההפרשים שינבעו מהתיקון הנ"ל..." (סע"ק ד'). לא ברורה כלל טענת התובע לפיה הסעיף מכיל תנאי מקפח, ולא עלה בידו להוכיח מהו אותו קיפוח נטען? לא למותר לציין, כי עת טען התובע והציג מפות מדידה מטעמו, לפיהו שטח המגרש "גדל" והינו 1380 מ"ר (ולא כהגדרת השמאי הממשלתי 1070 מ"ר), נהגו הצדדים באופן הנגזר מסעיף 11 לתנאי החכירה (ר' גם סע' יד' לסיכומי הנתבע) והתובע שילם רק את ההפרש המתחייב לפי ערך הבסיס. (ר' גם עדות מידן בעמ' 12 ש' 15-28). הקיטון בשטח שטחו של המגרש עבר מספר "שינויים" בהגדרתו, תחילה הוגדר על ידי השמאי הממשלתי 1070 מ"ר וכך אף במסמכים השונים משנות ה-70 כפי שתוארו לעיל, במדידות שהוגשו מטעם התובע, בשלב מאוחר יותר צויין שטח המגרש - 1380 מ"ר לאחר מכן 1138 מ"ר ולבסוף בפרצלציה נקבע שטחו - 1186 מ"ר. השמאי רודיטי מטעם התובע לא ידע לומר אם צורת המגרש וגבולותיו השתנו לדבריו "לא בטוח ולא חושב שזה רלוונטי" (עמ' 8 ש' 2 - 5). רודיטי לא ידע כי בעבר הוגדר שטחו של המגרש 1070 מ"ר (עמ' 8 ש' 13 - 15). השמאי מידן מטעם הנתבע ציין בעדותו ובהתייחס ל- ת/2 : "... אני רוצה להראות לך מפה משנת 92, שמתייחסת לאותה חלקה שאומרת שהשטח שלה 1138 מ"ר, יש לנו את ת/2 שמדברת על 1070 מ"ר, אם אתה רואה הנכס וגם השכנים שלו שום דבר לא השתנה פה. זו בדיוק אותה המפה. שטח המגרש לא השתנה" (עמ' 16 ש' 6-8). ובהמשך: "מול העד ניצבות כרגע ת/2, ת/4 ו- ת/5 והוא ממשיך בעדותו. למעשה ניתן לראות משלושת המפות שבכל אחת מהן מצויין שטח אחר, באחת 1,070 מ"ר (ת/2) בת/5 1138 מ"ר ובת/4 1380 מ"ר. לדעתי רואים בתוכניות כי המגרש הינו אותו מגרש, שום דבר לא השתנה פרט לשטחים בטבלת השטחים". (עמ' 16 ש' 25 - 28). בסופו של יום לאחר שמיעת העדים, עיון בראיות שהוגשו והתרשמות מהן, מצאתי כי לא עלה בידי התובע להוכיח כי אכן שטח המגרש בפועל - פיזית קטן. סבורני כי בסופו של יום המחלוקת מעיקרא הינה פרי המדידה שגויה שהמציא התובע למינהל (1380 מ"ר) ואשר המינהל אימץ אותה בטעות ובתום לב, כמשקפת את שטחו של המגרש. טכניקת הפיצוי - אומדן הנזק התובע צירף לכתב תביעתו את חוו"ד השמאי רודיטי מיום 18/3/09, לפיה הפיצוי המגיע לו בגין "השטח החסר" (242 מ"ר) מסתכם בסך של 57,600 ₪, לתאריך הקובע (10/4/92). לטענת הנתבע בתמצית התובע זכאי לתשלום כספים בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 11 להסכם, כמפורט לעיל (ר' גם סע' 31 לעיל). סעיף 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי חוזה יפורש "לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". בפרשת אפרופים (ע"א 4628/93, פ"ד מט(2) 265) נקבע כי חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים ואומד דעת זה הוא המטרות , היעדים, האינטרסים והתוכניות שהצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד דעת זה למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות (ר' גם ע"א 9236/03 מקל נ' צח השקעות פ"ד 61 (2) 268, 279 - 281 ; דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מ"י תק -על 2006 (1) 1681). תכלית החוזה נקבעת על פי כוונתם המשותפת של הצדדים. אלה האינטרסים, המטרות והיעדים המשותפים אשר הצדדים ביקשו מבחינתם שלהם להגשים באמצעות החוזה. זהו "אומד דעתם" זוהי התכלת הסובייקטיבית של החוזה. (ר' רע"א 1185/97 יורשי מילגרום נ' לגרוב נ' מרכז מרכז משען פ"ד נב (4) 145, 157). 43. התכלית האובייקטיבית היא פרי הקונסטרוקציה המשפטית , אין היא פרי רצונם של הצדדים, הפנייה לתכלית האובייקטיבית נעשית כאשר התכלית הסובייקטיבית אינה מצליחה לפתור את הקושי שבפניו ניצב השופט (ר' פרשת אפרופים 313, ע"א 565/85 גד נ' נביאי פד מב (4) 422, 430). התכלית הסובייקטיבית משקפת את הרצון הראלי המשותף של הצדדים לחוזה, התכלית האובייקטיבית משקפת את הרצון ההיפוטטי (ר' פרשת מילגרום 158). 44. לעקרון תום הלב השפעה משולשת על פרשנות החוזה. מכוחו יש לפרש חוזה על פי אומד דעתו (הסובייקטיבי) המשותף של הצדדים, כל חוזה צריך להתפרש באופן שתכליתו היתה הגשמת עקרון תום הלב וחסר בחוזה יש להשלים על פי עקרון תום הלב (ר' ג' שלו, "דיני חוזים - לקראת קודיפקציה של המשפט האזרחי", תשס"ה, 411 - 413 , 442 - 443). 45. ב-ע"א 480/07, 7379/06 ג.מ.ח.ל חב' לבניה נ' טהוליאן ואח' (10.9.09) נפסק, בין היתר, כי על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים ניתן ללמד בראש ובראשונה מלשונו של החוזה ומקום בו לשון החוזה ברורה וחד משמעית , חזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ויש לכן להעניק לה משקל מכריע בפרשנות (ר' גם: ע"א 5856/06 לוי נ' נורקיט (28.1.08); ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלון סכסון (13.2.08): רע"א 2903/08 אברהם נ' ברקוביץ (9.9.09)]. 46. השמאי רודיטי נשאל האם ידוע לו שהמגרש הוגדל מ- 1070 מ"ר ל- 1380 מ"ר והשיב שלא וכי הוא יצא מחוזה החכירה. הוא נשאל האם ידוע לו כמה שילם התובע על המגרש בזמן שנערך חוזה החכירה והשיב שהוא לא חשב שזה רלבנטי, ואישר כי למחיר לא התייחס (עמ' 8 ש' 13 - 21). לרודיטי הוצג כי בשנת 1989 שילם התובע כ- 3000 ₪ בעבור הגידול מ- 1070 מ"ר ל- 1380 מ"ר והוא נשאל האם זה היה משנה מחוות דעתו? והשיב: "אין לי יכולת כרגע להתייחס למועד הקובע הזה. לשאלת בית המשפט יכול להיות כי 3,000₪ נובעים משווי המקרקעין יכול להיות לא קשור, אין לי דרך לעקוב אחר זה, אם אין תיעוד או חוות דעת". (עמ' 8 ש' 24 - 26). [ר' והשווה לענין זה תשובת השמאי מידן בעמ' 12 ש' 15 - 28 (סע' 18 לעיל)]. 47. בהיבט השמאיי (הנותן תוקף לאומד דעתם של הצדדים כפי שבא לידי ביטוי בסעיף 11 לתנאי החכירה, ואף שימש נר לרגלם של הצדדים בהזדמנות קודמת עת "גדל" המגרש מ- 1070 מ"ר ל- 1380 מ"ר), מצאתי כי עדיפה בעיני גירסת הנתבע, לפיה, התובע זכאי לפיצוי בהתאם לערך הבסיס, כפי שנעשה ע"י הצדדים בהזדמנות הקודמת כששטח המגרש "השתנה". 48. התאריך הקובע אליו התייחס השמאי רודיטי (10/4/92) הינו תאריך שרירותי, חסר כל משמעות ורלוונטיות במערכת היחסים החוזית בין הצדדים. למרבה הצער לא הובאו בפני שמאי זה, ע"י התובע, הנתונים הרלוונטים הראשוניים (משנות ה- 70) וכך אף הוא לא עודכן או לא ידע, אודות אופן חישוב תשלום התוספת (כ- 3000 ₪) ששילם התובע לנתבע, עת עודכן שטח המגרש מ- 1070 ₪ ל- 1380 מ"ר. 49. תביעת התובע כפי שהוגשה ותחשיב הנזק המופיע בה, סותרים לחלוטין את סע' 11 להסכם החכירה. אומד דעתם של הצדדים כפי שמשתקף מהוראות סעיף 11 להסכם ברור וחד משמעי. ראוי לציין כי על נוסח דומה הוסכם בהסכם הפיתוח (ר' סע' 22 לעיל). לשונו של סע' 11 חד משמעית ויש ליתן לה משקל משמעותי בפרשנותו. זאת ועוד אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, כפי שמשתקף בהוראות סע' 11 על כל חלקיו, ברור ומפורש, שהרי בעבר כאשר על פי מדידת התובע עודכן שטח המגרש מעלה (גדל מ- 1070 מ"ר ל- 1380 מ"ר) הוסיף והתובע ושילם רק את ההפרש לפי ערך הבסיס בלבד בהתאם להוראת סע' 11 (ד) לתנאי החכירה! 50. לא למותר לציין כי התובע מנוע לשיטתי מלתבוע מהנתבע הפיצוי שתבע בערך הנכון ליום 10/4/92 בזמן שנטען כי חל קיטון במגרש, שעה שלפי דווח שלו עת חל גידול במגרש והשטח עודכן (מ- 1070 מ"ר ל- 1380 מ"ר בשנת 1989 או בסמוך) תוספת התשלום היתה בהתאם לאמור בסעיף 11 (ד) לתנאי החכירה. בהיבט זה תביעתו של התובע אף מוגשת בחוסר תום לב, המתעצם נוכח העובדה שכתב התביעה מתחיל "רק" עם חתימת הסכם החכירה ואינו מפרט את העבר הרחוק יותר המשמעותי עד מאוד בענייננו. אי הוכחת שיעור הפיצוי 51. השמאי רודיטי בעדותו ציין כי חוות דעתו מתייחסת לשטח מגרש של 1138 מ"ר וכשהוצג לו שהשטח נקבע לאחר פרצלצייה ל- 1186 מ"ר "השיב כי יכול והצטרך להתאים את חוות דעתו לשטח החדש (עמ' 8 למעלה) ובהמשך אמר כי הוא צריך לעדכן את הנתונים ולערוך חוו"ד מחדש (עמ' 9 ש' 6 - 10). 52. נכון למועד כתיבת פסה"ד, לא הוגשה חוות דעת מתוקנת של השמאי ואף לא הוגשה בקשה מטעם התובע להתיר הגשת חוות דעת שכזו. באופן חלופי נקבע, כי בהנתן העובדה שחוות דעתו של רודיטי מתייחסת לשטח מגרש בלתי רלוונטי של 1138 מ"ר, בעוד שטחו הסופי של המגרש לאחר פרצלציה הינו 1186 מ"ר (ר' נספח ח' לכ"ה), הרי שביהמ"ש לא יוכל לסמוך ממצא כלשהו, על בסיס חוו"ד בלתי עדכנית זו, אשר אינה משקפת את הנזק הנטען (הפיצוי) לאשורו. הערות לסיום 53. האכסניה המתאימה, כך נראה לתביעת התובע, היתה לכאורה בגדרי סע' 14 (ב) לחוק החוזים הדן בטעות יסודית של צד אחד אשר אינה ידועה לצד השני שאז יכול הטועה לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול החוזה (ר' ע"א 240/77 כרמל נ' פרפורי פ"ד לד (1) 701,704 ). בדנ"א 2568/99 כנען נ' מ"י פד' נז (2) 632, נפסק, בין היתר, כי אין מניעה להחיל את סעיף 14(ב) גם על מצבים שבהם הצד השני נתפס לאותה טעות. בענייננו התובע לא פנה בכוון זה והצדדים לא התייחסו לנקודה זו. 54. הן בהסכם הפיתוח (נספח יד' לכ"ה) והן בהסכם החכירה (ר' סע' 31 לעיל), הוסכם והותנה בין הצדדים כי שטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים ועלול לחול בהם שינוי, בסעיף 11 לתנאי החכירה התחייב התובע אף להסכים לכל שינוי בשטח המגרש ולקבל בו החזקה. בהנתן האמור ועל רק המחלוקת בתיק (גילוי מאוחר של שטח מגרש הקטן מזה הנקוב בהסכם החכירה) יכול וניתן לומר, כי המדובר בטעות בכדאיות בעיסקה מצד התובע אשר אין בכוחה לזכותו בפיצוי כלשהו. ד. פרידמן - נ. כהן בספרם "חוזים", כרך ב', תשנ"ג, מציינים בענין זה, באורח הנראה מתאים אף למקרה דנן, כי: ".... להנחתנו התכוון המחוקק בסיפא של סעיף 14 (ד) לומר את המובן מאליו, היינו כי צד, שנטל על עצמו סיכון מסוים במסגרת חוזה, לא יוכל להשתחרר מאחריות בטענת טעות אם הסיכון התממש בדרך שונה ממה שקיווה.." (שם 726). לסיכום מצאתי כי לא עלה בידי התובע להוכיח בראיות משכנעות ועודפות כי הנתבע הפר את הסכם החכירה ותנאיו. הסתמכותו של הנתבע על המדידות שהובאו בפניו על ידי התובע, יכול שלא היתה מקצועית דיה, אך נעשתה בתום לב. הוראות סע' 11 לתנאי החכירה, שלא מצאתי בה כל פסול וקיפוח, במיוחד כאשר על פיהן נהגו הצדדים בעבר, דנות ומתייחסות לסיטואציה שבעניינו, במיוחד כיום לאחר הפרצילציה (ההסדר) והן שמכתיבות , בין היתר, את אופן חישוב הפיצוי המגיע לתובע ושיעורו. בהנתן האמור מצאתי כי דין התובענה להידחות הן מההיבט השמאיי והן מפן המשפטי. 57 . בנסיבות הענין, הסכום המגיע לתובע מהנתבע בגין הפרש השטח (1380 מ"ר - 1186 מ"ר) כערכו להיום (ר' סע' כג' לסיכומי הנתבע), ישאר בידי הנתבע, ע"ח שכר טרחת עו"ד שמחוייב בו התובע עם דחיית תובענתו. חכירהחוזה