פסק דין 1. מבוא ענייננו בתביעה נזיקית שהוגשה כנגד בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק") בעילות רשלנות ומצגי שווא כלפי צד שלישי (להלן: "התובע"), אשר רכש נכס בפרוייקט בנייה שמומן באמצעות אותו בנק. הבנק ערך עם חברת בנייה הסכם מימון לבניית פרוייקט בעיר כפר סבא. שיטת המימון שנקבעה בין הבנק לחברת הבנייה הייתה "עסקת מימון של פרוייקט סגור". במסגרת שיטת מימון זו כל תשלומי הרוכשים מופקדים לחשבון מיוחד הנמצא בפיקוח הבנק. הבנק משחרר כספים מחשבון מיוחד זה (להלן: "חשבון הליווי") לפי התקדמות שלבי הבנייה ומפקח על התקדמות הפרוייקט. התובע טוען, כי הוא הסתמך על שיטת המימון שקבע הבנק עם חברת הבנייה ועקב כך הסכים לשלם מראש בעבור הנכס ללא שהתנה את תשלומיו בהתקדמות שלבי הבנייה, כנהוג. בשלב מסוים נקלעה חברת הבנייה לקשיים והבנייה בפרוייקט הוקפאה למספר שנים. התובע טוען כי הבנק התרשל בפיקוח על שחרור הכספים בהתאם לקצב התקדמות הבנייה והזרים כספים מהתקציב הסגור של הפרוייקט גם לפרוייקטים אחרים. כתוצאה מכך, במועד בו היה ברור כי חברת הבנייה אינה מסוגלת להמשיך ולבנות את הפרוייקט לא נותר בחשבון הסגור די כסף לטובת השלמת הבנייה באמצעות חברה אחרת. בעקבות השתלשלות האירועים קיבל התובע חזרה את הקרן של הכספים ששילם שהובטחו בערבות בנקאית מכוח חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. עם זאת, טוען התובע שנגרמו לו נזקים שונים, עקב העסקה הכושלת, ביניהם: תשלום מסים ואגרות, שכ"ט עו"ד ועלויות מימון והפסד רווחים כתוצאה מאי קבלת הנכס במועד. מכאן התביעה. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית על פיצול הדיון לשאלת האחריות בשלב ראשון ובמידת הצורך לשאלת היקף הנזק בשלב שני. הסכמה זו זכתה לאישור בית המשפט ביום 21.12.98. לפיכך אדון במסכת זו רק בשאלת אחריותו של הבנק כלפי התובע. 2. עובדות ועיקרי טענות הצדדים התובע, יצחק חייק, מנהל עסק בשם, "חייק במות" באור יהודה ועוסק בהקמת במות, תפאורות, אירועים ושלטים. הנתבע הוא תאגיד בנקאי הרשום בישראל כדין. התובע מנהל במשך שנים רבות חשבונות פרטיים ועסקיים באמצעות סניף אור יהודה של הבנק. בחודש פברואר 1993 או בסמוך לכך, פנו אל הבנק ה"ה עמוס שחר, מנהל חברת ש.ה.ל שירותי הנדסה לקבלן בע"מ (להלן: "ש.ה.ל") ומר מאיר קאשי, מנהל ובעל מניות בחברת שולמית בנין ופיתוח והשקעות בע"מ (להלן: חברת שולמית"), והציגו בפני הגורם המוסמך בבנק תוכנית למבנה בית מלאכה, אולם שמחות ומחסנים בן 3 קומות, בשטח בניה כולל של 3,498.62 מ"ר באזור התעשייה בכפר סבא, על המקרקעין הידועים כמגרש 106/2 בגוש 7607 (להלן: "הפרוייקט"), וביקשו מימון לפרוייקט. הפרוייקט הוצג לבנק כעסקה משותפת בין חברת שולמית לבין ש.ה.ל, באופן שחברת שולמית, בעלת הזכויות במקרקעין, התקשרה בהסכם קומבינציה עם ש.ה.ל, אשר במסגרתו התחייבה שולמית להעביר לש.ה.ל 50% מזכויותיה במקרקעין בתמורה להקמת המבנה על ידי ש.ה.ל. לצורך החלטה למימון בפועל, הזמין הבנק סקר ראשוני ממפקח הבניה המיועד מטעמו, שמאי המקרקעין עודד טור סיני, ובמהלך חודש מרץ 1993 נתקבל דו"ח 0 מהשמאי הנ"ל. בהתאם לממצאי הבנק ונתוני הפרוייקט, החליט צוות האשראי מטעם הבנק לאשר לש.ה.ל ולחברת שולמית מסגרת אשראי למימון ביניים של הפרוייקט בסך 800,000$, שהיווה כ-30% מעלות בניית הפרוייקט כולו, ובנוסף מסגרת למתן ערבויות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974. בהמשך לכך, נחתם בין חברות שולמית וש.ה.ל ובין הבנק הסכם הליווי נשוא תיק זה, אשר הוכתר בכותרת "כתב התחייבות - אשראי למימון בנייה". כמו כן, נפתח בסניף נווה מגן של הבנק, חשבון משותף שהוכתר בשם "בית שולמית" וזכויות החתימה בו הוקנו למר עמוס שחר בלבד בצירוף החותמת בית שולמית. הסכם הליווי פרט את הצהרות הלווה והתחייבויותיו בקשר עם קבלת האשראי למימון הבנייה. בהסכם נקבע אף מנגנון הפיקוח על כספי הפרוייקט. בתחילת שנת 1994 פגש התובע את מר מאיר קאשי (להלן: "קאשי") שהציג עצמו כיזם וכמנהל של חברת "שולמית" והציע לתובע לרכוש חלק בפרוייקט. המבנה היה בשלבי בניית שלד קומת הכניסה. לטענת התובע, קאשי מסר לו כי הפרוייקט נבנה בליווי פיננסי של הבנק שמינה את השמאי עודד טור סיני כמפקח מטעמו על הקמת הפרוייקט (להלן: "המפקח") ותפקידו לעקוב אחר התקדמות הפרוייקט ולהמליץ על שחרור כספים מחשבון הליווי בהתאם להתקדמות הפרוייקט, עלויות ההקמה והביצוע בפועל. לטענת התובע הוא פתח במו"מ עם נציגי ש.ה.ל ושולמית, ודרש כי התשלומים יבוצעו בהתאם לשלבי הבנייה ומסירת החזקה בפועל. לטענתו, הסבירו לו נציגי ש.ה.ל ושולמית כי אין מקום לחששו שכן הבנק מפקח על הפרוייקט ומשחרר כספים מחשבון הליווי בהתאם לפיקוח והתקדמות הקמת ובניית הפרוייקט ולכן אין סיבה לחשוש להשקעתו או שלא יקבל את הנכס. מחיר הנכס היה 650,000$. לטענת התובע, לאור כוונתו לממן את הרכישה באמצעות הלוואה מהבנק הוא פנה למר חזי יעקובי, מנהל סניף אור יהודה של הבנק ושניהם ביקרו יחד בפרוייקט. לטענת התובע הסביר לו מר חזי יעקובי אודות משמעות הליווי הפיננסי של הבנק לגבי הפרוייקט ונמסר לו כי כספי הרוכשים מופקדים בחשבון ליווי של הפרוייקט והבנק משחרר כספים מחשבון זה בהתאם להתקדמות הבנייה בשטח לפי דיווחי המפקח. ביום 1.2.94 חתם התובע על הסכם הרכישה. המפקח על הפרוייקט מטעם הבנק, הוציא לתובע שומת נכס בסך 650,000$ על מנת לאפשר לו לקבל הלוואה מהבנק בשיעור דומה. הבנק העמיד לתובע חמש הלוואות בסך כולל של 1,940,550 ₪ (שווה ערך ל-650,000$), שהועברו בהעברות בנקאיות מסניף אור יהודה אל סניף נווה מגן (סניף הליווי). התובע ביקר בפרוייקט כדי להכשיר את הנכס, תוך כדי הבנייה, לצורך ייעודו לאולם אירועים ושמחות. התובע ביקש להסיר עמוד, לפתוח קירות, להגביה את התקרה מול המקום שיעוד לבמת התזמורת ועוד. לטענת התובע, לקראת מאי או יוני 1994 הוא הבחין כי הבנייה בפרוייקט הופסקה כמעט לחלוטין. לטענתו הוא פנה בעניין זה למנהל סניף אור יהודה (מר חזי יעקובי) שהפנה אותו למנהל סניף נווה מגן, מר משה קליין. לטענת התובע הוא נפגש עם מר משה קליין וביקש לדעת האם יש בעיות עם הקבלן ש.ה.ל. לטענתו השיב לו משה קליין כי אין לו מה לדאוג והבנק בשליטה מלאה על הנעשה. לטענת התובע בעקבות דברי הרגעה אלו, הוא העביר את התשלום האחרון בסך 243,750 ₪ ביום 7.7.94 באמצעות העברה בנקאית מסניף אור יהודה לסניף נווה מגן של הבנק. באוקטובר 1994 נודע לתובע כי חברת ש.ה.ל נקלעה לקשיים כספיים קשים והוגשה נגדה בקשת פירוק. במועד זה הבין התובע באופן סופי כי לא יהיה ביכולתה לסיים את הפרוייקט ולמסור לתובע את הנכס בתאריך שנקבע ועבר זה מכבר ה-1.9.94. ביום 26.10.94 פנה ב"כ של התובע לבנק, וטען בשם התובע כי מרשו הסתמך על מנגנון הפיקוח שקבע הבנק. משהתרשל הבנק בביצוע הפיקוח אליו התחייב הוא חייב בתשלום פיצויי (תצהיר התובע נספח ב') במכתבו מיום 1.11.94 השיב הבנק כי "חבותו של בנק הפועלים בע"מ כלפי מרשך גלומה בערבות" (תצהיר התובע נספח דג'). בנובמבר-דצמבר 1994 הגיש בנק הפועלים בקשות לביהמ"ש המחוזי בתל-אביב, למנות מטעמו כונס נכסים ולאכוף שעבודים על זכויות ש.ה.ל וחברת שולמית בפרוייקט. ביהמ"ש מינה את עו"ד דב פישלר לכונס נכסים על הפרוייקט. ביום 2.7.95 הודיע כונס הנכסים מטעם הבנק, עו"ד דב פישלר, לרוכשים ובכלל זה גם לתובע, כי ביום 19.6.95 ניתן פסק דין האוכף את השעבודים שעשו ש.ה.ל ושלומית כלפי הבנק על הפרוייקט וכי אין בכוונתו להמשיך בבניית הפרוייקט באופן ישיר אלא למצוא גוף שיפרע את החוב כלפי הבנק כנגד קבלת זכויות הבנק בפרוייקט (ת/14). בפועל הושלם הפרוייקט לאחר כארבע שנים. בין לבין, ועקב ההתפתחויות האמורות, החליט התובע לבטל את הסכם הרכישה ולקבל חזרה את ערבויות המכר. בין השאר מנמק התובע את החלטתו זו בנימוקים הבאים: א. כונס הנכסים הודיע לביהמ"ש כי המשך הבנייה מותנה בהשקעה כספית נוספת בסך של 700,000$ (נספח לו' לתצהיר קאשי). ב. כונס הנכסים הודיע לצדדים כי אין בכוונתו להמשיך את הבנייה. ג. על התובע היה מוטל עול עלויות מימון הלוואה שלקח לצורך רכישת הפרוייקט. ביום 14.5.95 נחתם הסכם בדבר ביטול הסכם הרכישה בין התובע לבין ש.ה.ל, באמצעות כונס הנכסים. בהסכם נקבע כי אין בחתימתו כדי להוות ויתור או מניעה מטעם מי מהצדדים להגיש תביעות. ההסכם אושר על ידי בית משפט זה. ביום 7.7.95 נפרעו כספי הערבויות הבנקאיות בסך 1,940,000 ₪ לחשבון התובע בסניף אור יהודה. יצוין כי הסכום הנ"ל זהה לקרן ההלוואות הרכישה, שהועברו לחשבון הליווי בסניף נווה מגן של הבנק. 3. סלע המחלוקת שתי שאלות עומדות לדיון לפני. הראשונה - האם קמה אחריות מושגית של בנק כלפי השקעתו של צד שלישי אשר רוכש נכס שבנייתו ממומנת ומפוקחת על ידי הבנק בשיטת מימון של פרוייקט סגור. באם התשובה לשאלה זו תהא חיובית אזי תעלה השאלה השנייה - האם קמה אחריות קונקרטית בעילת רשלנות או עילה נזיקית אחרת של הבנק בנסיבות המקרה דנן. 4. דיון והכרעה פרוייקט סגור בפתח הדברים אסקור תחילה שיטת המימון באמצעותה היה אמור להיות מוקם הפרוייקט נשוא תיק זה, המכונה שיטת מימון של פרוייקט סגור (להלן: "שיטת הליווי הפיננסי"). הבנה מעמיקה של עקרונות שיטת מימון זו חיונית לצורך בחינת פעולות הבנק לאור עקרונות נזיקיים של סבירות ואחריות. פרופ' דן גלאי, המכהן בבית הספר למינהל עסקים, באונ' העברית בירושלים הסביר את מהות עקרונות השיטה בחוות דעתו מטעם הבנק כדלקמן (בעמוד 2) - "2.1 האשראי ניתן לפרוייקט ספציפי, כלומר הלווה והבנק מגדירים באופן ברור, את מטרת המימון ואת מהות הפרוייקט והיקפו. הפרוייקט מתואר לרוב בתוכנית עסקית המפרטת את תחזית ההוצאות וההכנסות של הפרוייקט, לוחות הזמנים לביצוע. על סמך פרוגרמה זו מתאים הבנק את קצב המימון הנדרש ואת גובה ההון העצמי שעל הלווה להשקיע בפרוייקט כתנאי לעסקת הליווי, לדרישות המימון של הפרוייקט. 2.2 התשלומים לספקים והתקבולים מרוכשי הדירות יחד עם ההון העצמי מנוהלים בחשבון בנק נפרד עבור הפרוייקט, כאשר המטרה היא לאפשר מעקב על הזרמת המימון לצורך הקטנת הסיכון. הבנק מאשר משיכת כספים מהחשבון בהתאם לשיקול דעתו של הבנקאי ובהתאם לקצב התקדמות הבניה והנחיות המפקח של הפרוייקט. בדרך זו יש לבנק שליטה בניתוב ועיתוי משיכת כספים מהחשבון ובכך מקטין הבנק את החשיפה לסיכון. 2.3 לצורך השליטה בניתוב ועיתוי משיכת הכספים מהחשבון, הבנק רשאי להתקשר בחוזה למתן שירותים עם מפקח עצמאי בעל נסיון, לרוב מהנדס או שמאי מקרקעין, באופן שתפקידו של המפקח לדווח לבנקאי על קצב התקדמות הפרוייקט ולאתר חריגות, הן מבחינת לוח הזמנים והן מבחינת התקציב... 2.4 הלווה חייב לדווח באופן שוטף לבנק על כל התשלומים ששולמו והתקבולים שהתקבלו בגין הפרוייקט והסכמים שנעשו, מטרת הדיווח הינה לצרכיי מעקב ועידכון הפרטים האקטואליים ביחס לתכנית המקורית. 2.5 הזכות לקבלת כספים מרוכשים מומחות לבנק, הזכויות במקרקעין משועבדות לבנק לטובת האשראי שהעמיד הבנק לפרוייקט, כן נדרש הלווה לבצע את כל הרישומים הנדרשים לצורך השלמת השעבודים הלווה גם מתחייב ליידע את הרוכשים בדבר זכויות הבנק וכן להביא את הסכמת הרוכשים להמחאת התשלומים לבנק. 2.6 ... במקרה של אי יכולת עמידה בתנאי האשראי או "קריסת הפרוייקט" או אם התקיימו התנאים שנקבעו בהסכם הליווי להעמדת האשראי לפרעון מידיי, יכול הבנק לפעול להשלמת הבנייה באמצעות כונס נכסים... גישה זו נקראת גם גישת ההשלמה" עוולת הרשלנות עוולת הרשלנות, מעוגנת בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין - "35. רשלנות עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה. 36. חובה כלפי כל אדם החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף" עוולת הרשלנות כוללת ארבעה יסודות מצטברים, הדרושים לביסוסה ואלה הם: א. קיום חובת זהירות מושגית ב. קיום חובת זהירות קונקרטית ג. הפרת חובה זו מצד הנתבע ד. קיומו של נזק ה. קשר סיבתי - הוכחה כי הנזק נגרם כתוצאה מהפרת חובת הזהירות. לאור הגבלת הדיון לשאלת האחריות בלבד אבחן להלן האם קמה חובת זהירות מושגית וקונקרטית ובמידה וקמו, האם הפר אותן הבנק. שאלות היקף הנזק ועצם קיומו חורגות לאור ההגבלה הדיונית ממסגרת דיון זה. חובת זהירות מושגית חובת הזהירות המושגית עוסקת בקטגוריות שלמות של מזיקים, ניזוקים, נזקים ופעולות, במנותק מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע לפי מבחן הציפיות. השאלה היא מה אדם סביר יכול היה לצפות (כאפשרות פיזית) או צפה הלכה למעשה ומה אדם סביר צריך היה לצפות כקטגוריה נורמטיבית. הכלל הוא שבמקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, המצדיקים את צמצום החובה או שלילתה חרף היכולת לצפותה. מקרים בהם תישלל חובת הזהירות המושגית הם חריגים ומעטים שכן האינטרס החברתי אותו מייצג בית המשפט בשיקוליו הוא לעודד כל אדם או ישות משפטית אחרת לנקוט מידת זהירות סבירה כלפי רעהו. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא ברק בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח' פ"ד לז(1), 113 ,עמ' 114-115 (להלן: "פרשת ועקנין") - "קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" (OUGHT) לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו (ראה: ע"א 333/56, וכן MCKEW V. HOLLAND & HANNEN & CUBBITS (SCOTLAND) , LTD. (1969) AT 1623) הצפיות הנורמאטיבית - במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה - באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה... שיקולים אלה של מדיניות משפטית באים לאזן בין האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה. בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות. זוהי, ללא ספק, חקיקה שיפוטית בדרגתה הטהורה ביותר" כדי להקים את חובת הזהירות המושגית יש לבחון שלושה קריטריונים מרכזיים ואלו הם: צפיות, "שכנות" או קירבה ומסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית. אולם ראשית עלינו לסווג קטגורית את המזיק והניזוק. ובלשונו של הנשיא ברק בפרשת ועקנין לעיל - "האם קיימת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין המערער לבין כל אחד משני המשיבים? לשם מתן תשובה על שאלה זו, יש לקבוע את הקטגוריה הרלוואנטית, אליה משתייכים הצדדים. קביעה זו אינה שרירותית. היא מתחשבת באינטרסים הדורשים הכרעה. ניזוק פלוני עשוי להשתייך, בעת ובעונה אחת, למספר קטיגוריות רלוואנטיות. טול מעביד, הנוהג ברכב על מקרקעין משלו ופוגע בעובד. בדוגמא זו עשוי המזיק להשתייך לשלוש קטיגוריות רלוואנטיות שונות (מעביד, תופס מקרקעין, נהג). לעתים תוכר חובת זהירות מושגית על-פי קטיגוריה אחת ולא על פי האחרת. כמובן, עם שינוי הגישות החברתיות, מאבדים אינטרסים מסוימים את חשיבותם, ואילו אינטרסים אחרים זוכים לבכורה. כתוצאה מכך חל שינוי בקטיגוריות עצמן" מבחינה קטגורית מצד אחד ניצבים בפנינו הבנקים בתפקידם כמלווים פיננסיים של פרוייקטים לבנייה. יש אינטרס ציבורי ברור בעידוד הבנקים לנקוט בשיטת הליווי הפיננסי של "פרוייקט סגור". סגנון ליווי זה מוריד את רף סיכוני האשראי של הבנק ומאפשר לו לממן עסקאות רבות יותר. כך תורם הבנק תרומה חשובה להגברת התחרות בענף הבנייה ולהורדת מחירי הדיור בהתאם. ממצב זה נהנה הציבור בכללותו. מן הצד השני ניצבת קטגוריית רוכשי הדירות והנכסים. יש לאבחן בתוך קטגוריה זו שתי קטגוריות משנה. האחת, רוכשים מתוחכמים אשר הינם בעלי יכולת הערכה עצמית של סיכוני ההשקעה בפרוייקט הבניה. והשנייה, עליה נמנים הרוכשים אשר אין באפשרותם לבצע הערכה עצמאית של סיכוני ההשקעה בפרוייקט. רוכשים אלו נאלצים להסתמך בשיקולי ההשקעה שלהם על מידע אשר מקורו בחברות הבנייה ובבנקים אשר מלווים פיננסית את הפרוייקט. מבחינה קטגורית, על אף שהתובע ידוע כאיש עסקים מצליח, התרשמתי כי בנסיבות העניין יש לסווג אותו לקטגוריית המשנה השנייה - זו של הרוכשים הרגילים, שאינם בעלי אמצעים עצמאיים להערכת סיכוני ההשקעה בפרוייקט הנדל"ן. כאשר אתייחס להלן לקטגוריית רוכשי הדירות אתייחס לקבוצה זו, עליה נמנה התובע. טיבה של מערכת היחסים בין רוכשי הדירות ובין הבנקים במסגרת ליווי פיננסי של בפרוייקט סגור אינה מערכת של בנק-לקוח. בשיטת הליווי הפיננסי מתקיימות שתי מערכות חוזיות נפרדות. האחת בין רוכש הנכס וחברת הבנייה והשנייה בין חברת הבנייה ובין הבנק. אולם טיבן של מערכות היחסים הנפרדות הופך את מערכת היחסים כולה למערכת יחסים משולשת אשר אין אפשרות להפריד את צלעותיה זו מזו. על פי עקרונות שיטת הליווי הפיננסי מחוייב רוכש הנכס להפקיד את כל כספי הרכישה בחשבון מיוחד אשר נמצא בפיקוח מלא של הבנק ומשועבד לו. בין הבנק לרוכש הנכס אין חוזה המחייב את הרוכש להפקיד את הכספים בחשבון המיוחד ובכך להשתתף בתוכנית הליווי הפיננסי. על כן, דורש הבנק מחברת הבנייה לחייב את הלקוח להפקיד את הכספים בחשבון כאמור. בשיטת הליווי הפיננסי בה עסקינן, אין ללקוח אפשרות שלא להפוך ל"שותפו" של הבנק לעסקת המימון. זאת מעצם העובדה שרוכש הנכס מחויב להפקיד את תשלומיו לאותו חשבון ליווי מיוחד. לנוכח הדברים ניכר כי מתקיימת מערכת יחסי "שכנות" קרובה בין הבנק מחד ורוכש הנכס מאידך. כחלק אינטגרלי מהליך הליווי הפיננסי לוקח על עצמו הבנק לבצע פיקוח על ההוצאות וההכנסות מהחשבון שייוחד לפרוייקט בתלות בקצב הבנייה והתקדמותה, זאת בראש ובראשונה כדי להבטיח את השקעתו הפיננסית. אולם מרגע שנוצרים יחסי "שכנות" כה קרובים בין הבנק ובין רוכש הנכס מתוקף כך שהרוכש מפקיד סכומים משמעותיים ביותר בחשבון שמפוקח על ידי הבנק, נוצרת גם ציפיות. רוכש סביר אשר יודע כי הוא מפקיד כספים לחשבון המפוקח על ידי בנק במסגרת מערכת הסכמים משולשת בינו, בין הבנק ובין חברת הבנייה, מצפה כי הבנק אכן יפקח על דרך הוצאת אותם כספים. הוא רואה בבנק גוף מקצועי, בעל ידע הנעזר במומחים על מנת לפקח על חברת הבנייה. בע"א 5893/91 - טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח פ"ד מח(2), 573 ,עמ' 584-585 התייחס הנשיא שמגר לעניין - "מערכת היחסים שבין לקוח (ולדידי, אף מי שאינו לקוח) לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפשים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר בשל כך שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש במקרים רבים אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים, ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן (ראה להלן: א. פורת, אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות)" דיני הנזיקין עומדים בפני עצמם ואינם תלויים בקיום קשר חוזי ישיר בין הבנק ובין רוכש הנכס. מכאן, שאי קיומו של קשר חוזי אינו מעלה ואינו מוריד מהציפיות שקמה לאותו רוכש סביר. כל רוכש נכס אשר היה שומע שגוף בנקאי מלווה פרוייקט בניה ומפקח על ביצועו ועל הזרמת הכספים אליו היה סבור שהוא מפקיד את כספו ביד נאמנה. שיקולי מדיניות משפטית ראויה יחייבו במצב יחסים קטגורי זה בין הבנק מחד ורוכש הנכס מאידך להכיר בחובת הזהירות של הבנק כלפי רוכש הנכס. הבנק אינו חייב לקבל על עצמו לבצע פיקוח מסוג זה או אחר. עם זאת, מרגע שקיבל על עצמו לבצע פיקוח ברמה כזו או אחרת וגרם לצדדים שלישיים להסתמך על אותו פיקוח בכך שעירב אותם בעסקת הליווי בחייבו אותם להפקיד את כספם בחשבון שהוא שולט בו, נטל על עצמו הבנק חובת זהירות כלפיהם. במכתבו של מר זאב אבלס, המפקח על הבנקים מיום 27 באוקטובר 1992, חוזר מס' ח - 06 - 1607 מיום 27.10.92 שהוצא על ידי המפקח על הבנקים (נספח ב' לתצהירו של מר יוסף רובינשטיין מנהל אזור השרון ועמק חפר בבנק) הוא מתייחס לפוטנציאל ההסתמכות/ציפיות שנוצר אצל לקוח בכוח כתוצאה מפרסום אודות ליווי פיננסי של בנק לפרוייקט בניה - "לאחרונה נפוץ הנוהג לפיו קובעים תאגידים בנקאיים או קבלנים בידיעת התאגידים הבנקאיים, בשילוט ליד אתרי הבנייה או במודעה בעיתון, כי פרוייקט הבניה מלווה בליווי פיננסי על ידי התאגיד הבנקאי. לאחר התייעצות בוועדה המייעצת בעניינים הנוגעים לעסקי בנקאות, אני סבור כי שילוט או פרסום מעין זה עלול לגרום לאי הבנות וניתן להתרשם שקיים פיקוח פיננסי של הבנק על הקבלן או כי הליווי הפיננסי מבטיח את הדיירים מפני הסתבכות פיננסית של הקבלן. אי לכך אבקשכם משימוש בפרסומת מהסוג האמור לעיל" מלשון מכתבו של מר זאב אבלס עולה הציפיות שנוצרת אצל לקוחות בכוח עקב ליווי פיננסי של פרוייקט נדל"ן ע"י מוסד בנקאי מוכרת. כפי שציינתי לעיל, ציפיות זו אף סבירה והגיונית. מר אבלס מורה לבנקים להתגונן מפני יצירת מצג שכזה באמצעות הימנעות מפרסום מטעה. מה אנו למדים מתוך הדברים? שאם כך לגבי לקוח שראה שלט פרסום באתר הבניה אז קל וחומר שנוצרת ציפיות והסתכמות אצל לקוח שנאמר לו במפורש, בטרם חתם על הסכם הרכישה, כי הפרוייקט מלווה על ידי בנק. הלקוח מסתמך על הפיקוח שמספק הבנק ובכך נוצרת אצלו ציפייה כי הפיקוח יעשה בצורה מקצועית ומתוך הקפדה על הרציונל העומד מאחוריה - פרוייקט סגור. מכל האמור עולה כי קמה במערכת היחסים שבין בנק המלווה פיננסית פרוייקט בניה ובין רוכש נכס חובת זהירות מושגית. אחריות קונקרטית חובת הזהירות הקונקרטית איננה קיימת בחללו של עולם, אלא היא מיוחדת למזיק ספציפי, לניזוק ספציפי, לנזק ספציפי ולהתנהגות ספציפית. בחינת קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית טמונה בשאלה: האם בין המזיק הקונקרטי לבין הניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל ולעניין הנזק שנגרם בפועל. כמו חובת הזהירות המושגית, גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הציפיות. השאלה הראשונה הנשאלת היא טכנית באופיה, לאמור: האם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את התרחשות הנזק. אם התשובה לשאלה זו שלילית, אין חובת זהירות. אם התשובה חיובית, נשאלת שאלה שניה, נורמטיבית באופייה וקשורה בהכרעה ערכית, לאמור, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק. לא כל נזק צפוי מבחינה פיזית הוא נזק שיש לצפותו במישור הנורמטיבי. כשמדובר בסיכונים טבעיים סבירים ורגילים בפעילות אנוש מקובלת, נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. יפים בעניין דבריו של הנשיא ברק בפרשת ועקנין לעיל - "בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי (מבחינה פיסית) הוא נזק שיש לצפותו (במישור הנורמאטיבי). "אין דין שכל יצירת סיכון מטילה על אדם אחריות לכל תוצאה מזיקה שתיגרם בעקבותיה, אפילו אפשר לחזות תוצאה כזאת מראש" (השופט ויתקון בע"א 333/56, בעמ' 622). חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו ב אחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט - אם כמשתתף ואם כצופה - עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. בפסקי-דין אלה נקטו השופטים לשון "קבלת הסיכון", אך דומה, כי השאלה אינה אם הניזוק קיבל את הסיכון, אלא אם כעניין של מדיניות משפטית, יש להטיל על המזיק חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון. גם אם יבוא הניזוק ויוכיח, כי לא הסכים ולא קיבל אותו סיכון - לא יישמע. עניין לנו לא בקבלת סיכונים אלא בהטלת אחריות. אכן, מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעתים למעוד ולהחליק. "נפילה או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים" (השופטת מ' בן-פורת בת"א (י-ם) 277/59, בעמ'108) אלה הם סיכונים סבירים. אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היום-יום. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו" ראינו, קודם לכן, כי קיימת חובת זהירות מושגית בין בנק ובין צד שלישי הרוכש נכס בפרוייקט נדל"ן המלווה פיננסית בשיטת "פרוייקט סגור" על ידי הבנק. עתה, עלינו לבחון לאור עקרונות חובת הזהירות הקונקרטית האם במקרה הספציפי שלפנינו אכן התקיימה חובת זהירות קונקרטית בין הבנק לתובע. התובע, כמו גם יתר רוכשי היחידות בפרוייקט, התחייב כלפי הבנק להעביר את כספי הלוואות הרכישה ישירות לחשבון הליווי. בסעיף 1.2.11 להסכם הרכישה (נספח א' לתצהיר התובע), התחייב התובע כלפי חברות ש.ה.ל ושולמית להפקיד את הלוואות הרכישה באמצעות העברות בנקאיות לחשבון הליווי. בסעיף 14.15 להסכם הרכישה, התובע הצהיר כי ידוע לו שעותק ההסכם יימסר ישירות לבנק ומסירתו תהווה התחייבות ישירה של התובע כלפי הבנק בכל העניינים הקשורים לזכויות הבנק בהסכם הרכישה, לרבות הפקדת כספי הרכישה בחשבון הליווי. לבנק הייתה שליטה מוחלטת על כספי חשבון הליווי שחרורם וניתובם לצורך הקמת הפרוייקט המסוים וכן אמצעי פיקוח מעולים על הנעשה בפרוייקט. אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנק מינה מפקח בפועל מטעמו לדיווח חודשי על התקדמות ועלות החומרים והעבודה שהושקעו בפועל בפרוייקט וכי היה אמור לשחרר כספים לקבלן מחשבון הליווי בגין עלויות חומרים וביצוע עבודה בפועל בהתאם לדיווחי ואישורי המפקח (ס' 8 א'-ב' להסכם הליווי ; נספח ו' לתצהיר קאשי). במצב דברים זה, היה צריך הבנק לצפות "כאדם סביר", ואף יכול בקלות היה לצפות מבחינה טכנית כי רוכשי הנכסים בפרוייקט ובפרט התובע יסתכמו על קיום הפיקוח שלקח הבנק על עצמו. לקוחות הבנק והציבור הרחב בכלל נותן אמון רחב במערכת הבנקאית. אמון שמהווה נכס לא רק לציבור אלא ובעיקר למערכת הבנקאית. אמון שעל המערכת הבנקאית לשמור מכל משמר. על כן, כאשר שומע רוכש פוטנציאלי כי הבנק מפקח על פרוייקט בנייה פלוני, הרי לא רק סביר אלא שיש ודאות גבוהה שנתון זה ישפיע על שיקוליו והוא יסתמך עליו בבואו לרכוש את הנכס. ד"ר א. פורת היטיב לסכם את עניין אמון הציבור בבנקים במסתו "אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב, מקום שם הוא אומר כי: "לקוחות ושאינם לקוחות נוהגים לתת אמון מיוחד בבנקאי עימו הם באים במגע, כמו גם בכישוריו של הבנק ובאמצעיו הטכניים. במקרים רבים אין הם נדרשים לחוות דעת נוספת לפני שהם נוהגים על פי עצתו ואף אין הם בודקים בעין בוחנת את פעולותיו. אמון זה אומנם התערער במהלך השנים, בעקבות ארועים אחדים שזכו לתהודה ציבורית, ובראשם משבר מניות הבנקים בשנת 1983. אולם נראה שחוסר האמון מתייחס בדרך כלל למערכת הבנקאית בכללותה, ולאו דווקא לפקיד הבנק עימו בא הפרט במגע יומיומי. זה האחרון נתפס בעיני רבים כאיש אמון הבקיא במלאכתו ושעיקר יעודו ליתן שירות מקצועי לציבור. התפקידים הציבורים שממלאים הבנקים רק מחזקים רושם זה. הבנקים מצידם שוקדים על הגברת אמון הציבור בהם, ואך סביר שיוטלו עליהם חובות הבאות להגשים את הציפיות הסבירות שהם עצמם תורמים להיווצרותן" נראה שדי בדברים אלו כדי להקים את חוות הזהירות הקונקרטית אך המקרה שלנו לא היה מקרה רגיל. במקרה שלפנינו, התובע לא למד על הפיקוח מטעם הבנק ממסמכי הרכישה בלבד או מפרסום כלשהו של חברת הבנייה. הוא עצמו היה לקוח של הבנק ונציגי הבנק עצמם הסבירו לו, פעם ופעמיים את טיב הפיקוח והיקפו. הבנק עצמו היה זה שסיפק לתובע את ההלוואה לצורך רכישת הנכס. המפקח מטעם הבנק הוא זה אשר נתן את דו"ח השומא לקראת קבלת ההלוואה מהבנק. את מערכת היחסים המיוחדת ששרה בין התובע ובין הבנק ברקע הפרשה דנן מתאר התובע בתצהירו - "9. א. הייתי לקוח ותיק ונאמן של בנק הפועלים במשך כשלושים שנה וניהלתי את כל עסקי ופעילותי הכספית, הפרטית והעסקית, באמצעות בנק הפועלים. ראיתי את בנק הפועלים כגוף פיננסי גדול מקצועי ואחראי והאמנתי שאם הוא נותן ליווי פיננסי לפרוייקט ומשחרר כספים בהתאם להתקדמות הפרוייקט בפועל הרי שאין ספק שהוא עושה מלאכתו ותפקידו נאמנה. ב. ידעתי שהבנק מינה מפקח חיצוני מטעמו לצורך פיקוח ומעקב אחר התקדמות הבנייה ומשחרר כספים מחשבון הליווי רק לפי אישור המפקח על העלויות בפועל. ... ד. ... אלמלא הסתמכתי על הבנק ועל הפיקוח מטעמו הייתי עומד על כך כי התשלומים לחשבון הליווי יועברו רק בהתאם לשלבי הבנייה בפועל... 10. א. לצורך מימון הרכישה פניתי למנהל הסניף שלי באור יהודה (של בנק הפועלים) וביקשתי הלוואה בסך בש"ח השווה ל-650,000$ (דולר). ב. לצורך אישור ההלוואה מנהל סניף אור יהודה ביקר עמי בפרוייקט וביקש מההנהלה לאשר לי את ההלוואה. ... ד. פניתי איפוא לשמאי עודד טור סיני, שכבר ידעתי שהתמנה כמפקח על הפרוייקט מטעם בנק הפועלים וידעתי שהוא מכיר היטב את הפרוייקט וביקשתי ממנו הערכת שמאי על שווי הנכס לצורך קבלת הלוואה בסכום של 650,000$. ה. כמובן ששוחחתי עם השמאי עודד טור סיני על הפרוייקט. השמאי עודד טור סיני אישר בפני שהוא מפקח מטעם בנק הפועלים על הפרוייקט, ומדווח לבנק הפועלים על התקדמות הפרוייקט ומתפקידו להודיע לבנק כמה כסף לשחרר להקמת הפרוייקט בהתאם להתקדמות הפרוייקט בפועל. ... ז. מנהל סניף אור יהודה הודיע לי שהבנק אישר לי את ההלוואה, בין השאר גם משום שהפרוייקט כולו נמצא בפיקוחו של בנק הפועלים" מבלי להיכנס לבחינת אמיתות כל סעיף וסעיף בתצהירו של התובע אי אפשר שלא להתרשם מהתמונה העובדתית הכוללת המתגלה לפנינו ומראה עד כמה צמוד היה הקשר בין התובע לבנק בכל הקשור לפרוייקט ולמידע על הסכם הליווי. במקרה שלפנינו, אין המדובר בלקוח שלמד על הפיקוח וטיבו ממסמכי הרכישה בלבד או מצד שלישי כלשהו. לפנינו רוכש אשר למד על הסכם הפיקוח באופן בלתי אמצעי ישירות מהבנק המלווה. לפנינו רוכש אשר היה לקוח של הבנק המלווה. לפנינו רוכש אשר קיבל הלוואה לרכישת הנכס מהבנק המלווה פיננסית את הפרוייקט ובהסתמך על חוות דעתו השמאית של המפקח מטעם הבנק. בנסיבות אלו אין מנוס מלהגיע לכלל מסקנה כי המצג שנוצר בפני התובע בעניין הפיקוח של הבנק היה מצג רב רושם ואמין. ניתן לומר לא רק שהבנק היה צריך לצפות שהתובע יסתמך בשיקוליו על הפיקוח אלא כי הבנק ידע שהתובע מסתמך על הפיקוח. במצב מעין זה אין כל ספק שקמה לבנק חובת זהירות קונקרטית כלפי התובע. בשולי הדברים אציין כי עדיף שהבנק, שגם כך מבצע פיקוח על הפרוייקט, יבצע אותו כהלכה, לא יתרשל ובכך יאפשר גם לרוכש הנכס הפוטנציאלי להסתמך על פיקוח זה. על הבנק לדעת שבמצב הדברים הרגיל כל רוכש מצפה שבנק אשר לקח על עצמו פיקוח על פרוייקט בנייה - יעשה עבודתו נאמנה. אבל אם בוחר הבנק לפקח על הפרוייקט במסגרת הליווי הפיננסי אך אינו רוצה לקחת אחריות, ותחת זאת הוא מעוניין להסיר את חבותו הנזיקית ולבטל את המצג שנוצר אצל הרוכש מעצם ידיעתו על הליווי - שומה עליו לעשות זאת בצורה הברורה ביותר והמפורשת ביותר. מרגע שבוחר הבנק להסיר את חבותו הנזיקית עליו לנקוט בכל אמצעי הזהירות הדרושים כדי למנוע היווצרות מצג שווא אצל הרוכש הפוטנציאלי אשר סביר שיסתמך על כך שהבנק מבטיח באמצעות הפיקוח גם את השקעתו. במצב זה על הבנק להפנות את תשומת ליבו של הלקוח לכך שהוא אינו יכול להסתמך על הפיקוח בצורה מפורשת שאינה משתמעת לשתי פנים. כדי לצאת לידי חובתו ולהסיר את חובת הזהירות שלו כלפי הרוכש, על הבנק להביא לידיעת הרוכש הודעה האומרת כי הפיקוח על פרוייקט הבנייה נעשה לצרכי הבטחת השקעת האשראי של הבנק בלבד. בהודעתו על הבנק להבהיר לרוכש כי אין במנגנון הפיקוח כדי לחייב אותו לוודא שכספי הרוכש משוחררים לפי קצב התקדמות שלבי הבנייה בפרט או שהם מוקצים לבניית הפרוייקט המדובר בכלל. על הבנק ליידע את הרוכש כי עליו להסדיר, במידה ויחפוץ, את מנגנוני ההגנה על כספו ישירות אל מול חברת הבנייה וכי הבנק מסיר מעליו כל אחריות להסתמכות שיכולה לנבוע אצל הרוכש כתוצאה מקיום מנגנון הפיקוח. העברת הודעה כאמור צריכה להיות זמן סביר בטרם יחתום הרוכש על חוזה הרכישה בכדי לאפשר לו להמלך בדעתו האם לבצע את הרכישה לאור הנתון החדש אם לאו. על ההודעה להיות מופנית לרוכש באופן אישי ואין די בהודעה כללית התלויה במשרד הקבלן לדוג'. רק באמירה מפורשת וחד משמעית מעין זו יכול הבנק להסיר את המצג עליו מסתמך כל רוכש סביר אשר בא לרכוש נכס בפרוייקט שמפוקח על ידי הבנק. כדבר אחרון אומר עוד בעניין זה כי הנטל הכספי שמוטל על הבנק בכדי לנקוט באמצעי הזהירות ולמנוע מן הרוכש הפוטניאלי להסתמך על מנגנון הפיקוח הוא בטל בשישים כשלעצמו וודאי וודאי זניח אל מול הנזק שעשוי להיגרם לרוכש. רשלנות משקבעתי כי קמה הן אחריות מושגית והן אחריות קונקרטית שומא עלי לבחון עתה האם הפר הבנק את חובת הזהירות שהוא חב כלפי התובע. נקוט לשון אחר, האם נהג הבנק ברשלנות שעה שפיקח על חשבון הליווי. מהותו של הליווי הפיננסי היא לממן את הקמת פרוייקט הבנייה כפרוייקט סגור, דהיינו - המימון לפרוייקט ייעשה באמצעות חשבון מיוחד אליו יופקדו כל כספי הרכישה וממנו ישוחררו הכספים ישירות אל הגופים העוסקים בהקמת הפרוייקט בלבד (בכפוף לדיווחי ואישורי המפקח) וזאת כדי לוודא כי כספי הרכישה מנותבים אך ורק להקמת הפרוייקט ולא למטרות זרות לפרוייקט. כדי להבין את החובות שלקח על עצמו הבנק בעניין הפיקוח וטיב התנהלותו הפיננסית של הפרוייקט יש לבחון את הסכם הלווי שנחתם בינו ובין חברות ש.ה.ל ושולמית. לשם המחשה אצטט סעיפים נבחרים מהסכם הליווי (נספח ו' לתצהירו של מר מאיר קאשי) - בסעיף 4 להסכם הליווי חברת שולמית וש.ה.ל הצהירו והתחייבו כי "הכספים שקבלנו ו/או שנקבל בעתיד בגין מכירת ו/או השכרת יחידות בפרוייקט ישמשו אך ורק לביצוע הפרוייקט ו/או להבטחת פרעון אשראי שקבלנו ו/או נקבל מכם, וכל שימוש אחר בכספים הנ"ל יהווה הפרה יסודית של כתב זה" בסעיף 7 א' להסכם הליווי נאמר כי "ימונה מפקח מטעמכם (מטעם הבנק - צ.ב.) לצורך בדיקת היתרי הבניה, התוכניות והמפרטים, בדיקת הפרוייקט בשטח והשגחה על ביצועו, בדיקת טיב החומרים שמשתמשים בהם וטיב המלאכה שנעשית בביצוע הפרוייקט, ופקוח על התקבולים וההוצאות הכרוכים בביצוע (לעיל ולהן: "המפקח")". בסעיף 8 א. ו-8 ב. להסכם הליווי (שכותרתם - הוצאות ותשלומים), נאמר כדלקמן - "א. בסוף כל חודש נמציא לכם ו/או למפקח דו"חות בדבר התקדמות ביצוע הפרוייקט בצרוף חשבונות שם הם יפורטו החומרים שנרכשו והעבודות שבוצעו עד סוף אותו חודש וכן תשלומים, ששולמו ו/או שמגיעים בגין אותם חומרים ועבודות. ב. המפקח יקבע את סכום שווי החומרים שנרכשו, והעבודות שבוצעו בפרוייקט מתחילתו ועד למועד קביעתו, ובהתאם לכך ישוחררו כספים מהחשבון המיוחד, בכפוף להסכמתכם ולמסגרת האשראי המאושרת" סעיף 17 להסכם הליווי (שכותרתו - החשבון המיוחד) משלים את כל התמונה לגבי תפקידו של חשבון הליווי לתקופת הבניה ולגבי מנגנון השיחרור המבוקר של הכספים מחשבון הליווי בכפוף לדיווחי המפקח ולפי עלויות מוכחות בפועל של הקמת הפרוייקט - "17. כל הפעילות הכספים, הוצאות והכנסות, עפ"י התקשרותנו בכתב זה תעשה באמצעות חשבון מיוחד שיפתח אצלכם לצורך זה (לעיל ולהלן: "החשבון המיוחד"). כל התקבולים וההכנסות הקשורים בפרוייקט יופקדו בחשבון המיוחד וכל משיכה ו/או פעולה אחרת לחובת החשבון המיוחד תהיה טעונה הסכמתכם בכתב, ותעשה בתאום עמכם ועם המפקח, תוך המצאת העתקי חשבונות ו/או אישורים לגבי סכומי הכספים המגיעים ו/או שיגיעו מאיתנו לצד כלשהו לצורך הקמת הפרוייקט והכל בכפוף למסגרת האשראי המאושרת" לאור האמור היינו מצפים מן הבנק לפיקוח הדוק במיוחד על חשבון הליווי. אך נהפוך הוא - כל העדויות שלפני מורות כי הבנק לא פיקח, נקוט לשון המעטה, על חשבון הליווי כלל ועיקר. התנהגותו לא רק שלא הפגינה רצון לפקח אלא שידרה זלזול בכל ההתנהלות הפיננסית של חשבון הליווי. להלן ציטוטים עיקריים מעדותם של מר עמוס שחר (מנכ"ל ש.ה.ל) ומר מאיר קאשי (מנהל ובעל מניות בחברת שולמית) המעידים מפורשות על רשלנותו של הבנק בפיקוח על חשבון הליווי. אתחיל עם עדותו של מר עמוס שחר - "8. על פי תנאי הליווי כל התקבולים ממכירות הפרוייקט היו אמורים להיות מופקדים בחשבון הליווי והבנק היה אמור לשחרר כספים מחשבון הליווי לשם מימון הפרוייקט בתיאום ובאישור מפקח שמינה מטעמו לגבי עלויות הבניה והחומרים בפועל של הפרוייקט. 9. נפתח חשבון ליווי שמספרו - 365612. 10. הבנק מינה את השמאי עודד טור סיני כמפקח מטעמו על הקמת הפרוייקט... 11. פניתי לסניף וביקשתי שינפיקו לי שיקים של חשבון הליווי לצורך תשלומים לקבלנים, ספקים וכיוצ"ב בגין בניית הפרוייקט. נציגי הסניף השיבו לי כי אין צורך להנפיק לש.ה.ל פנקסי שיקים לצורך משיכת כספים מחשבון הלווי וכי הכספים מחשבון הליווי יעברו בכל פעם לחשבון העו"ש של ש.ה.ל שהתנהל באותו הסניף (נווה מגן). ... 13. חשבון העו"ש של ש.ה.ל בסניף נווה מגן (בנק הפועלים בע"מ) ריכז את מרבית הפעולות הכספיות של ש.ה.ל ובכלל זה שימש למימון פרוייקטים נוספים... 16. רובם המכריע של הכספים שהוצאו מחשבון הליווי הופקדו בחשבון העו"ש של ש.ה.ל ... באופן זה הטשטשו לחלוטין הגבולות בין כספי חשבון הליווי שהיו מיועדים אך ורק למימון פרוייקט בית שולמית בכפר סבא לבין חשבון העו"ש של ש.ה.ל ששימש למימון כל הפרוייקטים שש.ה.ל ביצעה ברחבי הארץ וכן הוצאותיה השוטפות של ש.ה.ל. 17... בנק הפועלים לא התעניין מעולם האם הקבלנים והספקים של בית שולמית מקבלים בפועל את כספם והאם הכסף בכלל מגיע ליעודו או ליעדים אחרים שאינם קשורים לבית שולמית" עדותו של מר מאיר קאשי - "35 א. ביום 3.10.94 פניתי במכתב למנהל הסניף, משה קליין, ודרשתי לדעתו מתי שיחרר הבנק לש.ה.ל סכום של כ- 1,700,000 ₪ והבהרתי את התנגדותי לשיחרור כספים לש.ה.ל שלא בהתאם להתקדמות הבנייה. מנהל הסניף לא טרח להשיב למכתבי... התקשרתי למנהל הסניף פעמים רבות, השארתי לו הודעות רבות וביקשתי ממנו לתאם עימו פגישה כדי לבדוק מהן עלויות הקמת הפרוייקט בפועל והאם לא שוחררו כספים ביתר. ביקשתי ממנו פעמים רבות לעצור את שיחרור הכספים לש.ה.ל עד לבירור ממצה מהן העלויות בפועל של הפרוייקט - אך ללא הועיל. ... 43. פניתי לבנק בשם שולמית, פעמים רבות מאוד בעל פה ובכתב, והתרעתי והתריתי בפני נציגיו כי שחרור הכספים מהחשבון הליווי לש.ה.ל הינו מוגזם ומופקר, אינו תואם את עלויות הבנייה בפועל, גובל בחוסר אחריות ואינו תואם את הערכות עלות הבניה וההוצאות הנלוות בפועל ולפי דו"ח אפס ותזרימי המזומנים שצורפו כנספחים להסכם הליווי, אך נציגי הבנק התעלמו (פשוטו כמשמעו) מהתרעותיי והתראותי. ... 51 ג. תוך כדי הסיור עם מנהל הסניף (מנהל סניף בנק הפועלים מר משה קליין - צ.ב.) פגשנו באקראי בקבלן השלד שסיפר לנו שש.ה.ל מסרה לו בגין עבודות השלד ארבעה שיקים משוכים על סניף בנק לאומי בבאר שבע (כלומר - לא מחשבון הפרוייקט) והם לא כובדו וחזרו ובפועל לא קיבל תשלום מש.ה.ל בגין העבודה שביצע. ... 69 א. ביום 29.9.94, או בסמוך לכך, ערכתי סיור בפרוייקט עם המהנדס יצחק ביק לצורך הכנת חוות דעת לגבי עלות הקמת הפרוייקט בפועל והגשתה לבנק. ב. במהלך הסיור פגשנו באקראי את נציג המפקח שבא לעשות סיור בפרוייקט. נציג המפקח התריע בפנינו כי הבנק שיחרר כספים לש.ה.ל בצורה נדיבה מבלי כל יחס לנעשה בשטח ולהתקדמות הבניה והוא אינו מבין כלל מדוע הבנק שיחרר כספים כה רבים לש.ה.ל. ... 79. על פי נתונים שנמסרו מהבנק עולה כי הבנק שיחרר לפרוייקט בתקופה 10.10.94-24.2.93 סך 7,737,087 ₪. עותק טבלת שחרור כספים מחשבון הליווי שהמציא ב"כ הבנק מצורף לתצהירי ומסומן "לח". 80. על פי הערכת המפקח בדו"ח 14 (והאחרון), העלות הכוללת של הקמת הפרוייקט בפועל (בניה ופיתוח בפועל והוצאות הנהלה וכלליות) עד לנובמבר 1994 הינה בסך 6,068,000 ₪. (עותק דו"ח 14 מצורף כנספח לה לתצהירו של קאשי - צ.ב.) 81. כלומר השוואה בין הכספים ששיחרר הבנק בפועל מחשבון הליווי (7,737,087 ₪) לבין עלות הפרוייקט על פי המפקח מטעם הבנק (6,068,000 ₪), הרי שהבנק שיחרר ביתר לפרוייקט סך של לפחות 1,669,087 ₪. ... 83. מחוות דעת המהנדס ביק שבדק את עלות הקמת המבנה בפרוייקט נכון לסוף ספטמבר 1994, עולה כי עלות העבודה וההשקעה הכוללת בבניית הפרוייקט הינה בסך 2,135,937 ₪. עותק חוות דעת המהנדס יצחק ביק מצורף לתצהירי ומסומן "לט". 84. המפקח העריך בדו"ח מספר 14 את עלות הקמת המבנה (בניה ופתוח בפועל) בסך 4,350,000 ₪ ובהשוואה לעלות שקבע המהנדס ביק הפער ביניהם הינו בסך 2,214,063 ₪. 85. כלומר, קיימים שני פערים מצטברים: האחד בין הערכת העלות בפועל של המפקח לבין הכספים ששיחרר הבנק בסך 1,669,087 ₪. השני, הפער בין הערכת המהנדס ביק לבין זו של המפקח בסך - 2,214,063 ₪. סה"כ - 3,883,315 ₪" כפי שניכר מעדויות שני המנהלים ועולה מניתוח השוואתי של דוחות המפקח אל מול הוצאות בפועל מחד וההוצאה המתוכננת (דו"ח אפס) מאידך כי הבנק לא פיקח כלל על תזרים הכספים בחשבון הליווי. חוסר הפיקוח יצר בחשבון הליווי גירעון של מיליוני שקלים. נוסף לעדויות שני המנהלים והמסמכים הרבים שהציגו במסגרתן, ישנן ראיות נוספות לרשלנות הבנק בפיקוח. מחלקת הביקורת הפנימית של הבנק קבעה כך - "תקבולי הפרוייקט מועברים באמצעות חשבון הפרוייקט (מס' 365612), אולם ההוצאות נמשכות מחשבון אחר (מס' 362222), בניגוד לנוהל (נוהל 208/14 סעיף 7.3)" (ת/10 סעיף 4.5.3) סעיף 7.3 לנוהל הליווי (ת/13) קובע כי: "כל הפעילות הכספית בפרוייקט הסגור חייבת להשתקף בחשבון המיוחד הנ"ל כגון:... הוצאות לביצוע הפרוייקט..." בחקירתו העיד מנהל סניף נווה מגן של הבנק (הסניף בו התנהל חשבון הליווי כאמור) כך - "ש. האם לך כמנהל הסניף, זכור שמישהו הודיע, מישהו מהבנק הוידע שהוא מוצא פער בין מה שכתוב בדו"חות השמאי לבין שחרור כספים בפועל? ... ת. הפער היה כתוב בדו"חות . כשקיבלנו את הדו"חות ראינו שיש שם פער. כב' השופטת: ראיתי את הפער. ת. כן." (פרוטוקול מיום 22.1.01, עמוד 6 שורות 4-9. השאלה לעד מפורטת בעמוד 5). מכל האמור עולה כי הפרוייקט תחת שיהיה "סגור" הפך להיות פרוץ לכל רוח. עד כדי כך חמורים הדברים עד שנדמה כי אם אדם כלשהו היה מביט בחשבון מן הצד הוא לעולם לא היה מזהה שמדובר בחשבון האמור לתקצב את בניית בית שולמית. ונזכיר - חשבון זה היה אמור לשמש את פרוייקט הבנייה ואותו בלבד. 5. סיכום לנוכח הדברים אני קובעת כי חלה על הבנק חובת זהירות מושגית וקונקרטית לעניין הפיקוח על חשבון הליווי כלפי התובע. הבנק הפר חובתו זו ברשלנות ומכאן שעליו לשפות את התובע כפי ניזקו. שאלת הנזק תידון במסגרת הליך נפרד, אלא אם יגיעו הצדדים להסדר בעניין זה מחוץ לכתלי בית המשפט. הוצאות התובע ושכ"ט המגיעים לו בגין הליך זה יפסקו במסגרת הדיון על היקף הנזק שנגרם לו, אם הצדדים לא יגיעו להסדר גם בעניין זה מחוץ לכתלי בית המשפט. בנקמצג שווא