פסק דין השופט [אב"ד] י. עמית: האם הגנת אי שפיות הדעת הקבועה בסעיף 34ח לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין") עומדת למזיק בעוולת התקיפה בנזיקין? זו השאלה המרכזית בערעור שבפנינו. תוכן העניינים: ( - ) העובדות הצריכות לעניין ( - ) פסק הדין בבית המשפט קמא, הערעור והערעור שכנגד ( - ) סייג אי השפיות בסעיף 34ח לחוק העונשין ( - ) דיני הראיות: על מידת ההוכחה במשפט הפלילי והאזרחי בסוגייה של אי שפיות ( - ) היעדר סייג אי שפיות בפקודת הנזיקין - הסדר שלילי או לאקונה? ( - ) תכלית דיני הנזיקין ( - ) היעדר רצייה בדיני הנזיקין: בין אוטמטיזים שולל שליטה לאוטומטיזים שולל רצייה ( - ) החלטת בית המשפט המחוזי לפטור את המערער מאחריות בפלילים - על פי איזו חלופה של סעיף 34ח לחוק העונשין? ( - ) עוולת התקיפה מול עוולת הרשלנות - התרחקות מדרישת האשם ( - ) הגנת אי שפיות לאור תכלית דיני הנזיקין ( - ) על צדק ותקנת הציבור ( - ) המצב המשפטי באנגליה ובארה"ב ( - ) המשפט העברי ( - ) אי שפיות בהקשר של אשם תורם וניתוק קשר סיבתי ( - ) הערעור שכנגד ( - ) סוף דבר העובדות הצריכות לעניין 1. ביום 1.10.99 אירע מקרה שזעזע את הציבור בישראל. המערער ובת זוגתו יצאו לבלות בגן הציבורי הסמוך לביתם, ביחד עם בתם התינוקת, בת כעשרה חודשים בעת האירוע. המשיב, שהיה אז ילד כבן 8 שנים בלבד, שיחק באותה עת להנאתו בגן, והמערער קרא לו ודרש ממנו לומר "שלום" לבתו התינוקת. כעשר דקות לאחר מכן, שב המערער וקרא למשיב, וכשזה התקרב, הוציא סכין מכיסו וחתך חתכים עמוקים בצווארו, בבטנו ובידיו. המשיב התרחק מהמקום כשהוא שותת דם ובני מעיו יוצאים מבטנו. או-אז נטל המערער את הסכין, ושיסף את גרונה של בתו התינוקת שנפחה נשמתה בו במקום. ואילו המשיב, ניצל ממוות לאחר שפונה במהירות לביה"ח רמב"ם, שם אושפז משך כעשרה ימים במהלכם נותח 5 פעמים. 2. כנגד המערער הוגש בבית המשפט המחוזי בחיפה כתב אישום באשמת רצח ונסיון לרצח (ת.פ 326/99). לבית המשפט המחוזי הוגשו מספר חוות דעת של פסיכיאטרים. למרות שהמדינה הסכימה לקבל את מסקנתם של הפסיכיאטרים כי המערער היה בלתי שפוי בעת המעשה, הורה בית המשפט בהחלטתו ביום 10.1.2000, כי עליהם להחקר על חוות דעתם. בסופו של הליך, קבע בית המשפט בהחלטתו מיום 13.3.2000 (להלן: "החלטת בית המשפט המחוזי") כי המערער ביצע את המעשים המיוחסים לו אך היה חולה בנפשו בעת ביצוע המעשים ולכן אינו בר עונשין. מאחר ונמצא כי המערער עדיין חולה בנפשו, הורה מותב השופטים על אישפוזו בבית חולים לחולי נפש. ויהי אחר הדברים האלו, הגיש המשיב, באמצעות הוריו, תביעה לבית משפט השלום ובה עתר לחייב את המערער לפצותו על נזקי הגוף שנגרמו לו באירוע. פסק הדין בבית המשפט קמא, הערעור והערעור שכנגד 3. בית המשפט קמא קיבל את התביעה וחייב את המערער לפצות את המשיב על נזקיו. בפסק דינו, עמד כב' השופט סוקול על כך שפקודת הנזיקין לא קבעה הוראת פטור מאחריות לחולה נפש, דוגמת ההוראה הקבועה בסעיף 9 לפקודת הנזיקין באשר לקטינים מתחת לגיל 12. בהמשך, הצביע השופט סוקול על שלוש גישות אפשריות במשפט האנגלי, כפי שהוצגו על ידי פרופ' אנגלרד בספר "דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית" בעריכת ג. טדסקי ובהשתתפות י. אנגלרד, א. ברק ומ. חשין (להלן: "דיני הנזיקין"). גישה ראשונה - הובעה על ידי השופט דנינג בפרשתWhite v. White 80 E.R .284 - ולפיה אדם יהיה אחראי בנזיקין גם אם לא הבין את מהות מעשהו בשל מחלת נפש, באשר רעיון הפיצוי ולא רעיון האשמה, הוא שעומד בבסיס ה אחריות בנזיקין. הגישה השנייה - הובעה על ידי השופטEsher בפרשתHenbury v. Henbury 8 T.L.R. 559 - ולפיה יש להחיל מבחן אחיד בפלילים ובנזיקין, על פי כללי מק'נוטן שהיו נהוגים באותה עת באנגליה בדין הפלילי. על פי גישה זו, פטור של נאשם בפלילים יגרור גם פטור מעוולה נזיקית. הגישה השלישית, היא גישת הביניים, ולפיה אחריות נזיקית תוטל על לקוי הדעת כאשר התמלא היסוד הנפשי הדרוש לגיבוש העוולה, גם אם יסוד זה נובע ממצבו הנפשי, אך המזיק יהיה פטור מחבות נזיקית כאשר הפעולה נעשתה מתוך אוטומטיזים. פרופ' אנגלרד גרס כי הגישה השלישית היא הראויה ודעה זו אומצה גם על ידי השופט סוקול בפסק דינו, תוך שהוא מבחין בין יסוד "הרצייה" ליסוד הנפשי של "במתכוון" הנדרש בעוולת התקיפה. לגישת בית המשפט קמא, מאחר והמערער סיפר בחקירתו כי החליט לפגוע בילד נוסף לפני שיפגע בעצמו ובבתו התינוקת, ומאחר ובית המשפט המחוזי לא השתית החלטתו לפטור את המערער מאחריות פלילית על העדר רצייה, הרי שאין לומר על המערער כי פעל בהיעדר רצייה, למרות שלא הבין את הפסול שבמעשה. לאור זאת, הטיל בית המשפט קמא אחריות בנזיקין על המערער, וחייב אותו לפצות את המשיב בסכום של 302,940 ₪. 4. על קביעה זו נסב עיקר הערעור שבפנינו. לטענת ב"כ המערער, יש להחיל מבחן אחיד בפלילי ובנזיקין, ומשנמצא המערער לא בר עונשין, יש לפטור אותו גם מאחריות לעוולת התקיפה. לחילופין, יש לפטור את המערער מ אחריות בנזיקין, גם על פי גישת הביניים שאומצה על ידי בית המשפט קמא. זאת, באשר המצב הנפשי בו היה שרוי המערער בעת שתקף את המשיב, שלל ממנו את יסוד הכוונה, ולכן יש לראות את המערער כמי שפעל בהיעדר רצייה, מתוך דחף חולני שאינו בר כיבוש, שאף הוא נכלל בגדר "אוטומטיזים". ואילו המשיב תמך בדרכו של בית המשפט קמא בשאלת האחריות, והערעור שכנגד מטעמו, נסב על גובה הפיצוי שנפסק לזכותו. 5. הערעור שבפנינו, מעלה סוגיות שבחלקן יורדות לשורש דיני הנזיקין ומערבות שאלות של משפט ומדיניות. וזו תהא דרך הילוכנו. תחילה, נסקור את סייג אי השפיות בדין הפלילי ובמישור דיני הראיות. לאחר מכן נבחן אם אי איזכור הסייג של אי שפיות בפקודת הנזיקין ובעוולת התקיפה משמעו הסדר שלילי. אם נמצא כי בהסדר שלילי עסקינן, הרי שבכך יסתיים מסענו. אם נמצא כי סוגית ההסדר השלילי אינה חוסמת את דרכנו, ננסה למצוא את התשובה לשאלה שבפנינו על רקע תכלית דיני הנזיקין ושיקולים של צדק ומדיניות, ותוך התייחסות למאפייניה של עוולת התקיפה. במהלך הדרך, נאזכר את עמדת המשפט באנגליה ובארה"ב, ולבסוף, נפנה גם למשפט העברי. סייג אי השפיות בסעיף 34 ח לחוק העונשין 6. סעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין") נמצא בסימן ב' לפרק ה' 1 לחלק המקדמי של חוק העונשין, פרק בו מנויים הסייגים לאחריות פלילית. סעיף זה החליף את הכלל הישן שנקבע בשעתו בסעיף 19 לחוק העונשין, שהחליף בתורו את סעיף 14 לפקודת החוק הפלילי 1936. כותרתו של סעיף 34ח היא "אי שפיות הדעת" וזו לשונו: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה" (הדגשה שלי - י.ע.) סעיף 34ח כולל שתי חלופות נפרדות: שלילת כושר ההבנה של הנאשם או שלילת רצונו החופשי, דהיינו, מבחן קוגנטיבי או מבחן רצוני. המבחן הרצוני הוא המבחן שהיה מוכר לנו בעבר בפסיקה כ"דחף-לאו-בר-כיבוש" על פי כללי מק'נוטין במשפט האנגלי. ומה משמעות המונח רצייה לצורך המבחן הרצוני? "תהליך שבו מקיים אדם 'בחירה' בין מטרות חילופיות ולכן גם 'בחירה' בין קווי התנהגות חלופיים" - כדברי השופט אגרנט בע"פ 118/53 זלמן מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י(1) 281, דעה שאומצה מאוחר יותר בפסיקה בע"פ 186/55 מיזאן נ. היומ"ש, פ"ד יא(1) 769. בתיקון תשנ"ד, המחוקק בחר שלא להשתמש בביטוי "דחף לאו-בר-כיבוש" בו הרבתה הפסיקה להשתמש, כדי שלא ליצור את הרושם שהכוונה אך ורק לפעולה או להתנהגות אימפולסיבית - ע. פרוש "אי שפיות, היעדר שליטה וסעיף 34ח של חוק העונשין" עיוני משפט כא (התשנ"ח - 1997), 137, 145. 7. כאמור, החלופה הקוגנטיבית וחלופת הרצייה, הן שתי חלופות שונות. ההנחה העומדת ביסוד הכלל בסעיף 34ח - הנחה שמצאה ביטויה בפסיקה עוד לפני חקיקתו - היא, כי "ייתכן שחולה-נפש שעשה מעשה בלתי-חוקי, יעמוד במבחן הקוגניטיבי, אך לא יעמוד במבחן הרצוני - ייתכן שהבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, אך בשל מחלתו היה חסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה שעשה" - פרוש לעיל, בעמ' 142. ולהיפך, גם מי שסובל מחשיבה שאינה רציונלית, כמו חשיבה המתבטאת בחזיונות שווא המנותקים מהמציאות, יכול ויהיה מסוגל לשלוט בהתנהגותו - שם, עמ' 158. דוגמה להבחנה בין חלופת העדר רצייה לחלופה של חוסר יכולת קוגניטיבית, אנו מוצאים בת.פ. (י-ם) 173/69 מדינת ישראל נ. דניס רוהאן, פ"מ ס"ח 344. באותו מקרה, קבע בית המשפט שהנאשם לא יכול להנות מהגנת החלופה הקוגנטיבית, מאחר ולמרות שסבל מחזיונות שווא ידע שהמעשה אסור על פי החוק. אלא שבית המשפט פטר את הנאשם בשל התקיימות החלופה השנייה של העדר רצייה, קרי, דחף לאו-בר-כיבוש (לביקורת על פסק הדין, ראה פרוש לעיל בעמ' 159). 8. חולה נפש אחראי למעשיו ככל האדם. לא סגי במחלת נפש כדי לפטור מאחריות פלילית, גם אם העבירה נעשתה כתוצאה ממחלת נפש. מחלת הנפש, כשלעצמה, אינה מבססת את סייג אי השפיות, היא רק תנאי הכרחי אך לא מספיק - ע"פ 7761/95 ואא'ל אבו-חמאד נ. מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245. על נאשם להראות כי חוסר היכולת הרצונית, או חוסר היכולת הקוגנטיבית, מקורם במחלה או בליקוי שפגעו במערכת התיפקוד ההכרתי או הרצוני. על פי נוסחו של סעיף 34ח, לא כל אדם שהיה חסר יכולת של ממש יזכה לפטור מאחריות פלילית, אלא אך ורק אדם שנקלע למצב פסיכוטי מחמת "מחלה שפגעה ברוחו" - פרוש לעיל בעמ' 152. מחלת הנפש היא אפוא המצע עליה נזרע וממנה מתפתח המצב הפסיכוטי, אותה פסיכוזה שמביאה את הנאשם למצב בו הוא נעדר יכולת של ממש להבין את שעשה, או להימנע מהמעשה שעשה. לדוגמה, חולה סכיזופרניה הוא חולה נפש במובן הרפואי, אך ברור כי לא כל חולה סכיזופרניה מגיע למצב פסיכוטי של העדר יכולת של ממש להבין את המעשה או להימנע מהמעשה. אולם, כאשר מחלת הסכיזופרניה מתפרצת, והחולה נקלע להתקף אקוטי במהלכו הוא סובל ממחשבות שווא של רדיפה או הלוצינציות שמיעה, כדי כך שאינו יודע שעשה מעשה רע ואסור, או שמצבו דחף אותו לעשיית המעשה ללא יכולת להימנע מלעשותו, הוא יהנה מהגנת אי השפיות. ואם ברצח עסקינן, ורף ההפרעה נמוך יותר, ייהנה אותו נאשם מענישה מופחתת לפי סעיף 300א (א) לחוק. 9. לאחר שהנאשם הוכיח שבשעת מעשה היה חולה נפש או בעל ליקוי שכלי, אנו עוברים לשלב של הוכחת הרכיב "חסר יכולת של ממש" ולאחר הוכחת רכיב זה, על הנאשם להוכיח כי הוא נופל בגדר אחת החלופות או שתיהן - החלופה של העדר רצון או החלופה של העדר הבנה, קרי, החלופה הרצונית והחלופה הקוגנטיבית. מי הוא זה ואיזה הוא שהמחוקק רואה כ"חסר יכולת של ממש"? יש הגורסים כי משמעות הביטוי היא חוסר יכולת מוחלט, ויש הסבורים שדי בפגיעה מהותית או גריעה ממשית ביכולת ההבנה או ביכולת הרצייה. חלקי עם האחרונים ועמדתי על כך בהרחבה בפסק דיני בת.פ. (חי) 126/03 מדינת ישראל נ. ברוך בן דוד סקורצ'רו, דינים מחוזי לד(3) 577. גישה זו אומצה לאחרונה פעם נוספת על ידי בית המשפט העליון בע"פ 8220/02 יריב ברוכים נ. מדינת ישראל, דינים עליון סח 51 פסקה 5 לפסק דינו של השופט אור. וכעת, לאחר ששמנו בצקלוננו מדין העונשין המהותי בסוגיה של אי שפיות, נבחן את המישור הראייתי. דיני הראיות: על מידת ההוכחה במשפט הפלילי והאזרחי בסוגיה של אי שפיות 10. מוכרת ההבחנה בין מידת ההוכחה הנדרשת בדין הפלילי לבין זו הנדרשת בדין האזרחי. בדין הפלילי נדרשת המאשימה להוכיח את אשמתו של הנאשם 'מעבר לספק סביר' ואילו בדין האזרחי, על התובע להוכיח תביעתו על פי 'מאזן ההסתברויות' - ראה, לדוגמה, י. קדמי "על הראיות" כרך ג (תשנ"ט) עמ' 1232. סעיף 34ה לחוק העונשין קובע "......חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". סעיף זה, יש לקרוא בכפיפה אחת עם סעיף 34כב לחוק העונשין שכותרתו "נפקות של ספק": "(א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר. (ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג". צירוף הסעיפים דלעיל מלמדנו כי המחוקק קבע חזקה של שפיות, קרי, כי המעשה נעשה במצב שאין בו סייג לאחריות פלילית, אך חזקה זו ניתנת לסתירה ועל הנאשם לסתור את החזקה. לשם סתירת החזקה די לנאשם לעורר ספק סביר כי התקיים בו הסייג - ע"פ 2788/96 בוריס אבלים נ. מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 183; ע"פ 8220/02 הנ"ל פסקה 6 לפסק דינו של השופט אור. בכך הקל המחוקק עם הנאשם, לעומת חוק העונשין טרם תיקון 39, שאז נשא הנאשם בנטל של 'מאזן הסתברויות' לצורך סתירת החזקה. הנטל הראייתי המוטל על נאשם כדי להינות מסייג אי השפיות בדין הפלילי, נמוך אפוא מהנטל הראייתי שבדין האזרחי, שאז על הנתבע להוכיח על פי 'מאזן ההסתברויות' שהיה במצב של אי שפיות. לכן, החלטה לפיה הנאשם היה חולה נפש בעת המעשה ולכן אינו בר עונשין, אין משמעה כי גם לצורך הדין האזרחי יראו את הנאשם-המזיק ככזה. וראה על דרך ההיקש סעיף 42א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 ממנו עולה כי פסק דין המזכה נאשם בפלילי, אינו מחייב לצורך הדין האזרחי. 11. למרות הכלל 'המוציא מחברו עליו הראיה', לא המשיב הוא שצריך היה להוכיח בתביעתו כי המערער היה שפוי בעת המעשה, אלא על המערער היה להוכיח כי לא היה שפוי. זאת, על פי הכלל לפיו הדין הראייתי הולך אחר הדין המהותי, ועל בעל דין הנטל להוכיח טענה המקדמת את עניינו - ע"א 4612/95 מתתיהו נ. שטיל, פ"ד נא(4) 769, פסקה 13; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 642. הצדדים במקרה שלפנינו לא הביאו ראיות בפני בית המשפט קמא, אלא הגיעו להסכמה על הגשת סיכומים על סמך החומר בתיק (פרוטוקול הישיבה מיום 7.10.2002 ומיום 13.10.2002), תוך שהם מסתמכים בעיקר על החלטת בית המשפט המחוזי במשפט הפלילי. בהתחשב בכך שמידת ההוכחה המוטלת על המערער בדין הפלילי קטנה מזו שהייתה מוטלת עליו על מנת להוכיח אי שפיות ברמה של מאזן הסתברויות בדין האזרחי, הרי שהמערער לא הרים את נטל הראיה כי לא היה שפוי לצורך ההליך דכאן. די בטעם זה, כשלעצמו, כדי לדחות את הערעור ובנקודה זו יכולים היינו לסיים את הילוכנו ואידך זיל גמור. ברם, מאחר והנושא הראייתי לא הועלה על ידי מי מהצדדים, לא בבית המשפט קמא ולא בפנינו, ומאחר והצדדים התמקדו והאריכו בשאלה המהותית של אחריות חולה נפש בנזיקין וגם בית המשפט קמא נכנס לעובי הקורה, ומאחר והסוגיה כמעט ולא נדונה במקומותינו, נבחן את טענת המערער גם לגופם של דברים. היעדר סייג אי שפיות בפקודת הנזיקין - הסדר שלילי או לאקונה? 12. פקודת הנזיקין לא קובעת הסדר לעניין אחריותם של חולי נפש. מנגד, מסדירה הפקודה את מעמדו של הקטין וקובעת פטור מ אחריות בנזיקין לקטין עד גיל 12. וספציפית לעוולת התקיפה, סעיף 24 לפקודת הנזיקין מונה שורה ארוכה של הגנות, והגנת אי השפיות לא נכללת בהן. [במאמר מוסגר נציין כי הדבר לא נעלם מעיניהם של מלומדי המשפט. כך, בהצעת חוק שהגיש פרופ' ידין בשנת 1980 לחוק נזיקין חדש, הוא הציע להרחיב את הפטור של קטינות גם על לקויי דעת אחרים] . יכול הטוען לטעון טענה כפולה של 'מכלל הן אתה שומע לאו'. משקבע המחוקק הסדר כללי לאחריותם של קטינים בנזיקין, תוך התעלמות מאחריותו של חולה הנפש, ומשקבע הגנות מיוחדות בעוולת התקיפה תוך התעלמות מאחריותו של חולה הנפש, הביע דעתו מכללא כי ההסדר הרצוי הוא שאין להחיל את הגנת אי השפיות בדיני הנזיקין בכלל, ובעוולת התקיפה בפרט. על פי דעה זו, לפנינו הסדר שלילי, קרי, שתיקתו של המחוקק היא שתיקה מכוונת, "שתיקה מדעת". כביכול, מקיפה את פקודת הנזיקין ואת העוולה הפרטיקולרית של התקיפה, טבעת של הסדר שלילי. על פי גישה זו, החוק מכריז - על דרך ההסדר השלילי הצמוד להסדר החיובי לגבי קטינים או להסדר החיובי שבסעיף 24 לפקודה - כי נסיבות אחרות לא תהווינה מסד להשית עליהן הגנה מפני עוולת התקיפה. כביכול החוק רוקע ברגלו ומסרב ברוגזה ליתן כניסה להגנה נוספת כמו הגנת אי השפיות - כדימויו של השופט חשין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא והפצה נ. פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 338. וכלשונו של השופט זילברג בע"א 167/47 מינקוביץ נ' פישצנר, פ"ד ב 39, 43-42: "לגבי פירושו של חוק, יש ושתיקתו של המחוקק יפה מדיבורו, או לפחות יפה כדיבורו, ואם הוא נמנע מלקבוע הלכה, מקום שהיה צריך או יכול לעשות כן, הרי שתיקתו זו מדברת בעדה, ואומרת לנו בפה מלא מה היתה עמדתו כלפי השאלה הנדונה". מנגד, ניתן לטעון כי לא בהסדר שלילי מדובר אלא בחוסר, לאקונה בלעז. החוק הסדיר את שהסדיר, אך עשה כן באופן לא שלם, וההסדר "זועק להשלמה" - א. ברק "שופט בחברה דמוקרטית" (2004) עמ' 216; א. ברק "פרשנות במשפט" כרך שני (תשנ"ג) 112-114 והאסמכתאות הנזכרות שם; א.ש.י.ר. לעיל בעמ' 453. 13. האם לפנינו לאקונה או הסדר שלילי? לדעתי, איננו נדרשים להכריע בשאלה זו. והטעם לכך הוא, שאפילו נאמר שפקודת הנזיקין יוצרת טבעת של הסדר שלילי, וההגנות הספציפיות שבסעיף 24 לפקודה יוצרות טבעת פנימית נוספת של הסדר שלילי, גם אז לא נוכל לחמוק מהשאלה הניצבת לפנינו. זאת, נוכח לשונה של עוולת התקיפה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין: "תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו" (הדגשה שלי - י.ע.). היסוד הנפשי של "במתכוון" הוא אחד היסודות המכוננים את עוולת התקיפה. האם מי שתקף את רעהו במצב של אי שפיות הדעת, שמקורה במחלה או בליקוי נפשי, יכול להיחשב כמי שפעל "במתכוון" לצורך עוולת התקיפה? שאלה זו היא שאלה של פרשנות מונח, להבדיל משאלה של חוסר בטכסט המשפטי, שאז, ורק אז, אנו נדרשים לשאלה אם לפנינו לאקונה או הסדר שלילי. מכאן, שאיננו נדרשים 'לקרקר' מבחוץ את חומות ההגנה של ההסדר השלילי הכפול - אם בכלל להסדר שלילי נתכוון המחוקק - נוכח העדר הגנת אי השפיות בפקודת הנזיקין בכלל ובהגנות של עוולת התקיפה בפרט. הדרך להגיע לסוגיית תחולת הגנת אי השפיות בעוולת התקיפה אינה מלבר אלא מלגו, מתוך המונח "במתכוון" שבעוולה. ממילא אין טעם להידרש לשאלה אם לפנינו הסדר שלילי אם לאו - וראה אנגלרד בספר דיני הנזיקין לעיל בעמ' 132. 14. עם זאת, השאלה עשויה להתעורר במקרה של עוולות אחרות שביצע חולה נפש, כמו עוולת הרשלנות, ובמקרה כזה, לא יהא מנוס מהכרעה בשאלה שהונחה לפתחנו. לכן, ולמעלה מן הצורך, אביע דעתי כי בניסוח הנוכחי של פקודת הנזיקין, איני סבור שאי אזכור ההגנה של אי שפיות בפקודת הנזיקין או בהגנות שבסעיף 24 מהווה הסדר שלילי. הכלל הפרשני של "מכלל הן אתה שומע לאו", קרי, הסקת הסדר שלילי, הוא כלל פרשני "חלש" ויש לנקוט משנה זהירות בשימוש בו - בג"ץ 6446/96 העמותה למען החתול נ. עירית ערד, פ"ד נה(1) 769, 791; ע"א 3622/96 אברהם חכם נ. קופ"ח מכבי, פ"ד נד(1) 638; רע"א 2853/96 קרנית נ. דחבור ג'מאל, פ"ד נג(1)680, 695; בג"ץ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד נ. משרד הבריאות, פ"ד נב(1) 49, 61-62; א. ברק "פרשנות במשפט" כרך ב (תשנ"ג), 114-115. ההכרעה בין האפשרויות השונות להבנת שתיקת המחוקק בסוגייה של אי שפיות בפקודת הנזיקין היא הכרעה פרשנית. את התשובה לשאלה לא נמצא בפרטי ובדקדוקי ההסדרים בדיני הנזיקין או בדיני העונשין. בסופו של יום, השאלה אם לפנינו הסדר שלילי אם לאו, היא שאלה שבמדיניות משפטית, המציבה את עצמה על אדניה של השיטה המשפטית בכללותה בהתחשב בתכלית המונחת ביסודם של דיני העונשין ודיני הנזיקין, ב"נשמה" של דינים אלו. לא כל אחד מהדינים בבדידותו, אלא כחלק ממערך החקיקה בישראל על הערכים והאינטרסים שביסודם "אכן, המשפט אינו מסגרת פיאודלית הבנויה על לטיפונדיות עצמאיות. המשפט הוא אחדות. המשפט הוא מערכת של כלים שלובים" - ברק בפסק הדין א.שי.ר לעיל בעמ' 457. משאמרנו דברים שאמרנו, ניפנה לבחון את תכלית דיני הנזיקין, ולאחר מכן, תלך התכלית לפנינו כאור לפני המחנה, ותורה לנו את הדרך לפתרון הסוגיה העומדת בפנינו. תכלית דיני הנזיקין 15. תכלית דיני הנזיקין אינה אחת ויחידה. עם שינוי העיתים, התרבו התכליות והמטרות. לצד המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין - פיצוי, הרתעה ועשיית צדק - צמחו ועלו הסדרי אחריות חמורה, אחריות מוחלטת וביטוח. כך, הסדר הביטוח מייתר ומתעלם מהרעיון של "האשמה חברתית" שביסוד דיני הנזיקין, שכן את מחיר אשמתו של המזיק הפוטנציאלי משלמים אחרים. דוגמה לכך הוא חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשל"ה - 1975, שאינו דין נזיקין קלסי, אלא מבוסס על עקרון הביטוח ופיזור הנזק, ללא התחשבות באשם - י.גלעד "ארבעים שנה למשפט הישראלי - סוגיות בדיני נזיקין" משפטים יט (תש"ן) 647, 649. בפסיקה אנו מוצאים מגוון התבטאויות באשר לתכלית דיני הנזיקין: "מטרת הפיצויים בדיני הנזיקין היא לפצות את הניזוק על הנזק שנגרם לו ולהשיב את מצבו לקדמותו, ולא להעניש את המזיק....." - ע"א 8673/02 פורמן נ. גיל, פ"ד נח(2) 375 בעמ' 381; "הילכת-היסוד בדין הנזיקין היא השבת מצבו של ניזוק לקדמתו...." - דנ"א 5712/01 ברזני נ. בזק בע"מ, פ"ד נז(6) 385 בעמ' 411; "מקובל לומר, כי תכליותיהם העיקריות של דיני הנזיקין הן השגת צדק מתקן, הרתעה יעילה של מזיקים בכוח ופיזור הנזק....." שם עמ' 445; "הכלל הרחב לגבי פיצויים בנזיקין הוא, על כן, כי יש לפסוק לניזוק את אותו פיצוי אשר יש בו כדי להעמידו במקום בו היה אלמלא נעשה כלפיו מעשה העוולה" - ע"א 5610/93 זלסקי נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, בעמ' 80 והאסמכתאות הנזכרות שם. 16. ריבוי מטרות הנזיקין, עלול לטשטש את זיהוי התכלית העיקרית העומדת בבסיס דיני הנזיקין. עמד על כך השופט ברק במאמרו "הערכת הפיצויים בנזקי גוף" עיוני משפט ט (התשמ"ג) 243, בעמ' 247-248: "מבחינה היסטורית מילאו דיני הנזיקין פונקציות שונות. החל בהענשה, עבור למתן סעד על נזק שהתרחש וכלה בסיפוק ההסדר החברתי, והרתעה כנגד התנהגות אנטי סוציאלית. כיום אין הסכמה על מטרות דיני הנזיקין, וכמספר חכמי המשפט העוסקים בשאלה זו - כך מספר הדיעות שהובעו עליה". אך למרות ריבוי המטרות, מביע השופט ברק את עמדתו כי המטרה הראשונית של דיני הנזיקין, לצד מטרות נוספות, היא מטרה תרופתית, מטרה של 'השבת המצב לקדמותו', למרות שביטוי זה אינו מוצלח: "מטרתם של דיני הנזיקין היא מתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל, ומטרת דיני הפיצויים היא, על כן, שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין, בדרך של העמדת הניזוק, עד כמה שהדבר ניתן להיעשות, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין. הפיצויים באים, איפוא, להגשים מטרה תרופתית (Remidial)" . השבת המצב לקדמותו היא תכלית התכליות של דיני הנזיקין, בדומה לדיני החוזים. אלא שבעוד שבדיני החוזים אנו מבקשים להחזיר את הנפגע למצב בו היה אילו היה מקוים החוזה, הרי שבדיני הנזיקין אנו מבקשים להשיב את הניזוק למצב בו היה אילולא העוולה. וכעת, לאחר שעמדנו על תכלית התכליות של דיני הנזיקין, הולכים ומתקרבים אנו לשעת ההכרעה: האם נזקו של המשיב יישאר "יתום" או שמא על המערער לשאת בנזק זה. בדרכנו, נעמוד על סוגיית העדר הרצייה, ונצביע על היקף התחולה הראוי של הגנה זו בעוולת התקיפה שבפקודת הנזיקין. היעדר רצייה בדיני הנזיקין - בין אוטומטיזים שולל שליטה לאוטומטיזים שולל רצייה 17. בספר דיני הנזיקין שנזכר לעיל, גורס אנגלרד כי "אין טעם להכניס לתוך תחום דיני הנזיקין (שמטרתם אינה הענשה אלא נשיאת נזק) את המבחנים המסובכים של המשפט הפלילי בדבר אי שפיותו של אדם" (שם, עמ' 136). על רקע זה, מציע אנגלרד לאמץ את ההבחנה בדיני העונשין באנגליה בין "כוונה" לבין "רצייה". מצב של העדר רצייה, הוא על פי רוב מצב פיזי, כמו נכפה שגרם נזק לרעהו בשל פרכוסים הנובעים ממחלתו או מי שעקב כוח פיזי חיצוני נאלץ לעשות תנועה מזיקה. בהעדר רצייה אין כלל "מעשה" של עוולה. ואילו את יסוד הכוונה, יש לפרש, לגישת אנגלרד, כפשוטו של מקרא: האם נתכוון המזיק להשיג את התוצאה. לעניין זה, אוסיף דברים משל עצמי, ואפנה אל "הלכת הצפיות" שהיא חזקה חלוטה במישור הדין המהותי בפלילים. על פי חזקה זו, גם אם לא הוכח יחס רצוני כלפי התוצאה, יראו את מי שגרם לתוצאה כמי שהתכוון לה, אם צפה בהסתברות קרובה לוודאי את התממשותה של התוצאה. הלכת הצפיות מעוגנת כיום, לאחר תיקון מס' 39, בסעיף 20 (ב) לחוק העונשין: "כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות ... לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן". 18. בית המשפט קמא, אימץ את עמדתו של אנגלרד ועמד על כך, שגם מחלת נפש, עלולה לשלול את אלמנט הרצייה. זאת, מקום בו הנאשם פעל תחת דחף שאינו בר כיבוש, במובן זה שמחלת הנפש ממנה סבל הביאה אותו לפעול ללא יכולת בחירה בין חלופות. במצב דברים זה, אדם עשוי להבין את טיב מעשיו ואת משמעותם, אך הוא פועל ללא יכולת לבחור בחלופה אחרת. תופעה זו תיכלל אף היא בגדר של "אוטומטיזים" והפסיקה הבחינה בין "אוטומטיזים שפוי" שמקורו בגורם חיצוני-פיזי כמו אפילפסיה או סהרוריות, לבין "אוטומטיזים בלתי שפוי" שמקורו במחלת נפש, בבחינת דחף לא בר-כיבוש, דחף השולל את הרציה. הבחנה זו אנו מוצאים בע"פ 382/75 חמיס נ. מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729, 734-735: "המונח "אוטומטיזם", לפי פשוטו, משמעותו היא שהפועל היה נתון במצב שבו לא שלט על תנועות גופו או איבריו, ולכן היה נטול רציה.....לאחרונה מבחינים בין אוטומטיזם בלתי-שפוי (Insane Automatism), שמקורו במחלה נפשית ואשר יכול שיצדיק הגנה של טירוף-הדעת (אם לפי המבחנים הקוגניטיביים הנזכרים בסעיף 14 לפקודת החוק הפלילי, ואם לפי המבחן של "דחף-לאו-בר-כיבוש", נוסח הלכת מנדלברוט,ו-מיזאן, לבין אוטומטיזם שפוי (Sane Automatism) שמקורו בגורם חיצוני או במחלה "פיזית" או בפגם במוח או בהיותו של הפועל נתון במצב של תרדמה, וכיוצא בגורמים כאלה, אשר אין רואים אותם באור של מחלה נפשית. המכנה המשותף, המאפיין אוטומטיזם שפוי, ואשר בגללו מקובל היום על הפוסקים וסופרי המשפט לראות מצב זה כעשוי לפטור מאחריות פלילית, הוא, כי בשעת האירוע הנדון היה הנאשם נטול הכרה (או מודעות) על הנעשה אתו ומסביבו ועקב כך, לא שלט על תנועותיו. כשלעצמי, הייתי מעדיף את הביטוי "אוטומטיזים שולל שליטה" לעומת "אוטומטיזים שולל רציה". הסוג הראשון עניינו בהעדר שליטה מחמת רפלקס, תנועה של אדם ישן או תחת היפנוזה, וכן העדר שליטה שמקורה בפגם נפשי דוגמת אפילפסיה וסהרוריות. הסוג השני עניינו בפגם נפשי שהוא מחלת נפש, בבחינת רצון שאינו בר כיבוש, מצב של העדר רצייה שמקורה בנפשו המסוכסכת של הנאשם. הסוג הראשון של אוטומטיזים שולל שליטה מהווה סייג לאחריות פלילית, על פי סעיף 34ז לחוק העונשין שאותו נזכיר בהמשך, ואילו הסוג השני של אוטומטיזים שולל רצייה מהווה סייג לאחריות פלילית על פי החלופה בסעיף 34ח(2) שצוטט לעיל. [במאמר מוסגר: ייתכנו מקרים נדירים בהם נתקשה לסווג את המעשה, אם כאוטומטיזים שולל שליטה או כאוטומטיזים שולל רצייה - וראה המקרה במאמרו של י. בנאי "פגיעתם הרעה של נאשמים חולי נפש ונעדרי אחריות פלילית" רפואה ומשפט גליון 24 (2001) בעמ' 76. שם נדון עניינו של נאשם אלכוהוליסט, שהיה מאושפז בבית חולים, ובמהלך אישפוזו ניתק מכשיר הנשמה של חולה אחר. נתקבלה הטענה כי המעשה נעשה כתוצאה מהתקף של פרכוסים בעקבות הפסקת שתיה של משקאות חריפים, מה שגרם לנאשם להכנס למצב הקרוי "דליריום טרמנס" של פגיעה בהכרה ובקשב, אשליות והזיות ופגיעה בחשיבה]. 19. לגישתי, לצורך הטלת אחריות בנזיקין בעוולת התקיפה, לא עומדת למזיק הגנת אי השפיות בדין הפלילי, ואין נפקא מינא, אם אי השפיות מקורה בהעדר הבנה או באוטומטיזים שולל רצייה. לשון אחר, גם מקום בו חולה הנפש מבצע עוולה של תקיפה מתוך 'אוטומטיזים שולל רציה' - או 'אוטומטיזים בלתי שפוי' על פי המינוח של השופט אגרנט בפרשת חמיס לעיל - לא תעמוד הגנה זו שבדיני העונשין, בעוולת התקיפה. בכך אני דוחה את גישת הביניים שאומצה על ידי אנגלרד בספר דיני נזיקין, כפי שאומצה על ידי בית המשפט קמא, ואשר בבסיסה הבחנה בין שתי החלופות של סעיף 34ח - העדר הבנה מול העדר רצייה. 20. ההבחנה בדין הפלילי בין שלילת כושר ההבנה של הנאשם לפי סעיף 34ח(1) לבין שלילת רצונו החופשי לפי סעיף 34ח(2) אינה תמיד קלה. אחזור על דברים שאמרתי בת.פ. (חי) 126/03 מדינת ישראל נ. ברוך בן דוד סקורצ'רו, דינים מחוזי לד(3) 577: "למרות שמדובר בשתי חלופות שאינן מצטברות, יכולה האחת להשפיע על השנייה, באשר אי תפיסת המציאות, משפיעה גם על היכולת להתמודד עם הדחף". ניקח לדוגמה את המקרה שנדון לאחרונה בע"פ 8220/02 יריב ברוכים נ. מדינת ישראל דינים סח 51. שם נקבע כי הנאשם היה חסר יכולת להימנע מעשיית המעשה לפי החלופה של סעיף 34ח(2) לחוק העונשין (פסקה 5 סיפא לחוות דעתו של השופט אור). באותו מקרה, סבל הנאשם מדלוזיות שהוא המלך המשיח, וכי "המגיד" מורה ומצווה עליו להילחם בטומאה, ולשרוף בתי בושת וחנויות לאביזרי מין. מי שקורא את פסק הדין יכול להתרשם כי הנאשם הבין היטב שהוא עושה דבר שאסור לעשותו על פי החוק, ולכן, עשה את שעשה בהסתר ובחשכת הליל, וכאשר נתפס, ניסה תחילה להכחיש את מעורבותו. איני משוכנע כי על נאשם שכזה ניתן לומר שהוא "הבין" במובן הרגיל של המילה את ההבחנה בין מותר לאסור, בין טוב לרע. בוחן המציאות הלקוי, ההפרעה בשיפוט ובתובנת המציאות, הביאה את הנאשם שם להיעדר יכולת להימנע מהמעשה. אך האם ניתן לומר באמת ובתמים, כי יכולתו הקוגנטיבית של הנאשם לא נפגעה, אלא "רק" היכולת להימנע מהמעשה? האם מי שסובל מרדיפות שווא כי פלוני מבקש את חייו, ולכן הוא הורג את פלוני למרות שהוא יודע ו"מבין" שהמעשה אסור על פי חוק, ייחשב כמי שמבין ומבחין בין טוב לרע ועניינו ייבחן אך ורק על פי החלופה של העדר כושר רצייה? ספק בעיני. לדידי, כאשר אדם נמצא במצב של פסיכוזה והמעשה קשור לתכני הפסיכוזה, הוא לא יכול היה להימנע מלעשות את המעשה וגם לא יכול היה להבין הבנה של ממש, כי הוא עושה משהו רע, או משהו אסור. חלופת העדר הרצייה וחלופת העדר ההבנה יכול אפוא ויהיו קשורות אחת לרעותה, למרות שהמחוקק יצק את שתיהן כחלופות נפרדות בס"ק (1) ו - (2) בסעיף 34ח. עוד על הקושי להבחין בין שתי החלופות, ראה מ. למברג "החולה הפסיכוטי וה'דחף שאינו ניתן לריסון'" מחקרי משפט י (תשנ"ג) 215. גם מטעם זה, אני סבור אפוא כי לא ראוי לייבא אל עוולת התקיפה שבפקודת הנזיקין, את ההבחנה מדיני העונשין בין פגיעה ביכולת ההבנה לבין פגיעה ברצייה, קרי, ביכולת להימנע מהמעשה. הבחנה זו אינה תמיד מעשית, ויכול ותהיה 'דק מן הדק עד אין נבדק'. 21. איני יכול לזקוף לעצמי זכות ראשונים לדחיית הסייג של אוטומטיזים שולל רצייה בעוולת התקיפה. לאותה מסקנה הגיע כב' השופט נוימן בת.א. 1888/66 שמואל סמין נ. קהלני דוד, פ"מ פ עמ' 161. שם נדון מקרה בו הנתבע ירה בתובע בעת שהיה במצב של דחף שאינו בר כיבוש בשל הלוצינציות שמיעה, ולכן נקבע שלא היה אחראי למעשיו בפלילי. השופט נוימן חייב את הנתבע בנזיקין תוך שהוא מביע את הדעה כי אין לקבוע אחריות בנזיקין לפי המבחן הנהוג בפלילים. ובהמשך (עמ' 168-169): "....כאשר אנו באים לקבוע אחריות בפלילים, אנו אומרים כי רצון העבריין איננו רצון סתם, כי אם רצון חופשי ו'רציה' פירושה לא תנועה מוסקולרית בלבד, כי אם 'פעולה שקדמה לה בחירה חופשית'....אולם כבר הסברתי מדוע אין להחיל על דיני הנזיקין את המבחנים הנהוגים בדיני העונשין.....לנתבע היתה רציה לירות בתובע והצפיה לפגוע בו. הוא ידע את אשר הוא עושה. לדעתי דברים אלה די בהם כדי לקבוע אחריות בנזיקין ואין היא מתבטלת מפני שהנתבע לא פעל מתוך רציה חופשית, אלא בדחף לא בר כיבוש......הייתי אומר בקיצור: רציה דרושה כדי לחייב בנזיקין. רצון חופשי אינו דרוש". (הדגשה שלי - י.ע.) 22. טעם נוסף בגינו אני סבור שאין לייבא אל המקרה שלפנינו את ההבחנה בין העדר רצייה להעדר הבנה, אבסס בהמשך על רקע תכלית דיני הנזיקין לעומת הדין הפלילי, ועל שיקולי צדק ותקנת הציבור, תוך התייחסות למיוחדות של עוולת התקיפה. אך קודם לכן, אצביע על כך שאילו נאמץ את גישתו של בית המשפט קמא לפיה יש להכיר בהיעדר רצייה כהגנה בנזיקין, הרי שלכאורה היה מקום לפטור במקרה שלפנינו את המערער מאחריות. החלטת בית המשפט המחוזי לפטור את המערער מאחריות בפלילים - על פי איזו חלופה של סעיף 34ח לחוק העונשין? 23. בית המשפט קמא הכיר בכך שגם 'אוטומטיזים לא שפוי' - 'אוטומטיזים שולל רצייה' כהגדרתנו - כמוהו כהעדר רצייה ומהווה הגנה בעוולת התקיפה. אלא שבית המשפט קמא הגיע למסקנה כי בית המשפט המחוזי לא קבע שהנאשם סבל מהעדר רצייה. בהחלטת בית המשפט המחוזי נאמר כי "הנאשם, כעולה מחומר הראיות, הבין היטב שבמעשהו הוא גורם למות בתו והוא הדין לגבי המעשה שעשה בקטין האחר קודם לכן, אלא שדא עקא בשל מחלתו הוא לא הבין את הפסול במעשהו וסבר שהוא מציל אותה מהיסורים הצפוים לה......". בהחלטה לא נקבע שהמערער פטור מאחריות בשל העדר רצייה או שלא יכול היה להימנע מהפגיעה במשיב בשל מחלת הנפש. מכאן הסיק בית המשפט קמא כי החלטת בית המשפט המחוזי הושתתה על העדר הבנה של המערער, להבדיל מהעדר רצייה, ומכאן מסקנתו כי יש לראות את המערער "כמי שפעל מתוך כוונה, רצון ויכולת להימנע מביצוע המעשה ואף אם הרצון והכוונה נבעו ממחלת הנפש ממנה סבל אין בכך כדי לפטרו מאחריות לנזקים שגרם". השופט סוקול הלך אפוא בעקבות הבחנתו של אנגלרד בין העדר רצייה להעדר כוונה. לגישתו, מאחר והמערער פעל מתוך כוונה, הרי שלמרות שהכוונה נבעה ממחלת נפש שגרמה להיעדר יכולת קוגנטיבית של המערער, להבדיל מהיעדר רצייה, ראה להטיל על המערער אחריות בנזיקין. 24. ברם, לדעתי ניתן להסיק מהחלטת בית המשפט המחוזי את המסקנה ההפוכה, ולפיה התכוון בית המשפט המחוזי לייחס למערער העדר רצייה. למיצער, אין לדעת לאיזו חלופה נתכוון בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי למערער עומדת הגנת אי שפיות. כיון שכך, הרי שפסק דינו של בית המשפט קמא, ככל שהוא מתבסס על פרשנותו את החלטת בית המשפט המחוזי, אינו יכול לעמוד. הבה נבחן את החלטת בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי. המאשימה וההגנה במשפטו של המערער הגיעו להסכמה כי יש לפטור אותו מאחריות פלילית על פי סעיף 34ח, אך מבלי להתייחס לאיזו משתי החלופות בסעיף נופל עניינו של המערער. בית המשפט המחוזי אימץ את ההסכמה בין הצדדים, מבלי לדוק אם באי שפיות קוגנטיבית או באי שפיות רצונית עסקינן. בית המשפט המחוזי הסתמך על חוות הדעת הפסיכיאטריות שהיו בפניו, אך אלו לא הוצגו על ידי הצדדים בהליך האזרחי בבית המשפט קמא. כל שיש בפנינו, הוא החלטת בית המשפט המחוזי, המאזכרת על דרך הציטוט וההפנייה את חוות הדעת הפסיכיאטריות. כך, בית המשפט המחוזי מזכיר את חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר א. בן אפרים, לפיה המערער לא ידע להבדיל בין טוב לבין רע ובין מותר לאסור כאשר רצח את בתו וניסה לרצוח את המשיב. אך בהמשך הדברים, מזכיר בית המשפט בהחלטתו חוות דעת של ארבעה פסיכיאטרים נוספים שבדקו את המערער וקבעו כי "הנאשם חולה בנפשו, סובל מסכיזופרניה פרנואידית, וביום ביצוע העבירה, היה בהשפעת מחשבות שווא ופעל מתוך דחף חולני ללא שיפוט, שיקול ובוחן מציאות תקינים. אין ספק שבזמן ביצוע המעשה, היה הנאשם חולה בנפשו, לא הבדיל בין טוב לרע ובין עיקר לתפל, ומבחינה נפשית לא היה כשיר לעמוד לדין" (הדגשה שלי - י.ע. הדברים צוטטו גם בחוות דעתו של הנשיא מ. לינדנשרטאוס בהחלטה מיום 10.1.2000 בעמ' 11). ובהמשך, מצטט בית המשפט המחוזי את עמדתה של המדינה לפיה "מסכימה התביעה שמדובר במקרה ברור של סכיזופרניה פרנואידית שגרמה לאי שפיות בזמן ביצוע העבירה (מקרה דומה מתואר בת.פ. 173/69 מדינת ישראל נ. רוהן, פסקים מחוזיים כך ס"ח 344)" (הדגשה שלי - י.ע.). נזכיר כי במקרה של רוהן, שניסה להצית את מסגד אלאקצא בהר הבית, נקבע כי רוהן פעל בהעדר רצייה, בשל מחלת הנפש ממנה סבל. עוד נפנה לחוות דעתו של השופט נאמן מיום 10.1.2000, בעמ' 18, שם הביע עמדתו המפורשת כי חל גם הקריטריון האחר שבסעיף 34ח ולפיו הנאשם "לא היה יכול להימנע מעשיית המעשה". עולה מן המקובץ, כי החלטת בית המשפט המחוזי מאזכרת החלטות פסיכיאטרים על פיהן המערער פעל מתוך דחף חולני ללא שיפוט, ומסתמכת על עמדת המדינה המאזכרת את פסק הדין בעניין רוהן , שם נקבע כי הנאשם פעל בהעדר רצייה. 25. לאור זאת, אני סבור כי ניתן להסיק שהסיפא של החלטת בית המשפט המחוזי, בה נקבעה התוצאה האופרטיבית כי המערער "היה חולה בנפשו בשעת ביצוע המעשים ולפיכך אינו בר עונשין" נסמכת גם על החלופה של העדר רצייה. למיצער, לא ניתן להסיק מהחלטת בית המשפט המחוזי, אם נתכוון לפטור את המערער מאחריות פלילית בשל אי שפיות קוגנטיבית או בשל אי שפיות רצונית, קרי, 'אוטומטיזים לא שפוי', או כהגדרתנו, 'אוטומטיזים שולל רצייה'. איני מסכים אפוא עם מסקנת בית המשפט קמא, המושתתת על ההנחה שבית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע שהמערער לא יכול היה להימנע מהפגיעה במשיב. לאור האמור לעיל, ניתן להסיק היפוכו של דבר, כי בית המשפט המחוזי מקבל את עמדת המאשימה כי המערער פעל בהעדר רציה, תוך השוואת המקרה שלו למקרה שבפרשת רוהן. למיצער, החלטת בית המשפט המחוזי "שותקת" בנקודה זו. עם זאת, אני מסכים לתוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא, ולפיה יש להטיל אחריות נזיקית על המערער, אך לא מטעמיו. עוולת התקיפה מול עוולת הרשלנות - התרחקות מדרישת האשם 26. ככלל, דיני הנזיקין המסורתיים, מבוססים על תורת האשם האינדיבידואלי: " אחריות בנזיקין טעונה בדרך כלל אשם..... מהי ההצדקה לסטות מעיקרון זה .....? כדי להשיב על השאלה צריך לפנות אל השיקולים שיש בהם כרגיל להצדיק אחריות בנזיקין ללא אשם: יצירת סיכון חריג; צורך מיוחד בהרתעה; אפשרות לפיזור הנזק באמצעות ביטוח; יכולת כלכלית לא-מספקת של האשם בנזק; וכיוצא באלה...." - ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ. צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583, עמ' 611. אלא שעוולת התקיפה אינה דורשת "אשם" במובן השכיח בדיני הנזיקין. תקיפה היא שימוש בכוח "במתכוון" וכידוע, לביטוי "כוונה" יכול ותהיה משמעות שונה על פי ההקשר בו מופיע הביטוי. לעיתים יכול הביטוי לבוא במשמעות של "מניע" "רצון" "מטרה" לפגוע, לעיתים יכול הביטוי להשתרע על מצב בו קיים רצון להשיג תוצאה ולעיתים על מצב בו לא קיים רצון להשיג תוצאה למרות קיומה של מודעות להסתברות גבוהה כי התוצאה תושג - ע"פ 677/83 בורוכוב נ. יפת, פ"ד לט(3) 205, 216. דרישת הכוונה בעבירת הרצח בדין הפלילי אינה כדרישת הכוונה בעוולת התקיפה בדין הנזיקין. בעבירת הרצח אף לא סגי בהלכת הצפיות המעוגנת כיום בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, ויש צורך להוכיח גם את "ההחלטה להמית" כרכיב מרכיבה של ה"כוונה תחילה", כדעתם של המלומדים י. קוגלר ומ. קרמניצר כפי שאומצה על ידי השופט מצא בע"פ 5446/99 אלימלך נ. מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 49. הנה כי כן, דרישת "הכוונה" בעוולת התקיפה, משמעה שהתוקף צפה שמעשהו יביא למגע פיזי בגופו של הזולת אך לא נדרשת כוונה להזיק, דהיינו, לא נדרש יסוד של "זדון" מצד התוקף - ד. קרצ'מר "דיני הנזיקין העוולות השונות - תקיפה וכליאת שווא" (בעריכת ג. טדסקי,1981) עמ' 8. ההתמקדות של המחוקק בעוולת התקיפה היא בסוגית ההסכמה, ומכאן "התקיפה הרפואית" שנדונה פעמים כה רבות בפסיקה, וידועה במקומותינו כסוגיה של "הסכמה מדעת". כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול עליו נמסר לחולה - עשוי הרופא להיות מחוייב בעוולת התקיפה, למרות שהמניע שלו לטפל בחולה היה מניע טהור ולטובתו של החולה. והטעם לדבר הוא, החשיבות שמייחס המחוקק לשלמות הגוף כזכות יסוד בסיסית, וראה העוולה יציר הפסיקה בדבר "פגיעה באוטונומיה", באשר לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו - ע"א 2781/93 דעקה נ. בי"ח כרמל, פ"ד נג(4) 526. רוצה לומר, כי "האשם" בעוולת התקיפה אינו יסוד מכונן. מי שנוגע בגופו של חברו בחשבו בטעות שהלה מסכים לנגיעה זו, יהא אחראי בתקיפה. מכאן, שבעוולת התקיפה יש מימד של אחריות חמורה, בדומה לעוולה של כליאת שווא שאף היא אינה דורשת כוונה להזיק ואינה דורשת התרשלות. מטעם זה, בחרו נסחי הקודיפקציה החדשה של המשפט האזרחי בישראל להחליף את המונח "במתכוון" שבעוולת התקיפה, למונח "ביודעין". וכך נוסח סעיף 464 בסימן ה בפרק ראשון לחלק משנה רביעי בקובץ דיני ממונות (קובץ דיני ממונות ודברי ההסבר פורסמו באתר האינטרנט של משרד המשפטים): "תקיפה היא שימוש ביודעין בכוח כנגד גופו של אדם, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמתו, או איום ממשי לשימוש בכוח כאמור". לטעמי, האופי המיוחד של עוולת התקיפה, כעוולה של אחריות חמורה או כעוולה שיש בה אלמנטים של אחריות חמורה, מטים את הכף לכיוון הטלת חבות על המערער, כמי שהתכוון לפגוע במשיב, גם אם נוכח מצבו הנפשי היה חסר את יסוד הזדון. 27. דומה שאין חולק כיום כי על אף שמה של עוולת הרשלנות, ניתן לתבוע במסגרתה גם בשל מעשים מכוונים. זאת, באשר אין בעוולות הפרטיקולריות שבפקודת הנזיקין כדי לגרוע מתחום התפרשותה של עוולת הרשלנות. כך, קבעה הפסיקה כי ניתן להטיל אחריות באמצעות עוולת הרשלנות בסיטואציה המוסדרת בעוולה פרטיקולרית, גם מקום בו אותה עוולה דורשת יסוד נפשי או עובדתי. דוגמה בולטת לכך היא 'עקיפת' דרישת הזדון בעוולת הנגישה, באמצעות השימוש בעוולת הרשלנות - ע"א 243/83 עירית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט(1) 113. גם עוולת התקיפה לא חמקה מידה של הפסיקה ובאמצעות עוולת הרשלנות, כמו גם באמצעות עוולת המסגרת של הפרת חובה חקוקה, ניתן לערער מעמדן של ההוראות בפקודה המגבילות את האחריות השילוחית בעוולות התקיפה, כליאת השווא והנגישה - ע"א 558/84 כרמלי נ. מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757, 776. במקרה שלפנינו, לא ראיתי לבחון את האפשרות לעקוף את היסוד של "במתכוון" שבעוולת התקיפה, באמצעות עוולת הרשלנות. כאמור, עוולת התקיפה חמורה מעוולת הרשלנות, באשר אינה דורשת זדון או אשם, ולכן ניתן באמצעותה לדחות את הגנת אי השפיות. מנגד, סוגית אי השפיות כהגנה בעוולת הרשלנות, קשה יותר. האם מי שסובל מאי שפיות יכול לפתח את היסוד הנפשי של רשלנות שנדרש? האם עלינו לבחון את פעולתו של המזיק על פי התנהגותו של האדם הסביר, או שעלינו לבחון את סטנדרט האדם הסביר במגבלותיו של המזיק? האם דינו של מזיק בעל מום פיסי, כמו עיוור או חרש, כדינו של חולה נפש? האם נאמר על חולה נפש כי צפה את הנזק או שיכול היה לצפותו למרות מגבלותיו? נשאיר סוגיות אלו בצריך עיון לכשתחפצנה. הגנת אי שפיות בעוולת התקיפה לאור תכלית דיני הנזיקין 28. עמדנו על כך שיש לשאוף להרמוניה חקיקתית, כך שהדינים השונים יפעלו ככלים שלובים בשיטת משפט אחת. ברם, איזון האינטרסים שעשה המחוקק בדין הפלילי בסוגיה של אי שפיות, אין כוחו יפה בהכרח לדין הנזיקין, באשר " כל איזון בין ערכים משקף את ההקשר בו הוא נערך. עם שינוי ההקשר משתנה האיזון עצמו" - השופט ברק בפסק הדין א.ש.י.ר לעיל בעמ' 451. 29. דיני העונשין מטרתם להרתיע את הרבים והיחיד, כדי להגן על ערכים שהחברה מבקשת להגן עליהם, כמו הערך של שלמות הגוף ושלמות הרכוש. דיני העונשין, כשמם כן הוא, נועדו גם להעניש את הנאשם, להשיב לו כמידתו, על פי תורת הגמול. לאור מטרת דיני העונשין, הגנת אי השפיות אינה בבחינת חסד שעושה המשפט כלפי הנאשם, אלא הכרה של המשפט כי בשל היעדר יכולת הבנה או יכולת בחירה, הנאשם חסר את היסוד הנפשי הנדרש להתגבשות העבירה. אין להעניש אדם שהתנהג כפי שהתנהג כי אינו מסוגל להתנהג אחרת או כי תפיסת המציאות שלו משובשת באופן חמור, מבלי שהוא עצמו מודע לכך. אין זה צודק להטיל עונש על מי שלא התכוון ולא רצה בתוצאה. אין טעם להעניש אדם כזה, הואיל והעונש אין בכוחו ללמד אותו לקח ומשום כך אין בידו לשמש לקח לאחרים - י. בזק "האחריות הפלילית של הלקוי בנפשו" (מהד. 3, 1985) עמ' 11. הרשעה וענישה של נאשם כזה, מחטיאה את מטרות החוק הפלילי, אין בה טעם שבהגיון ולא הצדקה שבמוסר. 30. התכלית החברתית והמוסרית שביסוד דיני העונשין, אינה זהה לזו שבדיני הנזיקין. המטרה של דיני הנזיקין, אינה להעניש את המזיק. אכן, דיני הנזיקין המסורתיים, מבוססים על אשם כלשהו שדבק במעוול ואחת התכליות היא ההרתעה. אך לא אשמו של המעוול הוא שעומד בבסיס הטלת האחריות הנזיקית בעוולת התקיפה, אלא המטרה של השבת מצבו של הניזוק לקדמותו. במקרה שלפנינו, המערער גרם למשיב נזק, ועל המערער להיטיב את נזקו של המשיב ואידך זיל גמור. היקש לענייננו, אני למד מההלכה שנקבעה בד"נ 15/88 מלך נ. קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89. שם נדון מקרה בו תקפו שלושה כלבים את הניזוק וגרמו לו נזקי גוף כבדים. שניים מהכלבים היו של המשיב, וכלב אחד היה כלב זר, שזהות בעליו לא נתבררה. בית המשפט התלבט בשאלה, אם במצב בו חלק מן הנזק תלוי ועומד - כשהברירה היחידה היא "להפיל" חלק זה על הניזוק החף או על המזיק (האשם בחלק האחר של הנזק) - על מי מהשניים יוטל לשאת באותו חלק "יתום"? נקבע כי המזיק, הבעלים של שני הכלבים, צריך לשאת בנזק המלא, כנזק שאינו ניתן להפרדה. זאת, משיקולים של מדיניות משפטית וצדק, שבבסיסם הצורך להיטיב נזקו של התובע במלואו. וכך אומר בית המשפט שם: "שאלת המדיניות המשפטית הראויה - שעיקרה: אופן הקצאת הסיכון במקרים כאלה, היינו: על מי ייפול אותו "הפסד נטול תרופה" - האם על המזיק החף או על המעוול שגרם לחלק מן הנזק, אם גם לא למלואו?.....כל האמור עד הנה, ובעיקר מן הצורך שהובהר לעיל לנקוט מונחי "סבירות והגיון" ולמנוע "אי צדק" למי מן הצדדים - ברור כי הנושא שלפנינו הוא מן הנושאים המובהקים השרויים בשדה "שיקול הדעת השיפוטי" והכרעות בו הן כר נרחב להפעלת שיקולים של Judicial Policy ........זו ביסודו של דבר שאלה הנוגעת למטרות הבסיסיות של דיני הנזיקין, ולמתח הנוצר לפרקים בין הצורך להיטיב את נזקו של התובע במלואו, לבין הצורך למנוע אי צדק לנתבע, שאינו אמור לפצות אלא כדי הנזק שהוא גרם. ניתן למצוא הצדקה לכך שהמזיק יישא בשיעור גבוה מכדי נזקו, אם רק הדבר עולה בקנה אחד עם מטרה אחרת בדיני הנזיקין - כמו למשל המטרה ההרתעתית , Atiyah( שם בעמ' 532). ישנם שיקולים נוספים המובאים בחשבון בהקשר זה, כמו למשל: "the notion that a person who has 'created' a risk should be mad to bear the cost of the risk" ..........אסור שאהדתינו המובנת והטבעית לקרבן העוולה החף מפשע תניע אותנו "להעניש" את המעוול מעבר לחלקו בגרימת נזקו של הנפגע. אלא שמגמה כזו עלולה כמובן לגרור תוצאה הפוכה, במקרה כמו שלנו, היינו - הענשת הניזוק החף מפשע. את המעגל השוטה הזה ניתן, דומה, לפרוץ אך ורק באמצעות הכרעה לכאן או לכאן במקרי הגבול.......נראה לי כן מן הראוי יהיה לזכור את ההנחה היסודית הזו, ולהביאה בחשבון, כל אימת שעוסקים בניתוח סוגיה משפטית בנזיקין ובעיקר כך, כאשר אמורים הדברים במקרי גבול, שעשויים על פי פרשנות זו או אחרת, להיות מוכרעים לכאן או לכאן. יהא זה לדעתי נכון לקבוע, שבמסגרת "מתחם הסבירות" של הפירושים המשפטיים השונים ראוי יהיה לבחור אותו פירוש ואותו פתרון משפטי שנותן לניזוק תרופה מלאה בגין הנזק שסבל ולא את הפירוש שמוציא את הניזוק וידיו על ראשו, ולו גם באופן חלקי". והדברים יפים גם לענייננו. 31. סופו של דבר, שהדין הפלילי לעצמו ודיני הנזיקין לעצמם ואין להקיש מענף אחד על משנהו, גם אם מדובר באותו מעשה. וכפי שצוטט בהסכמה בע"פ 677/83 הנ"ל בעמ' 213: "נכון שהדין האזרחי והדין הפלילי בענייני לשון הרע נוטים להזדמן לפונדק עובדתי אחד אך תופעה זו אינה מיוחדת ללשון הרע. בסופו של דבר, ההבדל המהותי בין המשפט הפלילי למשפט האזרחי איננו בעובדות שהם מתייחסים אליהם, אלא הוא נעוץ בזוויות הראייה השונות מהן משקיפים על העובדות ובאופיים השונה של האינטרסים המוגנים על ידי שתי מערכות הדין..." שיקולי מדיניות שבבסיסם תכליות שונות העומדות בבסיס שני ענפי משפט אלו, מביאים אותנו למסקנה כי אין להסיג גבולו של דין הנזיקין בהלכות אי השפיות מדין העונשין. לכן, גם אם לצורך סייג אי השפיות בפלילים, הנאשם היה חסר יכולת של ממש "להימנע מעשיית המעשה" כאמור בסעיף 34ח(2) לחוק העונשין, דהיינו, הנאשם היה חסר רצייה כדי "אוטומטיזים לא שפוי" - או "אוטומטיזים שולל רצייה" על פי המינוח המוצע על ידי - עדיין נתמלא יסוד "הכוונה" הנדרש לצורך עוולת התקיפה. מסקנתנו לפיה העדר רצייה בשל "חוסר אפשרות להימנע מהמעשה" אינה מהווה הגנה בעוולת התקיפה, מוגבלת אך ורק לאוטומטיזים שולל רציה. אך אין להשוות היעדר רצייה שמקורה בנפתולי הנפש, להיעדר שליטה. קשה להלום כי המחוקק ביקש להטיל אחריות מוחלטת על מי שגרם נזק לרעהו, למרות שפעל באופן בלתי רצוני, כמו מי שפעל תוך כדי שינה או בחוסר הכרה, נזק שנגרם כתוצאה מפרכוסים הנובעים ממחלת אפליפסיה או תנועה בלתי רצונית בשל עקיצת צרעה וכיו"ב. לאור הפטור שקיים בפקודה להגנת כוח עליון וכורח, אין זה סביר כי המחוקק ביקש להטיל אחריות גם במקרים מעין אלו - אנגלרד לעיל. 32. דומני כי דחיית ההגנה של העדר רצייה במובן הנפשי, היא גם הגישה שאומצה בקודיפקציה החדשה של המשפט האזרחי בישראל. בסימן א' לפרק ראשון בחלק משנה רביעי שבקובץ דיני ממונות אנו מוצאים את סעיף 445 שכותרתו "היעדר שליטה" וזו לשונו: "לא יישא אדם ב אחריות בנזיקין בשל מעשה שלא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין הימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו לענין אותו מעשה; הוראות סעיף זה לא יחולו כאשר מבצע העוולה הביא עצמו מרצונו למצב של היעדר שליטה כאמור". ובדברי ההסבר להצעת החוק נאמר: "הוראת סעיף 445 עוסקת במצבים של אוטומטיזים ומצבים דומים שבהם אבד למזיק כושר הבחירה. נוסח הרישא של הסעיף המוצע דומה לנוסח הרישא של סעיף 34ז לחוק העונשין". נפנה את מבטנו להוראת סעיף 34ז לחוק העונשין, כפי שנוסף בתיקון תשנ"ד, שכותרתו "העדר שליטה" וזו לשונו: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו הגופניות, לענין אותו מעשה, כמו מעשה שנעשה עקב כפייה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה, תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית, בשעת שינה, או במצב של אוטומטיזם או של היפנוזה" עיננו הרואות כי בדיני העונשין יש הבחנה בין 'אוטומטיזים שולל שליטה' שעניינו פעולות פיזיות המבוצעות ללא תודעה כאמור בסעיף 34ז, לבין 'אוטומטיזים שולל רצייה' בשל כך שהנאשם, כתוצאה ממחלת נפש או לקוי שכלי, היה חסר יכולת "להימנע מעשיית המעשה" כמשמעותו בסעיף 34ח(2) לחוק העונשין. מחברי חוק הממונות בחרו מדעת לקבוע סייג לאחריות אך ורק בשל אוטומטיזים במובן הפיסי של המילה, ובכך גילו דעתם כי זו הדרך הרצויה. יתרה מזו, מחברי קובץ דיני ממונות, החילו הבחנה זאת לא רק על עוולת התקיפה, אלא על כל העוולות בדיני הנזיקין, לרבות על עוולת הרשלנות. [במאמר מוסגר אומר כי אם וכאשר תתעורר בעתיד סוגית אי השפיות וקובץ דיני ממונות כבר ייכנס לתוקפו, הרי שהטענה כי אי אזכור הגנת אי השפיות בדיני הנזיקין מהווה הסדר שלילי של המחוקק, תהא טענה חזקה יותר מאשר במצב המשפטי דהיום, כאשר עומדת בפנינו פקודת הנזיקין שמקורה בדין האנגלי]. על צדק ותקנת הציבור 33. נניח, ולו לצורך הדיון, כי המערער היה עומד בנטל מאזן ההסתברויות להוכיח כי בעת המעשה לא ידע להבחין בין טוב ורע, וכי לא יכול היה להימנע מעשיית המעשה. הנה כי כן, ניצבים בפנינו המערער והמשיב-הקטין, ושניהם חפים מכל אשם מוסרי, וביניהם מוטל הנזק. עלינו להכריע מי מבין השניים יעמיס על שכמו את הנזק. הימנעות מהכרעה פירושה כי הנזק יוטל כולו על המשיב-הניזוק. תכלית המשפט היא עשיית צדק. הצדק הוא מהערכים המרכזיים שבבסיס המשפט. בבואנו להכריע בין המערער למשיב, נשאף לפתרון הצודק, ובנסיון להגיע לפתרון הצודק, עלינו לקחת את ערכי היסוד של השיטה המשפטית וכן ערכים שמחוץ למשפט. היה ונמצא כי כפות המאזנים מעויינות, יבוא הצדק ויטיל את עצמו אל אחת מכפות המאזניים כ"ערך שיורי" שאמור להאיר לשופט את דרכו במקרים הקשים. אכן, הצדק הוא מושג חמקמק ולו פנים רבות. כך, יש צדק כללי וצדק אישי שלא תמיד הולכים באותו משעול, וידועה גם האמירה שצדק לאחד יכול ויהיה אי צדק לאחר או אי צדק לחברה - דנ"א 2401/95 נחמני נ. נחמני, פ"ד נ(4) 661, 695. למרות זאת, לעיתים אין מנוס לשופט אלא לפעול על פי חוש הצדק הסובייקטיבי שלו, להבדיל מ"תחושת בטן", כצו פנימי המנחה את שיקול דעתו כדי להגיע אל התוצאה הנראית לו צודקת בנסיבות העניין. ומה היא התוצאה הצודקת במקרה שלפנינו? 34. לא מצאתי בפסיקה או בספרות, התייחסות לשאלה זו, למעט התבטאות של פרופ' פורת, במאמרו "דיני הנזיקין: עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו , 373 בעמ' 391 טכסט לה"ש 56. שם גורס המחבר כי מי שסבור שדיני הנזיקין משרתים עקרונות של צדק, ייתכן שיסבור שלא ראוי להטיל חובת זהירות על חולי-נפש בנסיבות מסוימות, במיוחד אם היה הניזוק יכול להתגונן מפני הסיכון, כגון על ידי רכישת פוליסת ביטוח, או אם הוא משייך לקבוצה חברתית-כלכלית חזקה, וככזה הוא יכול לשאת בנזק ביתר קלות מאשר המזיק. לגישתו של פרופ' פורת, שיקול אחרון זה יתכן אולי אף לראות בו שיקול של צדק מתקן כאשר המזיק חולה-הנפש ייחשב לחסר רצייה. דברים אלו, שנאמרו בלשון מסוייגת על ידי פרופ' פורת, אינם רלוונטיים לענייננו. המשיב לא יכול היה להתגונן מפני מעשהו של המערער על ידי רכישת פוליסה, וצדק מתקן אינו שיקול במקרה העומד בפנינו. מכל מקום, כשלעצמי, אני סבור כי מתן פטור לחולה נפש בעוולת התקיפה, עושה אי צדק עם הניזוק. במקרה שלפנינו, הנזק אינו מוטל בנקודת האמצע בין המערער-המזיק לבין המשיב-הניזוק, אלא מונח קרוב יותר למערער, כמי שגרם לנזקו של המשיב. אנמק להלן את מסקנתי. 35. סעיף 24 לפקודת הנזיקין מונה מספר הגנות לנתבע מפני עוולת התקיפה. ס"ק (1) עניינו בהגנה עצמית, וס"ק (5) עניינו בהגנה עצמית במקרה ספיציפי של תקיפה מצדו של לא שפוי בדעתו או לקוי בשכלו. וזו לשון הסעיף : "24. בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם - (5) התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, והכוח שהשתמש בו הנתבע היה, או נראה שהיה, במידת הנחיצות הסבירה להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, והשימוש בו היה בתום-לב ובלי זדון" מדוע רשאי אדם להתגונן מפני תוקף לא שפוי ולגרום לו נזק? התשובה היא, שמבחינת המוסר והצדק, הזכות להגנה עצמית גוברת על היעדר "אשם" של התוקף. כך, במשפט העברי, זכותו של אדם להתגונן גם כלפי קטין, והוא הדין גם בשוטה: "הרודף אחר חברו להרגו, אפילו היה הרודף קטן הרי כל ישראל מצווים להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף" (רמב"ם הלכות רוצח ושמירת נפש פרק א, הלכה ו). זכותו של אדם להגן על עצמו עד כדי גרימת נזק לתוקף, גם אם התוקף נעדר הבנה או רצייה של ממש בשל מחלת הנפש שלו. המחוקק מכיר בכך כי במצב בו עומד להיגרם נזק, מי שצריך לשאת בנזק הוא התוקף, כאשר פעולת ההגנה העצמית מעבירה את הנזק אל התוקף, למרות שאינו שפוי בדעתו או שהוא לוקה בשכלו. על דרך ההיקש, נאמר כי גם במצב הפוך, בו התוקף הוא שגרם את הנזק בשל אי שפיותו, כמו במקרה שלפנינו, זכות הניזוק לפיצוי היא מעין מקבילה של זכות הניזוק להגנה עצמית. בשני המקרים, התוקף אינו "אשם" במובן המוסרי הרגיל של המילה, ולמרות זאת, עליו לשאת בתוצאות. יפים לענייננו הדברים שנאמרו בפרשת קורנהויזר שנזכרה לעיל, תוך ציטוט בהסכמה של דברים שנאמרו בסוגית 'הגולגולת הדקה' ב ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר, פד יח(4) 701, 713: ".....אולם הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק, אלא גם מבחינת הניזק, ואזי ייתכן מאוד שכפות המאזניים ייטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה. כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו על המזיק אשר ביצע מעשה עוולה אל שיכמו של זה האחרון שהוא לגמרי חף מכל אשמה?" הצבענו על כך שלצורך עוולת התקיפה אין צורך ב"אשם" במובן של יסוד נפשי. אך במובן הרחב יותר של המונח "אשמה", המחוג בסקאלה של "האשמה" נוטה לכיוון של המערער, כמי שיצר את הסיטואציה שהביאה אותנו להכרעה הניצבת כיום על פתחנו. בין שני צדדים תמי לב, ראוי להטיל את הנזק על מי שגרם לנזק. 36. ניתן להקשות במה שונה המקרה שלפנינו, מכל מקרה אחר, בו ראובן גורם בטעות נזק לשמעון, אך ללא יסוד של זדון או רשלנות. לדוגמה: רופא שפעל בטעות, אך לא ברשלנות, גרם נזק חמור לחולה. לפנינו שני צדדים תמי לב, שאחד מהם ניזוק והשני גרם לנזק. מדוע במקרה כזה, נאמר כי בהעדר אשם של הרופא, אין להטיל עליו אחריות בנזיקין? התשובה לכך נעוצה בתכלית של דין הנזיקין המסורתי, אשר לא בכדי מבוסס על משטר של אשם. לחברה יש אינטרס לקיים את הפעילות השוטפת של חיי היום יום, גם אם אותה פעילות עלולה לגרום נזק בצידה. אנו מעודדים, או נכונים "לסבול" קשת של פעילויות שעלולות לגרום נזק, באשר התכלית של אותן פעילויות עולה בקנה אחד עם אינטרס החברה. על מנת שלא לשבש את המהלך הרגיל של פעילות "חיובית", על מנת שלא להרתיע את הציבור מאותה פעילות, לא נטיל אחריות בנזיקין לנזק שנגרם במהלכה, אלא אם נגרם הנזק כתוצאה מאשמו של המזיק. מטעם זה, לא נטיל אחריות על רופא שגרם נזק לפציינט שלא ברשלנותו, שאם נטיל אחריות בכל מקרה של גרימת נזק, נרתיע את הרופאים מלבצע את מלאכתם. אם נטיל אחריות על כל אדם שטעה והזיק, נגרום לו לשלם מחיר על עצם הפעילות שלו, פעילות שיש לחברה אינטרס לקיים. מטעם זה, איננו מטילים אחריות בשל גרימת נזק כשלעצמה, אלא אם נתמלאו תנאים מסויימים שיש בהם אלמנט של אשם. אינטרס כזה לא ניתן לזהות במקרה של מי שתוקף את רעהו. לחברה אין אינטרס לעודד תקיפה וזו הסיבה בגינה בעוולת התקיפה יש מימד של אחריות חמורה, כפי שהזכרנו לעיל. לכן, ולהבדיל מעוולת הרשלנות בה נדרש אלמנט של אשם, הרי שבעוולת התקיפה, עצם גרימת הנזק לנתקף, יכול ותטה את כפות המאזניים לחובתו של התוקף, גם אם פעל מתוך אי שפיות הדעת על שתי חלופותיה. 37. זאת ועוד. לאי הכרה בהגנת אי השפיות בעוולת התקיפה עשויה להיות תוצאת לוואי חיובית. הטלת אחריות על מזיק שלא היה שפוי דעת בעת התקיפה, עשויה להוות תמריץ למשפחתו או לקרוביו של חולה הנפש לשמור שלא יפגע באחרים - Polmatier v. Russ 206 Conn 229, 537 A2d 468 . 38. ההחלטה אם לפטור נאשם מאחריות פלילית או לפטור מזיק מאחריות נזיקית, מערבת שיקולים מתחום המשפט, הרפואה והמוסר. הגנת אי השפיות מעוררת מחלוקת מטבעה. במישור הערכי, קשה להשתחרר מהתחושה הטבעית של התנגדות והתקוממות על כך שנאשם או מזיק יצא פטור בלא אחריות פלילית או נזיקית, למרות המעשה שעשה. לכך יש להוסיף את החשש - או שמא החשד - כי מדע הפסיכיאטריה הוא תחום פחות מדויק מתחומי רפואה אחרים. גם הפסיכיאטרים חלוקים בינם לבין עצמם בכל הנוגע להגדרת "מחלת נפש" והם מונעים משיפוט ערכי-מוסרי, המשפיע על חוות דעתם. בהיעדר אמות מידה אובייקטיביות-מדוייקות, הסיוע שיכול מדע הפסיכיאטריה להושיט לבית המשפט הוא מוגבל. גם הפסיכיאטרים יאשרו כי קו הגבול בין הפרעות אישיות או פגמים באישיות, לעיתים פגמים חמורים, לבין התקף פסיכוטי, אינו תמיד ברור, וההבחנה לא תמיד קלה. ואילו בית המשפט אינו בוחן כליות ולב, וגם אינו מסוגל לחדור למוחו ולעולמו הנפשי של הנאשם או המזיק. כך, בדומה להבחנה בדיני הנזיקין בין קשר סיבתי רפואי לקשר סיבתי משפטי, גם בדין הפלילי ובדין הנזיקין, הגדרת מחלת נפש במובן המשפטי אינה זהה בהכרח למובן הרפואי. הגדרת אי השפיות היא משפטית ולא רפואית, ומחלת נפש במובן הרפואי-פסיכיאטרי של המילה, אינה בהכרח מחלת נפש המקימה סייג לאחריות פלילית או נזיקית. הציבור הרחב, שאינו אמון על דקויות רפואיות-משפטיות, מתקשה להבין או לקבל את סייג אי השפיות, מה שעלול לגרום לפגיעה באמון הציבור במערכת המשפט ואכיפת החוק. לא ייפלא כי סערות ציבוריות פרצו בעקבות מקרים בהם פטר בית המשפט נאשמים מחמת אי שפיות. כך היה בפרשת זיכויו של ג'ון הינקלי, שניסה להתנקש בחייו של נשיא ארה"ב דאז, רולנד רייגן, זיכוי שהביא לשינוי החוק בארה"ב. כך היה גם במקרה של מק'נוטין, שהגיע למשכנו של ראש ממשלת אנגליה במטרה להרגו, אך גרם למות מזכירו. גם בפרשה זו, הזיכוי במשפט גרר אחריו סערה ציבורית שהביאה לקביעת "כללי מק'נוטין" במשפט האנגלי. הציבור יכול לקבל, גם אם לא באהדה, כי לצורך הדין הפלילי, ראוי לפטור נאשם מאחריות ומעונש, במקרה של אי שפיות הדעת. אך הציבור יתקשה להבין, מדוע יש לפטור אותו אדם מאחריות גם במישור האזרחי. לכן, לצד שיקולי הצדק, וכשיקול של מדיניות משפטית, אוסיף גם את החשש מפגיעה באמון הציבור. 39. לכל אלו, יש להוסיף שיקול נוסף שבמדיניות ובתקנת הציבור. במישור הדין הפלילי, יש חשש שהרחבת גבולותיה של טענת אי השפיות, תפגע ביעילותו של החוק הפלילי במלחמה נגד הפשע. ואילו בדין האזרחי, יש חשש כי הכרה באי שפיות כעילת הגנה בנזיקין, תביא לטענות כוזבות של אי שפיות הדעת. שיקול זה שבמדיניות משפטית ובתקנת הציבור, נזכר גם בפסיקה האמריקאית - Goff v. Taylor 708 S.W.113. . המצב המשפט בארה"ב ובאנגליה 40. הטלת אחריות בנזיקין גם על חולה נפש, היא ההשקפה הנפוצה במדינות ארה"ב, מתוך שיקולים של תקנת הציבור ותוך התרחקות מדרישת האשם המסורתית שבדיני הנזיקין - AMERICAN JURISPRUDENCE V.53 P. 605.. המערער הפנה למספר פסקי דין שניתנו במדינות ארה"ב בטענה שאלו תומכים בעמדתו, כגון פסק הדין Cooperative Fire Insurance Ass'n v. Combs.162 V. 443;648 a.2d 857 (1994). אלא שבאותו מקרה, היה מדובר בעתירה של חברת ביטוח לסעד הצהרתי בשאלה אם עליה לשלם תגמולי ביטוח למבוטח שלה, שירה למוות באדם אחר, שעה שהיה במצב של אי שפיות, נוכח חריג בפוליסה הפוטר את המבטחת ממקרה הנובע במישרין או בעקיפין ממעשה מכוון של המבוטח. דהיינו, השאלה שעמדה לדיון הייתה אם יש מקום לשלול תגמולי ביטוח או הטבות כספיות ממי שגרמו במתכוון לפגיעה. בית המשפט קבע כי החריג לא חל מקום בו אדם לא מסוגל לשלוט בהתנהגותו, תוך שהוא מסתמך גם על כללי הפרשנות לפיהם יש ליתן פירוש צר לתניות פטור בפוליסה. איני סבור כי ניתן להקיש ממקרה זה, כמו מפסקי דין אחרים שעניינם בדיני הביטוח, על אחריותו של חולה נפש בנזיקין. דיני הביטוח לחוד ודיני הנזיקין לחוד. 41. משהזכרנו את המשפט במדינות ארה"ב, נאמר מילים מספר על המצב המשפטי באנגליה. עמדנו על שלוש הגישות בדין האנגלי בסוגיה שבפנינו. הגישה המקובלת כיום היא זו שהובעה בפסק הדיןMorris v. Marsden [1952] ALLE.R. 925 כפי שסוכמה בHalsbury's Laws of England Vol 45(2) P. 240 ;Vol 30 P.724 Forth Ed. (London 1999; 1992) ולפיה אין לפטור את חולה הנפש מאחריות, אלא אם פעולתו הייתה אי רצונית ואוטומטית לחלוטין. זאת, בכל הנוגע לעוולה של תקיפה, ובצריך עיון באשר לעוולת הרשלנות. גם המחברים Salmond and Heuston בספרם - On The Law of Torts" 21Ed.P. 414 - 416 " מצביעים על העדר הלכה ברורה בנושא זה, אם כי ניתן לומר במידה של וודאות שאי שפיות אינה כשלעצמה בסיס לפטור בנזיקין, ונראה כי אין תחולה לכללי מק'נוטן בדין האזרחי. עם זאת, ייתכן ואי השפיות תהווה הגנה בעוולות המבוססות על כוונה מיוחדת או זדון, כמו נגישה. לא כך לגבי עוולות כמו תקיפה, גזל, לשון הרע, השגת גבול במיטלטלין או במקרקעין, שאז לא תעמוד למזיק הטענה שלא ידע כי המעשה שעושה הוא אסור. אך כאשר אי השפיות של המזיק היא כה קיצונית כדי כך שמנעה כל כוונה לבצע את המעשה נשוא העוולה, הרי שאין כלל אקט רצוני, ולכן לא תחול אחריות. כך, נזק שנגרם על ידי חולה אפילפטי או על ידי אדם אחוז קדחת חום או סהרורי בשנתו, אינו בר תביעה. ואילו כאשר בעוולת רשלנות עסקינן, הרי שיש לבחון את ההתנהגות של המזיק תוך התייחסות לכך שצפה או צריך היה לצפות, ולכן, טענת אי שפיות יכולה להיות רלוונטית כראיה לכך שהמזיק הלא שפוי לא צפה ולא יכול היה לצפות. גישת המשפט העברי 42. לא אכניס ראשי בין הרים גבוהים במחלוקת שנפלה בשעתו בין הנשיא ברק לשופט אלון, באשר להיקף תחולתו ופרישתו של חוק יסודות המשפט, ועד כמה יש לזהות את "עקרונות החירות הצדק היושר והשלום" עם המשפט העברי - ראה, לדוגמה, א. ברק "חוסר (לאקונה) במשפט וחוק יסודות המשפט" משפטים כ (תשנ"א) 233. הפנייה אל המשפט העברי במקרה שלפנינו, תיעשה לא כפניית חובה אלא כמקור השראה, וכפי שנראה להלן, קשה להצביע על עמדה חד משמעית של המשפט העברי בסוגיה שלפנינו. 43. הביטוי המקראי לחולה הרוח הוא "משוגע" וזכורה לנו שאלתו הריטורית של אכיש מלך גת נוכח התנהגותו המוזרה של דוד "חסר משגעים אני כי הבאתם את זה להשתגע עלי הזה יבוא אל ביתי" (שמואל כא, ט"ז). בדין העברי אנו מוצאים התייחסות ל"שוטה", שהוא המקבילה לחולה נפש, ולצידו "פתי" או "טיפש" שהם המקבילה למי שסובל מלקוי שכלי. עניינו של השוטה בדין העברי, נדון במרבית הפעמים בכפיפה אחת עם הקטין והחרש, והביטוי "חרש שוטה וקטן" רווח בספרות ההלכה. ההלכות הנוגעות לשוטה משתרעות על תחומי ההלכה השונים, החל מקידושין וגירושין, דרך דיני המשא ומתן המסחרי והקניין וכלה בדיני העונשין והנזיקין. אין הגדרה אחת למונח "שוטה", וההגדרה או ההכרה בפלוני כשוטה, עשויה להשתנות על פי התחום הרלוונטי. כך, בדיני אישות, על מנת שלא לעגן אשה לבעל החשוד במחלת נפש, המגמה תהיה לצמצם את המושג "שוטה" כדי שלא לעגן את האשה. וכך נאמר בתוספתא תרומות פרק א' הלכה ג': "איזהו שוטה? היוצא יחידי בלילה והלך בבית הקברות והמקרע את כסותו והמאבד את מה שנותנין לו. פעמים שוטה ופעמים חלים (בריא - י.ע.) - כל זמן שהוא שוטה הריהו כשוטה לכל דבר, חלים הריהו כפיקח לכל דבר" בהלכה לא נתגבשה דעה אחידה אם לפנינו הגדרה של המושג "שוטה" או הדגמה בלבד, ואם הסימפטומים דלעיל הם מצטברים או חלופיים - א. בן שלמה "התייחסות שיפוטית של הדת היהודית לחולי נפש" - רפואה ומשפט 27 (2002) 139, 142. חילוקי דעות נתגלעו גם לגבי ההגדרה של הרמב"ם (הלכות עדות פרק ט, הלכה ט') ולפיה "כל אדם שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים, אעפ"י שהוא מדבר ושואל כעניין בשאר דברים, הרי זה פסול ובכלל השוטים ייחשב". יש הגורסים כי הגדרה זו חלה רק להלכות עדות בלבד, ויש הגורסים כי היא חלה גם בתחומים אחרים - י. בזק "אחריותו הפלילית של הלקוי בנפשו" (מהד. שלישית, 1985) עמ' 267-304. 44. ככלל, מעשיו של השוטה משוללים תוקף משפטי והוא איננו בר עונשין:"חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה החובל בהן חייב והם שחבלו באחרים פטורין" - משנה בבא קמא ח, ד. והטעם לכך הוא "חרש שוטה וקטן..... לא נודרין ולא מעריכין מפני שאין בהם דעת" - משנה ערכין א' משנה א'. בהתאם לכך פוסק הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק, פרק ד, הלכה כ: "החובל בחרש, שוטה וקטן, חייב. והם שחבלו באחרים, פטורים. אע"פ שנתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן, אינם חייבים לשלם, שבשעה שחבלו בהם לא היו בני דעת". ובקיצור, השוטה פטור מ אחריות בנזיקין. מנגד, הדין העברי רואה את מי שפעל מתוך שינה, כמו סהרורי, כבעל כשרות משפטית. וכך, בעוד השוטה שהזיק פטור מתשלום הנזק, הרי מי שהזיק מתוך שינה חייב בנזיקין - משנה בבא קמא כז ע"א. וכך סיכם את עמדת המשפט העברי ר' משה פיינשטיין "דישן אינו פטור ממצוות ומאיסורים ורק מדין אנוס לא מתחייב בעונשין על מה שעשה איסור כשהיה ישן" - שו"ת אגרות משה יורה דעה חלק א סימן רל ענף ד [לקחתי דברים אלו מתוך מחקרו של אילן סלע "הכוונה הפלילית והעדר שליטה בעבירה פלילית" באתר האינטרנט "חוק לישראל - עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי כיסוד לחקיקה ולפסיקה על פי סדר חוקי מדינת ישראל בעריכת נ. רקובר" - www5.domaindlx.com/mishpativri. עוד על השוואת מצבו של הישן למצבו של השיכור, אשר אף הוא חייב בנזיקין, אלא אם מדובר באונס גמור, כמו שהושקה המזיק בעל כורחו, ראה א. שיינפלד "חוק לישראל - נזיקין" (עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי כיסוד לחקיקה ולפסיקה על פי סדר חוקי מדינת ישראל בעריכת נ. רקובר, ירושלים, תשנ"ב - 1991) בעמ' 42-45. עמדתו של המשפט העברי בסוגיה שלפנינו עומדת לכאורה בניגוד גמור למסקנה אליה הגענו - העדר שליטה (ישן) לא פוטרת מ אחריות בנזיקין, בעוד שהעדר רצייה (שוטה) שוללת אחריות בנזיקין. 45. אלא שמסקנה זו אינה חד משמעית. תיתכן עמדה אחרת, לפיה יש להתחשב בדרגת אי השפיות של המזיק, ורק אם נמצא כי דרגה זו מקבילה לאונס גמור, נפטור את השוטה מ אחריות בנזיקין, שהרי באונס גמור התורה פטרה מאחריות. בעוד שאם אין מדובר באונס גמור, תחול גם על השוטה אחריות נזיקית רגילה על פי הכלל לפיו "אדם מועד לעולם וחייב לשלם נזק שלם בין שהוא שוגג ובין מזיד בין ער ובין ישן בין באונס בין ברצון.... " (סנהדרין עב ע"א). ולא רק זאת, אלא שיש הגורסים כי אפילו במקרה של אונס גמור, יהא המזיק חייב "ויש אומרים שאפילו אונס גמור חייב". כך סבור הרמב"ן ואחרים, וראה הערותיו של הרב זלמן נחמיה גולדברג בנספח א' לספרו של שטיינברג לעיל, בעמ' 350 וכן המקורות באנציקלופדיה תלמודית כרך א' "אדם המזיק". ואילו לגבי מי שהזיק בשל תגובה רפלקטורית במצב של שינה, ניתן למצוא דעה אחרת, ולפיה תגובה רפלקסית כמוה כאונס, ולדעתם של אלו הגורסים כי אנוס פטור מלשלם את ההיזק, אין להטיל עליו אחריות - הרב זלמן גולדברג בספרו של שטיינברג לעיל בעמ' 351. מכאן, שניתן להצביע על גישה אחרת במשפט העברי, גישה התואמת את המסקנה אליה הגענו. אי שפיות בהקשר של אשם תורם וניתוק קשר סיבתי 46. יש להבחין בין אחריותו בנזיקין של חולה נפש בכלל, ובעוולת התקיפה בפרט, לבין הסוגיה של אשם תורם, קרי, עד כמה ניתן להטיל אשם תורם על חולה נפש. השיקולים להטלת רשלנות תורמת, שונים מהשיקולים עליהם עמדנו לעיל ואין בהכרח סימטריה בין סוגית האחריות הנזיקית לאשם התורם. כך, לדוגמה, חולה נפש, שהמיט על עצמו נזק בשל התאבדות או נסיון התאבדות, יכול ולא נייחס לו אשם תורם מלא או חלקי, ולא יהא בכך כדי לגרוע מחובת הפיקוח וההשגחה של המזיק. כגון, אסיר שהתאבד בתאו בשל מצבו הנפשי - ע"א 807/95 עזבון המנוח יעקב זינו ז"ל נ. מדינת ישראל, דינים מחוזי כו(6) 552; או חולה שהתאבד בבית חולים - ע"א 6649/96 הסתדרות הדסה מדיצינית נ. עופרה גלעד, פ"ד נג(3) 529. 47. בדומה, אין להקיש מהסוגיה של אחריות חולה נפש בעוולת התקיפה, לסוגיה של ניתוק הקשר הסיבתי. הטלת אחריות בעוולת התקיפה על חולה הנפש, אין משמעה כי מעשהו של חולה הנפש מנתק את הקשר הסיבתי לצורך הטלת אחריות על אחרים. כך לדוגמה, בית חולים לחולי נפש שהתרשל בשמירה ובפיקוח על חולה נפש - כמו המקרה שנדון במדינת ג'ורג'יה בפרשת Bradley Center Inc. V. Wessner 296 S.E 2d 693 (1982). או ועדה פסיכיאטרית שהורתה על שחרורו של חולה נפש למרות היותו מסוכן לציבור, יכול ותיחשב כאחראית ברשלנות לנזק שגרם. זאת, אם יוכח כי הועדה לא נהגה במקצועיות סבירה והייתה יכולה לאבחן נכונה את מצבו של חולה הנפש ולצפות את הסכנה הכרוכה בשחרורו מבית החולים של חולה הנפש - וראה המקרה שנדון בע"פ 7528/95 פנחס הלל נ. מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 89. הערעור שכנגד 48. המשיב, שהיה כבן 8 בעת האירוע, אושפז למשך עשרה ימים בבית החולים רמב"ם בחיפה במהלכם עבר מספר ניתוחים. בית המשפט קמא מינה את ד"ר כהן כמומחה בתחום הכירורגי ואת פרופ' מלר כמומחה בתחום הפלסטי. ד"ר כהן העריך את נכותו של התובע ב - 10% בגין בקע באיזור הטבור, אם כי ציין שהתובע עלול בעתיד לסבול מכאבי בטן ומחסימות מעיים שיחייבו בעתיד ניתוח. פרופ' מלר העמיד את נכותו של התובע בגין הצלקות בשיעור של 19%, סה"כ נכות משוקללת של 27.1%. לאור זאת, העריך השופט סוקול את הנזק הלא ממוני של המשיב בסכום של 200,000 ₪ ואת הפסד ההשתכרות בעתיד בסכום גלובלי של 70,000 ₪. לסכומים אלו הוסיף הסך של 20,000 ₪ בגין הוצאות ועזרת צד ג' בעבר ובעתיד, וסכום של 12,940 ₪ הוצאות ניתוח פלסטי בעתיד. בהתחשב בכך שנכותו של המשיב אינה תפקודית בעיקרה, ולאור ההלכה לפיה יש להניח כי בשל גילו הצעיר של המשיב הוא יסתגל למצבו ויתאים אורח חייו לנזקיו, הרי שפסק דינו של השופט סוקול ניצב איתן במתחם הסבירות. ובכלל, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהערכת הנזק של הערכאה הדיונית, כל עוד לא נתגלו בקביעת הפיצוי והערכתו טעויות או פגמים מהותיים - ראה, לדוגמה, ע"א 10/89 שבו נ. אילוז, פ"ד מו(2) 456. סוף דבר 48. דין הערעור להידחות, באשר הגנת אי השפיות אינה עומדת למערער בעוולת התקיפה, אפילו נאמר כי היה נטול רצייה במשמעות סעיף 34ח(2) לחוק העונשין. דין הערעור שכנגד להידחות אף הוא. אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות את הערעור והערעור שכנגד ללא צו להוצאות. _____________ י. עמית, שופט [אב"ד] השופטת י. וילנר: עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט עמית, ומסקנתי שונה ממסקנתו. 1. בפנינו שתי שאלות הכרוכות זו בזו; האחת - האם המחוקק שולל באופן עקרוני את אחריותו של הלוקה בנפשו בעוולה על פי פקודת הנזיקין? והשניה - מה מידת חופש הרצון וכושר ההכרעה (אם בכלל) הדרושים לצורך הטלת אחריות על המזיק בעוולת התקיפה? העובדות הצריכות לעניין, תמצית פסק דינו של בית משפט קמא וטענות הצדדים בערעור, פורטו בהרחבה בפסק דינו של חברי, השופט עמית, ואין צורך לחזור על הדברים. אי שפיות בפקודת הנזיקין 2. בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) אין התייחסות מיוחדת לאחריותו של הלוקה בנפשו, זאת על אף שלגבי אחריותו של הקטין, מצא המחוקק לנכון להסדיר את מעמדו באופן מפורש. כך נקבע כי לא תוגש תובענה נגד אדם על עוולה שביצע בטרם מלאו לו 12 שנים (סעיף 9 לפקודת הנזיקין). מה משמעות שתיקת המחוקק בעניין אחריותו של הלוקה בנפשו? האם בפנינו חסר (לאקונה), או שמא הסדר שלילי - לפיו, המחוקק בחר ביודעין, שלא לשלול עקרונית את חבותם של הלוקים בנפשם, כפי שנהג לגבי הקטינים. 3. כשלעצמי, אני סבורה כי מדובר בהסדר שלילי ולא בחסר (במקרה כזה של חסר, היינו נדרשים לפנות בהתאם לחוק יסודות המשפט תש"מ-1980, לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל). נדמה כי שלילה גורפת ועקרונית של אחריות חולה הנפש או הלוקה בנפשו על פי פקודת הנזיקין, תהא בלתי צודקת ומרחיקת לכת. שלא כמו קטין- אשר קביעת גילו הינו הליך טכני גרידא, הרי שהקביעה כי המזיק הינו חולה נפש עד כדי שלילת אחריותו על פי פקודת הנזיקין, הינה קשה ומסובכת, זאת נוכח רבוי המצבים הנפשיים בהם נתון אדם המוגדר כחולה נפש. כך; ישנם מצבים הקשורים להפרעות באישיות, מצבים פסיכוטים, נוירוזים וכיוב', מצבים המשפיעים בדרגות שונות ובאופן שונה על תיפקודו וכושר הכרעתו של החולה. לא כל מחלת נפש ו/או מצב נפשי לקוי, יש בו כדי לשלול את אחריות המזיק. במצב דברים זה, אין מקום לקבוע עקרונות אחידים לגבי כלל חולי הנפש. יתירה מכך; ישנן תקופות של רימיסיה בין התקף להתקף אצל חלק ניכר מחולי הנפש. בתקופות אלה, אין כל מניעה להתייחס אל חולים אלה, כאל האדם הבריא ובהתאם, להחיל לגביהם את הוראות פקודת הנזיקין. 4. לפיכך, לטעמי, המחוקק לא מצא לנכון לשלול עקרונית את אחריותו של חולה הנפש / הלוקה בנפשו על פי פקודת הנזיקין והותיר ביודעין את דלתות פקודת הנזיקין פתוחות לתביעות נגד הלוקים בנפשם. כפועל יוצא מכך, האחריות של הלוקה בנפשו תיבחן לגופה לגבי כל עוולה ועוולה כשם שנבחנת אחריות האדם הבריא. אעיר כי מצב זה שונה מההליך הפלילי שם קיימת הגנת סעיף 34ח לחוק העונשין, תשל"ז-1977, אודותיה הרחיב השופט עמית את הדיבור ואין צורך לחזור על הדברים שנאמרו שם. היסוד הנפשי הנדרש בעוולת התקיפה 5. משנמצא כי אין מניעה עקרונית להטיל על הלוקה בנפשו אחריות על פי פקודת הנזיקין, יש לבחון את אחריותו של המערער בפנינו, תוך בחינה תחילה של היסוד הנפשי הנדרש בעוולת התקיפה. סעיף 23 לפקודת הנזיקין קובע כי: "תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם… שלא בהסכמת האדם…" (הדגשה שלי י.ו.). מלשון הסעיף עולה כי היסוד הנפשי הנדרש לצורך הטלת אחריות על המזיק בגין עוולת התקיפה הינו יסוד נפשי של "במתכוון". "כוונה" מהי? 6. מהות המונח "במתכוון" הינו לב לבו של הדיון בערעור זה. פרופ' אנגלרד בספרו דיני הנזיקין, מגדיר "כוונה" - "אדם פועל ב'כוונה' כאשר הוא צופה תוצאה מסויימת מפעולתו וחפץ בהתרחשותה" (עמ' 126, ההדגשה שלי י.ו). לדעתו, כדי להוכיח את יסוד ה"כוונה", די אם היה המזיק מחונן בשעת מעשה ברצייה - "הפעולה הנפשית שבאמצעותה קובע האדם את עצמו כסיבה להתנהגותו" (שם, עמ' 136). לדעתו, אין ליתן כל משקל לשאלה מה הניע את המזיק לבצע את מעשהו - אופיו, מחלה או כורח חיצוני. לפיכך, העובדה שהרצייה באה למזיק כתוצאה ממחלת נפש, אין בכך כדי לגרוע מאחריותו בנזיקין. דהיינו, גם אם מחלת הנפש שללה את חופש הרצון של המזיק, לא יהיה בכך כדי לפטור אותו מ אחריות בנזיקין, כל עוד המעשה לווה ברצייה. עם זאת, לדעתו, במקרים בהם המזיק ביצע את המעשה במצב של אוטומטיזים, כמו פעולות של סהרורי, רפלקסים ופעולות אחרות שמבוצעות במצב של חוסר הכרה, ישוחרר הוא מ אחריות בנזיקין, שכן במקרים אלה נעדר המבצע רצייה (שם, עמ' 137). 7. גישה זו אומצה על ידי בית המשפט קמא בפסק דינו. אם כי, השופט סוקול הביע דעתו כי עקרונית יתכנו מקרים בהם מחלת נפש תשלול את אחריות המבצע בנזיקין, מקום בו לא שלט המבצע על התנהגותו עקב מצבו הנפשי . 8. לגישתו של השופט עמית, לא רק שאין להתחשב במניע של הרצייה כדעת פרופ' אנגלרד, אלא שאין לפטור את המזיק מאחריות בגין עוולת התקיפה בנזיקין, גם אם הוכח כי בשעת מעשה נשללה מהמזיק הרצייה עקב מחלת נפש, היינו - גם אם המבצע פעל מתוך "אוטומטיזים שולל רצייה", כהגדרתו. שוני זה בין הגישות נובע לטעמי מהגדרה שונה למונח 'כוונה'. בניגוד להגדרת המונח על ידי פרופ' אנגלרד לפיה, הכוונה דורשת גם רצון לבצע את המעשה, הרי שלדעת השופט עמית, 'כוונה' "משמעה שהתוקף צפה שמעשהו יביא למגע פיסי בגופו של הזולת". הגדרה זו אינה כוללת את דרישת הרצון, אלא צפייה בלבד. ביסוד "הכוונה" - קיומו של חופש רצון 9. איני שותפה לגישות המוצגות לעיל. לטעמי, לצורך קיומה של דרישת 'הכוונה' בעוולת התקיפה, לא רק שיש צורך להוכיח כי המבצע ניחן בשעת מעשה ברצייה - כדעתו של פרופ' אנגלרד, אלא שעל הרצייה להיות חופשית (להוציא כמובן את הגישה הדטרמיניסטית לפיה, לעולם אין אנו בני חורין במלוא מובן המילה). לפיכך, אין להטיל אחריות בנזיקין על המזיק בעוולת התקיפה, אם הוכח כי על אף שהמעשה לווה ברצייה, מקור הרצייה היה מחלת נפש, היינו - בשעת מעשה, המזיק נעדר חופש רצון בעטיה של מחלת הנפש שהשתלטה עליו ושללה ממנו את כושר ההכרעה. להלן אנמק עמדתי זו. 10. "כוונה" מוגדר במלון אבן שושן ( המלון החדש 1969 הוצאת קרית ספר בע"מ) בין היתר- רצון, מגמה לעשות דבר מה. "רצון" מוגדר בין היתר - הכושר הנפשי לבצע דבר מה, הכח הפנימי לחתור ולהשיג משהו. "כרצונך" מוגדר - ההכרעה בידך. "מרצון" מוגדר - מתוך כוונה תחילה, פלוני עשה כן מרצון ולא מאונס. נמצאנו למדים כי המונח "כוונה" טומן בחובו, מטבע הדברים - לא רק רצון לבצע את המעשה (כדעת פרופ' אנגלרד), אלא אף כושר או יכולת הכרעה לבחור בין התנהגויות חלופיות . לפיכך, לצורך הוכחת יסוד 'הכוונה' הנדרש לשם גיבוש היסוד הנפשי בעוולת התקיפה, יש להוכיח כי בשעת מעשה היה המזיק מחונן בחופש הרצון (Freedom of the will), היינו-רצון וכושר לבחור אם לפעול בדרך מסויימת, אם לאו. 11. לגישתי, יסוד 'הכוונה' מניח מעצם טבעו מצב נפשי של חופש רצון המלווה בכושר הכרעה ובחירה בין התנהגויות חלופיות ויכולת להימנע מביצוע המעשה. לפיכך, אדם הניחן בחופש רצון בשעת ביצוע המעשה, יהיה אחראי בעוולת התקיפה, בעוד אדם אשר ביצע את המעשה בהעדר חופש רצון, קרי- מתוך העדר כושר הכרעה/בחירה וממילא מתוך העדר יכולת למנוע את המעשה, יהיה פטור מאחריות. לגבי מזיק זה, לא התקיים היסוד הנפשי הנדרש של "כוונה" בעוולת התקיפה . המסקנה מהאמור הינה כי מזיק הנעדר חופש רצון, נעדר הוא 'כוונה' לבצע את המעשה, היינו - מקום בו נשלל חופש הרצון, לא מתקיים יסוד נפשי של 'כוונה'. 12. לא רק שפרשנות זו מתיישבת עם הגדרת המונח 'כוונה', אלא היא אף עומדת בקנה אחד עם הנחת המוצא של הטלת האחריות במשפט האזרחי, כמו גם במשפט הפלילי, לפיה לאדם יש שליטה חופשית על מעשיו. אדם אשר בשעת מעשה נעדר חופש רצון , לא ניחן בשליטה חופשית על מעשיו ולפיכך אין להטיל עליו אחריות בנזיקין. 13. יתירה מכך; רצייה שאינה חופשית, היינו- הנעדרת כושר הכרעה, הינה רצייה אוביקטיבית טכנית, אשר אינה מתיישבת עם מהות היסוד הנפשי הנדרש בעוולת התקיפה. היסוד הנפשי 'כוונה' בעוולת התקיפה, משמעותו יסוד של אשמה סוביקטיבית . לפיכך, הטלת אחריות על המזיק אשר ביצע את המעשה מתוך רצייה וכוונה אוביקטיביים בלבד, אינה ממלאת אחר היסוד הנפשי הנדרש של אשמה סוביקטיבית וממילא של "כוונה". 14. לטעמי, האשמה הסוביקטיבית החיונית לצורך הטלת אחריות בעוולת התקיפה, מחייבת התחשבות מלאה במצבו הנפשי של המזיק בשעת מעשה (ראה בן דרור שם עמ' 134). אשמה זו מתקיימת כאשר יחסו הנפשי של המזיק למעשיו הוא כזה שניתן להוכיח אותו על מעשיו מבחינה אישית (אנגלרד שם עמ' 129). האם ניתן, ראוי וצודק להוכיח את המזיק, אשר בשעת מעשה נעדר חופש רצון ויכולת להימנע מהמעשה, על מעשיו? בהתאם לגישתו של פרופ' אנגלרד, הרואה ברצייה כדרישה טכנית המתעלמת ממקור הרצייה, התשובה לשאלה זו תהיה חיובית. היינו- ניתן וראוי להוכיח את המבצע הנעדר חופש רצון, על מעשיו. אני סבורה כי גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הצדק ואינה מתיישבת עם מהות היסוד הנפשי הנדרש בעוולת התקיפה, שכן היא מרוקנת מתוכן את דרישת האשמה הסוביקטיבית ומביאה לתוצאה של הטלת אחריות מוחלטת בעוולת התקיפה, על מי שבשעת מעשה פעל בהעדר חופש רצון, שהרי - רצייה שאינה חופשית, מנטרלת כל יסוד של אשמה סוביקטיבית. מה לי אשמה, מקום בו בשעת מעשה לא ניחן המזיק בשליטה על מעשיו? 15. מכל האמור עולה כי אדם פועל בהעדר חופש רצון בכל אותם מקרים בהם בשעת מעשה, נעדר הוא כל יכולת פיסית ו/או נפשית, לשלוט על מעשיו ולהימנע מביצוע המעשה - בין אם מקור העדר השליטה נובע מגורם פיסי, כמו פעולות המתבצעות מתוך חוסר הכרה (מה שמכונה בפסיקה 'אוטומטיזים שפוי' או פיסי), ובין אם מקור העדר השליטה הינו מקור נפשי. במקרים אחרונים אלה, על אף שהמזיק "רצה" לבצע את המעשה במובן הטכני של המילה, ואף "התכוון" לבצעו - רצונו זה מקורו במצב פסיכוטי או בהשתלטות דלוזיות על מוחו (או לקות נפשית אחרת) ברמה כזו, עד שלא היה ביכולתו לעמוד נגדן, לפיכך נעדר הוא כושר הכרעה ויכולת להימנע מביצוע המעשה, בבחינת "אוטומטיזים נפשי". 16. לסיכום; הרציונל העומד בבסיס מתן פטור בנזיקין למי שפועל מתוך אוטומטיזים פיסי, מתקיים במלואו גם כלפי מי שפועל מתוך אוטומטיזים נפשי. איני רואה כל הצדקה, משפטית, אתית וחברתית לאבחן בין המקרים ולהפלות לרעה את מי שפעל מתוך השתלטות מחלת נפש על מעשיו, לעומת מי שפעל מתוך השתלטות גורם פיסי על מעשיו. כך או כך, נעדר המזיק יכולת להימנע מהמעשה. לפיכך, זה אף זה, אינם מקיימים את היסוד הנפשי של 'כוונה' הנדרש לצורך הטלת אחריות בעוולת התקיפה. 17. אוסיף ואומר כי נוכח ההגדרה הרחבה של המושג חולה הנפש, אין לקבוע כדבר שבשגרה כי חולה הנפש פטור מ אחריות בנזיקין, אלא יש צורך בכל מקרה ומקרה להוכיח כאמור, כי בעטיה של המחלה, נעדר המזיק יכולת להמנע מביצוע המעשה. לדעתי, על נטל הראייה המוטל על המזיק במקרה כזה, להיות כבד ביותר ויהיה עליו לשכנע את בית המשפט ברמה הגבוהה ביותר כי בשעת מעשה נעדר הוא חופש רצון. הרהורים על צדק 18. השופט עמית הביע דעתו לפיה גם אם היה נמצא כי המזיק והניזוק, שניהם חפים מכל אשם מוסרי, היה מקום להעמיס את הנזק על שכמו של המערער מטעמים של צדק ותקנת הציבור. אני סבורה כי בדברי השופט עמית בעניין זה, טעם רב. יחד עם זאת, היתי מבקשת להצביע על היבטים נוספים והרהורים בדבר צדק מתקן. 19. האם התוצאה הצודקת במקרה הנדון הינה בהכרח העמסת הפיצוי על המזיק חולה הנפש. אין ספק כי שאלה זו מהאספקט הערכי, אתי וחברתי, מעוררת דילמה קשה, מורכבת וסבוכה, אשר פנים לה לכאן ולכאן. פרופ' אריאל פורת במאמרו "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית" (ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו, 373), הביע דעתו כי דווקא שיקולי צדק מחייבים לפטור את המזיק חולה הנפש מ אחריות בנזיקין וכלשונו "אם המזיק חולה הנפש יחשב לחסר רצייה. אם כך, לא יצדיקו שיקולי צדק מתקן הטלת אחריות עליו" (עמ' 391). 20. נדמה כי משביצע המזיק את המעשה שלא מתוך בחירתו החופשית, אלא מפני שמחלת הנפש שהוא איננו אשם בה, השתלטה עליו ופגעה ביכולתו להמנע מביצוע המעשה, אין זה צודק להוכיחו על מעשיו ובהתאם אין מקום להענישו על ידי העמסת הנזק הכלכלי על שכמו. הדברים מקבלים משנה תוקף במיוחד בשים לב לכך שאוכלוסיית חולי הנפש, אשר נפשם קרועה ממילא עקב מחלתם, נאלצת להתמודד עם הקשיים החברתיים והכלכליים בהם היא נתקלת מדי יום ביומו. מחקרים גילו שאוכלוסיה זו, נוסף על הנכויות הנגרמות כתוצאה מהמחלה, סובלת מעוני ומהעדר משאבים חברתיים. במחקרים נמצא כי 80% מחולי הנפש אובחנו באחת מהאבחנות הפסיכוטיות; 90% מהם לא השתכרו למחייתם. 75% קבלו קצבת נכות. מרביתם (60%) איבדו 100% מכושר ההשתכרות שלהם. (ראה מאמרו של אורי אבירם "אינטגרציה חברתית של חולי נפש כרוניים: בעיה ישנה בהקשר חדש" ביטחון סוציאלי, מס' 61 (נובמבר 2001) 42 בעמ' 48). 21. הטלת האחריות והעמסת הנזק על שכמו של חולה הנפש תביא להענשתו בגלל טירופו, דבר שרגש הצדק סולד ממנו, כדברי כב' השופט אגרנט בע.פ. 118/53 מנדלברוט נ' י"מ פד"י י' 281 עמ' 311 וכן "ההרגשה הכללית היא שבלתי צודק (או בלתי אנושי) להעניש אדם שכוחות השליטה שלו הוחלשו החלשה רצינית על ידי מחלת הנפש". כן ראה ס. נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים (בדימוס) פרופ' יעקב בזק, במאמרו "אשם - אבל אינו אשם", פורסם בהפרקליט מ"ז חוברת מ"א עמוד 212. נעיר כי על אף שהדברים נאמרו בהקשר הפלילי, הדברים יפים אף ב'הענשה' בהליך האזרחי, היינו - בהטלת חבות לתשלום פיצויים. 22. ולבסוף, העמסת הנזק על שכם חולה הנפש, כמוה כקביעה כי חולה הנפש אשם במובן זה או אחר בביצוע המעשה. הקביעה כי חולה הנפש - אשם, הינה פרדוקסלית שכן מי שביצע את המעשה בשל טירוף שהשתלט עליו עד כדי העדר יכולת להתנגד לו, אינו יכול להחשב, מבחינה אתית, חברתית ומשפטית כאשם . ומן הכלל אל הפרט 23. לית מאן דפליג כי מעשהו של המערער כלפי המשיב היה מעשה אכזרי מאין כמוהו, אך האם עשה כן מתוך בחירתו החופשית ומרשעות לב ואכזריות? משהגענו למסקנה לפיה לצורך גיבוש היסוד הנפשי בעוולת התקיפה, יש צורך להוכיח כי המזיק ניחן בשעת מעשה בחופש רצון, עלינו לבחון האם בעת שהמערער תקף את המשיב, ניחן הוא בחופש רצון; קרי- ניחן בכושר הכרעה ויכולת להימנע מביצוע המעשה. אקדים ואומר כי בקביעת היסוד הנפשי של המערער בעת ביצוע המעשה, חולקת אני על עמדתו של בית המשפט קמא ומצטרפת אני לדעתו של השופט עמית. 24. המצע עליו יש להשתית את קביעת היסוד הנפשי של המערער בעת ביצוע המעשה, הינו החלטות בית משפט המחוזי אשר דן בעניינו של המערער בהליך הפלילי. עיון בהחלטת בית משפט המחוזי מיום 10.1.00 מלמד כי ארבעת הרופאים אשר בדקו את המערער היו תמימי דעים כי ביום ביצוע העבירה היה המערער בהשפעת מחשבות שווא, ופעל מתוך דחף חולני ללא שיפוט, שיקול ובוחן מציאות תקינים. עוד עולה מפורשות מהחלטה זו כי הן באת כח המדינה והן בא כח המערער, סברו כי המערער אינו יכול לשאת באחריות פלילית למעשה שעשה, מאחר ובשעת המעשה היה חולה במחלה שפגעה ברוחו והיה חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה, או את הפסול שבמעשו או להמנע מעשייתו (ראה עמ' 12 שו' 16-18 להחלטה). מכאן, ששני הצדדים הסכימו כי בעת ביצוע המעשה, היה המערער חסר יכולת של ממש להמנע מעשיית המעשה, ולכן עתרו בהסכמה, להחלת סעיף 34ח (1) ו-(2) לחוק העונשין וממילא להחלת סעיף 15(ב) לחוק והוצאת צו אישפוז על פי סעיף זה. 25. זאת ועוד; בעמ' 18 להחלטה ציין בית המשפט, בהתבסס על האמור בחוות דעת של ד"ר בן אפריים, כי "התקיים גם הקריטריון האחר הנקוב בסעיף 34(ח) והוא שמחמת מחלתו הוא 'לא היה יכול להמנע מעשיית המעשה'" (הדגשה שלי י.י). לכך יש להוסיף את דבריו של השופט עמית בפסק דינו בעניין ההשוואה שנעשתה על ידי בית המשפט המחוזי בין המקרה דנן לפרשת רוהן. בנסיבות אלה, החיל בית משפט המחוזי על הנאשם את סעיף 34ח לחוק העונשין, על שני סעיפיו ((1) ו-(2)), היינו- בית המשפט קיבל את עמדת שני הצדדים לפיה בעת ביצוע המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו של המערער, הוא היה חסר יכולת של ממש - להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו ולהמנע מעשיית המעשה. 26. מכל האמור עולה כי קביעת בית משפט קמא לפיה, בית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע שהמערער לא יכול היה להמנע מהפגיעה במשיב בשל מחלת הנפש, אינה מתיישבת עם החלטת בית המשפט המחוזי. 27. כאן המקום להעיר כי איני שותפה להערתו של השופט עמית בפסק דינו לפיה המערער לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו במשפט אזרחי. משהגיעו הצדדים להסכמה לפיה קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי ישמשו בסיס לפסק הדין בהליך האזרחי, ומשבאת כח המדינה הסכימה לכך שבשעת מעשה נעדר המערער כל יכולת להמנע מביצוע המעשה, הרי שיש לראות בכך עובדה מוסכמת גם בהליך האזרחי, אשר ככזו, אינה טעונה עוד הוכחה על ידי המערער. 28. סיכומו של דבר; משנקבע בהליך הפלילי כי בשעת מעשה התקיפה, פעל המערער מתוך דחף חולני, בהעדר כושר הכרעה ובהעדר כל יכולת להימנע מביצוע המעשה, ומאחר וקביעה זו מהווה, בהסכמת הצדדים, את הבסיס העובדתי עליו יש לבסס את פסק הדין בהליך האזרחי, הרי שיש לקבוע כי בשעת ביצוע המעשה נעדר המערער חופש רצון ולפיכך לא גיבש הוא את היסוד הנפשי החיוני של "כוונה" הנדרש בעוולת התקיפה. לפיכך, אילו דעתי היתה נשמעת, הייתי ממליצה לקבל את הערעור ולקבוע כי אין להטיל על המערער כל אחריות בגין עוולת התקיפה. 29. אשר לערעור הנגדי, אני מצטרפת לדעתו של חברי השופט עמית, לפיה יש לדחות את הערעור הנגדי, זאת במידה והערעור העיקרי ידחה. ______________ י. וילנר, שופטת השופט י. אלרון: פתח דבר: הסוגיה המשפטית הנדרשת להכרעה בערעור זה, אינה קלה כלל ועיקר, ומציבה בין היתר דילמה אנושית באשר לאחריותו של הלקוי בנפשו. המשיב, ילד כבן 8 שנים (בזמן הרלוונטי לאירוע) אשר איתרע מזלו ובעת ששיחק להנאתו בגן הציבורי, חבל בו המערער וגרם לו ל"חבלות עמוקות בצווארו, בבטנו ובידיו" וכהגדרת כב' השופט קמא "התרחק מהנתבע (המערער י.א) בשארית כוחותיו כשהוא שותת דם ומעיו יוצאים מבטנו", את נזקיו הרפואיים אמד בית המשפט קמא על סך של 300,000 ₪. מנגד, המערער אשר על פי חוות דעת פסיכיאטריות אשר הוגשו בהליך הפלילי, והיוו בסיס לדיון בבימ"ש קמא, נמצא כחולה בנפשו, מחלתו הוגדרה כ"סכיזופרניה פרנואידית" וביום ביצוע העבירה, היה בהשפעת מחשבות שווא ופעל מתוך דחף חולני ללא שיפוט, שיקול ובוחן מציאות תקינים. לפיכך, נמצא כי אינו בר עונשין לצורך ההליך הפלילי. לא רק במשיב חבל המערער, אלא גם קטע את חייה של בתו, בעודם באיבם (בת 9 חודשים היתה במותה), זאת עשה באותה סכין בה חבל במשיב, שניות ספורות קודם לכן. הסוגיה להכרעה אם כן, הינה, האם בנסיבות כאמור לעיל, יש לראות בלקוי בנפשו אחראי בנזיקין, מענה חיובי יהא בו כדי, לראות במערער כמי שאחראי בעוולת התקיפה כלפי המשיב, ולהותיר על כנו את פסק דינו של ביהמ"ש קמא המחייבו לפצות את המשיב בפיצוי הכספי. ההליך הפלילי בבית המשפט המחוזי: בגין מעשיו כמצויין לעיל הוגש כנגד המערער כתב אישום המייחס לו עבירה של רצח וניסיון לרצח. ב"כ המערער בהליך הפלילי לא ביקש את בית המשפט לברר את אשמתו של המערער, מתוקף סעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982, אלא, כפי שניתן ללמוד מפרוטוקולי הדיון בהליך הפלילי, הודה הסניגור בשם המערער במעשים שיוחסו לו בכתב האישום, ועל בסיס הודאה זו, ניתנה החלטת בית המשפט קמא בת.פ. 326/99 (מחוזי חיפה), הקובעת בסיכומו של דבר כדלקמן: "במקרה שבפנינו, מקבלים אנו את בקשת באת כח המדינה... ובקשת ב"כ הנאשם... ומורים על פי סעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש תש"א 1991, ולאחר שמצאנו כי הנאשם עשה את מעשי העבירה בהם הוא מואשם וכי היה חולה בנפשו בשעת ביצוע המעשים, ולפיכך, אינו בר עונשין וכי הוא עדיין חולה בנפשו, כי הנאשם יאושפז במחלקה סגורה בבית החולים לחולי נפש" (החלטת כב' השופטים הנשיא מ. לינדנשטראוס, ס. ג'ובראן ומ. נאמן, מיום 13.03.00). פסק דינו של ביהמ"ש קמא: כב' השופט קמא אשר דן בתביעת המשיב לפצותו בגין נזקי הגוף שנגרמו על ידי המערער, סבר כי היא מחייבת הכרעה מקדימה בשאלה מהי השפעת הקביעה כי המערער "אינו בר עונשין" על אחריותו בנזיקין. מסקנתו של קמא היתה כי אין בעובדת היות המערער לוקה בנפשו כדי להעניק למערער הגנה מפני אחריות בנזיקין ולאחר שהגיע למסקנה זו, פנה לבחון האם מחלת נפש של מזיק שוללת את אחריותו בנזיקין בשל יסודותיה "הפרטיקולריות ולעניינו עוולת התקיפה". השופט קמא בפנותו ללשון סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין פרט אחת לאחת את יסודותיה של עוולת התקיפה: שימוש בכוח כנגד גופו של אדם, במתכוון ובהעדר הסכמה, ולאחר שציין כי אין מחלוקת על עובדות המקרה, סבר שיש לבחון את היסוד הנפשי בגיבוש העוולה "דהיינו, יסוד הכוונה" וצמצם את הדיון בשאלה האם המערער התכוון לפגוע במשיב. לדעת כב' השופט קמא אדם הלקוי בנפשו גם אם היה מודע והבין את טיב מעשיו ומשמעותם, אולם, פעל "כאוטומט לא שפוי", קרי, מחלת הנפש שללה ממנו את היכולת לשלוט על טבע מעשיו, פטור מ אחריות בנזיקין, זאת בדומה "לאוטומט שפוי". לעומת זאת, לקוי בנפשו אשר מחלתו מנעה ממנו להבין את טיב מעשיו, אך לא מנעה ממנו את השליטה על טבע מעשיו, ישא באחריות נזיקית. בית המשפט קמא אימץ בפסיקתו כהגנה אפשרית בנזיקין את החלופה הקבועה בסעיף 34ח(2) לחוק העונשין ודחה את החלופות הקבועות בסעיף 34ח(1). לצורך העניין אזכיר כי סע' 34ח' לחוק העונשין התשל"ז - 1977 קובע כדלקמן: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; (2) להימנע מעשיית המעשה". לטענת באי כח המערער, שגה ביהמ"ש קמא עת לא החיל את כללי McNaghten גם בנזיקין דהיינו, גם את סעיף 34ח(1) על כל חלקיו, באופן שגם חולה נפש שלא היה מודע ו/או שלא הבין את טיב מעשיו יהיה פטור מאחריות נזיקית, וכי יש להכיל "מבחן אחיד" בפלילים ובנזיקין לפיכך אין לקבוע אחריות פלילית או "אזרחית". זאת ועוד, ב"כ המערער הוסיף וטען, כי גם באם נאמץ את גישתו התיאורטית של בית המשפט קמא הרי שחלקו האופרטיבי של פסק דינו של בית המשפט קמא אינו מתיישב עם חלקו התיאורטי. כאשר כוונת הדברים הינה, לקביעתו של כב' השופט קמא בסכמו את הדיון כדלקמן: "מתחייבת המסקנה כי התובע פעל מתוך כוונה, רצון ויכולת להימנע מביצוע המעשה ואף אם הרצון והכוונה נבעו ממחלת הנפש ממנה סבל אין בכך כדי לפוטרו מאחריות לנזקים שגרם" (סע' 35 עמ' 18 לפסק הדין). ב"כ המערער מפנה לחוות הדעת הפסיכיאטריות בעניינו לנאמר באשר למחלת הנפש בה הוא לוקה, להפניית ביהמ"ש קמא לפסק הדין בעניין רוהאן, לקביעות העובדתיות עליהן סמך ביהמ"ש קמא את פסק דינו, לשיטתו, יש בכל אלה ללמד כי מן הראוי היה לפטור את המערער מאחריות ולא לחייבו בפיצוי כספי כלשהו. בטרם הדיון, ולנוכח הבעייתיות הניצבת בפנינו להכרעה בערעור זה, סברתי כי מן הראוי להפנות מבט להלכה ולדין הנוהגים במשטרים אחרים בעולם ובמדינות להן שיטת משפט מפותחת וזהה במאפייניה המרכזיים לזו הנוהגת בישראל. סקירה היסטורית ומשפט השוואתי: בדומה לדין הישראלי גם במערכות משפט אחרות, קיימת אי בהירות בסוגיה זו של אחריות חולי נפש בנזיקין. אי בהירות זו נובעת בחלקה מדיווח לא ממצא של החלטות בתי המשפט שנדרשו לסוגיה ואולי גם מעצם היותה מורכבת ועוסקת בנבכי נפשו של האדם, תרתי משמע והקושי הנובע מכך (Salmond & Heuston Salmond and Heuston on the Law of Torts 21th ed., by R.F.V. Heuston & R.S. Chambers, 1996 pp.415-416). על רקע האמור לעיל, אבחן את הדין וההלכה העוסקת בסוגיה הנ"ל כפי שבאה לידי ביטוי מראשית התפתחותה בתוואי ההיסטורי-משפטי אשר יהא בו כדי ללמד על הפסיקה דהיום במערכות משפטיות שונות תוך שימת דגש על השיטה המשפטית ממנה שאבה פקודת הנזיקין הנוהגת בישראל את הוראותיה (אנגליה) וכן שיטות משפט דומות לה בעולם המערבי. אסקור להלן את ההתפתחות ההיסטורית של הסוגייה בעולם המשפט והדיעות המקובלות כיום. באנגליה: מקובל לראות בעניין [Hob. d134, 80 E.R. 284 (K.B. 1616)] Weaver v Ward משנת 1616 כמקרה המדווח הראשון הנוגע במפורש, אם כי באימרת אגב, הוזכרה שאלת אחריות חולה הנפש בנזיקין. שם נידון עניינו של חייל, הנתבע, כי במהלך תרגיל צבאי, באקראי, ובניגוד לרצונו פצע את חברו. נאמר כי היותו של אדם הלוקה בנפשו, אינה פוטרת אותו מתשלום פיצוי כספי בגין הפציעה והנזקים שגרם. הלכה זו אומצה בעניין: [(L.R. 2 P.&D. 109, at 142 (1870 ] Mordaunt v Mordaunt משנת 1870 שם נקבע כי מחלת נפש לא תהווה הגנה ותמנע הגשת תביעה כנגד המזיק ודי בעצם המעשה (done a wrong ) כדי לאפשר נקיטת הליכים נגדו בהליך אזרחי במטרה לפצות בגין הנזקים שגרם. יחד עם זאת, המובאות הנ"ל מגלמות את תיאוריית אחריות קפידה, שהיתה השוללת בתקופה הרלוונטית בדיני הנזיקין באנגליה, קרי עיקרון הסיבתיות, אשר לגישת כב' השופט אנגלרד הינה השקפה פרימיטיבית (ראה: י. אנגלרד, א. ברק, מ. חשין, דיני נזיקין - תורת הנזיקין הכללית, מהדורה שניה, ע' 27). עיקרון הסיבתיות הינו ברור וקל ליישום - ולפיו, הגורם לנזק ישא בתוצאות הנזק שגרם, וזו יהא מי שיאמר למעשה תכלית הפיצוי על פי דיני הנזיקין. אף על פי כן, נראה כי, המובאות בפסקי הדין הנ"ל, מהווים גם את ראשית התפתחות עיקרון "האשם", ובכלל זה, איזה משקל יינתן להתערבות כח חיצוני על המזיק, שמנע מן המזיק שליטה על מעשיו וחיוב המזיק בעוולת תקיפה (trespass-המונח המקובל דאז) רק באם תוכח "אשמתו" של המזיק. התפתחות עיקרון "האשם" והמעבר מ"אחריות קפידה" נלמד מהפסיקה שניתנה במועדים מאוחרים יותר, כאשר נאמרו דברים שונים בתוכנם. כך למשל במקרה של [16 Q.B.D. 354 (1885)] Emmens v Pottle משנת 1885 טען Lord Esher כי חולה נפש יהיה אחראי בנזיקין כאשר:- “That depends upon whether he is sane enough to know what he is doing”. הווה אומר, הדבר תלוי האם הנתבע מפוכח במידה מספקת לדעת את מה שהוא עושה. אותו Lord Esher, כעבור שבע שנים, במקרה של Hanbury v Hanbury [ [8 T.L.R. 559,560 משנת 1892 קבע:- if the disease in the mind of the person doing the act was not so great as to make him unable to understand the nature and consequence of the act which he was doing that was an act for which he could be civilly or criminally responsible to the law.” בתרגום חופשי, באם הליקוי הנפשי של המזיק אינו כה חמור עד כדי אי יכולתו של החולה להבין את טבע ותוצאות המעשה שהוא עשה, הוא יכול להיות אחראי בהליך אזרחי ופלילי, על פי דין. עם זאת, המאה ה-20 הייתה עדה להתפתחות ותפנית של ההלכה האנגלית וחזרה מסוימת למקורות של האחריות החמורה בעוולת התקיפה, כך בפרשת [[1950] P. 39, at 58-59 (C.A., 1949).] White v White משנת 1949, תיק גירושין נוסף, Denning L.J. קבע:- “In the case of torts such as trespass and assault, it is .... settled that a person of unsound mind is responsible for wrongful conduct committed by him before he was known by the injured person to be of unsound mind, even though it has since become apparent that such conduct was influenced by mental disease which was unrecognised at the time: and this is so, even if the mental disease was such that he did not know what he was doing or that what he was doing was wrong: because the civil courts are concerned, not to punish him, but to give redress to the person he has injured .... I am aware that these rules of law have been criticised by some jurists who would make .... liability in tort depend on blameworthiness, but I venture to think that this criticism is somewhat out of date. Recent legislative and judicial developments show that the criterion of liability in tort is not so much culpability, but on whom should the risk fall .... " יוצא כי לשיטתו של Denning L.J. גם אם המזיק, הלוקה בנפשו, היה מנוע בשל מחלתו, להיות מודע לטבע מעשיו ו/או להבין את טיב מעשיו הרי שהוא אחראי בנזיקין והנימוק לכך הינו השוני בין התכלית של הדין הפלילי-ענישה לבין הדין האזרחי להעניק סעד לנפגע. כמו כן, בתגובה לביקורת על דרכו הוא טוען כי חלה התפתחות בקריטריון להטלת אחראיות בנזיקין והדגש עבר מ culpability לשאלה מי ראוי שיישא בנזק. יחד עם זאת, יש אזכיר כי גם Denning L.J. על אף קביעותיו הנחרצות, היה ער לקושי של הטלת אחריות חמורה על חולה הנפש וקבע, כי בעוולה הדורשת כוונה מיוחדת, כאשר המזיק סבל ממחלה שמנעה הימנו לגבש כוונה מיוחדת זו, יהא פטור מאחריות, והוסיף כי לדעתו עוולת תקיפה ועוולת השגת גבול אינן עוולת הדורשות כוונה מיוחדת. במאמר מוסגר יצויין כי ריבוי העיסוק בסוגייה עסקינן דווקא בתיקי גירושין באנגליה נובע מהסיבה שתיקי גירושין העלו סוגיה זו בהקשרים של עילת גירושין- "התאכזרות"- אשר דרשה מבית המשפט הדן בעניין לקבוע האם נתקיימה מידת היסוד הנפשי הנדרש כדי לבסס את העילה. קביעותיו של Denning L.J. לא אומצו במלואן והמקרה המרכזי המודרני, עליו גם נשענת ההלכה האנגלית היום, הינו Morriss v Marsden משנת 1952 [ [1952] 1 All E.R. 925 (Q. B. Div. Stable, J.)] שם נדון המקרה בו הנתבע אשר היה אורח במלון, תקף את התובע, מנהל המלון, היכה אותו עם חפץ כהה בראשו וגרם לפציעתו. מנהל המלון תבע את הנתבע בעוולת תקיפה. השופט Stable קבע כי הנתבע לא היה מצוי במצב של אוטומטיזם או חירגון בזמן ביצוע התקיפה אך במקביל קבע כי מוחו החולה של הנתבע הנחה את המכות שהנחית על ראשו של התובע כאשר הראשון היה בזמן הרלוונטי : “a catatomic schizophrenic and a certifiable lunatic who knew the nature and quality of his act, but whose incapacity of reason arising from the disease of his mind was of so grave a character that he did not know that what he was doing was wrong”. השופט Stable דחה את הטענה כי כללי McNaghten ככלל צריכים לקבוע אחריות אזרחית. לסיכום גישתו של Stable, הינה ההלכה הקובעת באנגליה נכון להיום, ולפיה, גם באם הנימוק להטלת אחריות על הנזק תלוי "אשם" הרי שעדיין השאלה האם המזיק היה מודע לפסול התנהגותו, קרי טיבה, הינה שאלה משנית ועל מנת להטיל אחריות על לוקה בנפשו מספיק כי היה מודע לטבע מעשיו. ראו גם: Halsbury's Law of England Vol 30 p. 724; Vol 45 (2) p. 240, 4th Ed. (London 1992; 1999). בארה"ב: קיימת הבחנה בין עוולת מבוססות על יסוד נפשי של כוונה ושל רשלנות. יחד עם זאת, לרוב בתי המשפט שדנו בסוגיה דנן לא הבחינו בין שני סוגי יסוד נפשי כנ"ל עשו שימוש במונחים כלליים ובהחלטות ופסקי דין רבים, החליטו באופן סתמי, וללא הנמקה, כי יש להטיל אחריות בעוד אחרים נמנעו מלעשות כן. המקרים בהם ניתן למצוא ניתוח מעמיק של הסוגיה נדירים יחסית וכן ככל ניתן לומר כי על אף העובדה כי הדעות בפסיקה האמריקאית מגוונות, הנטייה היא בדרך כלל להטיל אחריות בעוולת הדורשות יסוד נפשי של כוונה. כך למשל, קיימות דעות לפיהן אדם חולה נפש אינו יכול אחראי בעוולה הדורשת כוונה, אף אם, היה בעל כוונה בעת ביצוע המעשה, שכן, כוונתו זו נבעה ממחלתו:- "…, for purposes o determining whether a person should be held liable for intentional tortious conduct, a person of an insane mind is a person who has such a want of reason, memory, and intelligence that it prevents the person from comprehending the nature and consequences of his or her acts or from distinguishing between right and wrong conduct, and therefore, he or she cannot at the same time intentionally inflict injury, so that even though a person may have intent to harm, his or her insanity prevents the person from having the requisite intent to inflict injury." ומאידך, באחד המקרים הידועים יותר, McGuire v Almy [297 Mass. 323, 8 N.E. 2d 760 (Sup. Jud. Ct., 1937).], שם נידונה תביעתה של אחות בית חולים שמטופל תקף אותה, נאמר:- “.... where an insane person by his act does intentional damage to the person or property of another he is liable for that damage in the same circumstances in which a normal person would be liable. This means that in so far as a particular intent would be necessary in order to render a normal person liable, the insane person, in order to be liable, must have been capable of entertaining that same intent and must have entertained it in fact. But the law will not inquire further into his peculiar mental condition with a view to excusing him if it should appear that delusion or other consequence of his affliction has caused him to entertain that intent or that a normal person would not have entertained it.” כלומר, על מנת שחולה נפש יימצא אחראי בעוולה הדורשת יסוד נפשי מסוים, חובה להוכיח כי גם חולה הנפש יכול לפתח אותו יסוד נפשי כפי שאדם בריא יימצא אחראי, וכן להוכיח, כי היה שרוי בו בפועל בעת ביצוע המעשה. יחד עם זאת, הדין לא יחקור לעומקו של מצבו הנפשי של חולה הנפש כך שהוא לא יהא פטור מאחריות באם ימצא, כי היסוד הנפשי אותו רכש בעת המעשה הלכה למעשה נבע ממחלת הנפש (לגישה זו ראו גם ראו American Jurisprudence, 2-nd Ed. Vol 53 p. 606.). כמו כן יאמר כי בתי המשפט האמריקאים ככלל פסקו כי, מחלת הנפש יכולה למנוע גיבוש יסוד נפשי של כוונה או זדון מיוחדים. יש לציין, כי בעוולת הדורשות יסוד נפשי של הרשלנות קשת הפסיקות לכאן ולכאן מגוונת יותר מאשר בעוולת הדורשות יסוד נפשי של כוונה כך למשל בעניין Williams v Hays [143 N.Y. 442, 38 N.E. 449 (1894), qualified in 157 N.Y. 541, 52 N.E. 589 (1899).] בבית המשפט לערעורים של ניו-יורק,שעסק ברב חובל שהביא לאובדן ספינתו, קבע השופט Earl כי:- “The general rule is that an insane person is just as responsible for his torts as a sane person .... The law looks to the person damaged by another and seeks to make him whole, without reference to the purpose or the condition, mental or physical, of the person causing the damage .... There can be no distinction .... between torts of non-feasance and of misfeasance, between acts of pure negligence and acts of trespass. The ground of the liability is the damage caused by the tort. That is just as great whether caused by negligence or trespass; the injured party is just as much entitled to compensation in this one case as in the other, and the incompetent person must, upon principles of right and justice and of public policy, be just as much bound to make good the loss in this one case as the other; and I have found no case which makes the distinction… מאידך קיימים קביעות אחרות ממדינות אחרות. כך למשל, פסיקתו של בית המשפט העליון של מדינת ויסקונסין בפרשת Breunig v American Family Insurance Co. [45 Wis. 2d 536, 173 N.W. 2d 619 (Wis. Sup. Ct., 1970)] שם נידון עניינה של נתבעת אשר תוך כדי נהיגה לקתה בהתקף חריף של סיכופרניה פרנואידית, איבדה את השליטה על רכבה ופצעה את התובע. מפי השופט Hallows נפסק כי:- “Not all types of insanity vitiate responsibility for a negligent tort. The question of liability in every case must depend upon the kind and nature of the insanity. The effect of the mental illness or mental hallucination must be such as to affect the person's ability to understand and appreciate the duty which rests upon him to drive his car with ordinary care, or, if the insanity does not affect such understanding and appreciation, it must affect his ability to control his car in an ordinarily prudent manner. And in addition, there must be an absence of notice or forewarning to the person that he may be suddenly subject to such a type of insanity or mental illness. ובתרגום חופשי, לא כל סוגי הפרעות הנפש מסירי אחריות בנזיקין, והשאלה בכל מקרה ומקרה תלויה במחלת הנפש, בסוג ובטבע ההשפעה של מחלת הנפש, שצריכה להיות כזו שהשפיעה על יכולתו של המזיק להבין ולהעריך את חובתו לנהוג בזהירות. באם הליקוי הנפשי השפיע על הבנתו ויכולתו להעריך, ההשפעה צריכה להיות כזו שהשפיעה על יכולתו לשלוט ברכבו באורח רגיל. ובנוסף לכך, צריך שתהא העדר מודעות קודמת לאותו אדם שהוא עלול להיות קורבן של ליקוי ומחלת נפש. ומסכם את פסיקתו בקובעו, כי לדעתו לא יהא זה צודק לראות אדם כזה אחראי להתנהגותו אשר לא ביכולתו להימנע ממנה או לא ידע קודם לכן על קיומה עובר לתאונה. מנגד, המצדדים בהטלת האחריות על חולי נפש בעוולת רשלנות יכולים להפנות לדעות אחרות, כך למשל ב- Summary of California Law, 9-th Ed. Vol 5 (2004), p.25נאמר כי:- " (a) A line of appellate cases beginning with Waters v. Pacific Coast Dairy (1942) 55 C.A. 2d 789, 131 P.2d 288, has established the rule that a person who is suddenly stricked by an unexpected physical illness is not liable for negligence. However, the rule is the opposite with respect to person stricken by a sudden, unexpected mental illness. This rule is codified in C.C. 41, which evidences the legislative intent to keep insane persons civilly liable for their torts. And by its terms, this statute applies regardless of the degree of fault of the insane, and thus covers negligence, as well as intentional totrs.(45 C.A.4th 1318.) (b) The California position is in accord with Rest.2d. Torts § 283B although it has been criticized by scholars and by a few other jurisdictions. (45 C.A4th 1321.) This California and Restatement position is based on a policy rationale. "Clearly the insane or mentally disabled indivudual is not considered at fault in the traditional sense. However, because such individuals do create harm, the general rationale is that they should be held financialy responsible to those they harm. Therefore, mental disability is not a defense." יש לציין כי ב-Section 283 של Restatement 2nd of Torts המאוזכר לעיל נאמר כי:- “Unless the actor is a child, his insanity or other mental deficiency does not relieve the actor from liability for conduct which does not conform to the standard of a reasonable man under like circumstances.” נראה כי הפוסקים בארה"ב הלכו בעקבות הפוסקים באנגליה והכריעו לטובת הטלת אחריות בנזיקין על הלוקה בנפשו מן הנימוקים הבאים: 1. מקום שחף מפשע גרם נזק לחף מפשע, הרי זה שגרם לנזק צריך לשאת בו. 2. להגביר את הפיקוח של האחראים על חולה נפש על מנת להימנע מתשלום פיצויים. 3. החשש מפני שימוש סרק בטענה של מחלת נפש על מנת להימנע מנשיאה בנזק. (ראו American Jurisprudence, 2-nd Ed. Vol 53 p. 605.). בניו זילנד: המצב דומה לשיטות המשפט המקובל האחרות, קרי, קשת הדעות רחבה ונוגדת. כך למשל בעניין Donaghy v Brennan משנת 1900 [19 N.Z.L.R. 289 (1900)], בו נידון מקרה של תקיפה ע"י חולה נפש. השופט Connolly החליט ליישם את ההלכה האנגלית של Weaver v Ward וההלכה האמריקאית של Williams v Hays שהוזכרה לעיל ועל כן פסק, כי הנתבע חולה הנפש אחראי בעוולת תקיפה. בית המשפט לערעורים אישר את קביעתו. מאידך גיסא, בעניין Beals v Hayward [[1960] N.Z.L.J. 131.]משנת 1959 שם השופט McGregor הבחין בין המושג "כוונה" (intention) לבין המושג "רצייה" (volition) ופסק כי העדר יכולת מנטלית יכולה לפגום בטבעו הרצוני של המעשה וכי לא ניתן לבסס אחריות בהתקיים יסוד "הרצייה" בלבד. במקרה זה, התובע היה ילד אשר איבד את עינו כאשר נפגע מקליע אקדח שירה בו הנתבע כאשר המושבעים קבעו, כי הנתבע פעל ללא כוונה ובזמן המעשה מחלת הנפש שבה לקה לא מנעה ממנו להבין את טבע מעשיו אך כן מנעה ממנו להבין את טיב מעשיו. על בסיס זה נדחתה התביעה. יוצא איפוא, כי השופט במקרה דנן מאמץ הלכה למעשה את כללי McNaughten לקביעת האחריות הפלילית וכלשונו:- “It might well be that while a person had the mental faculties to appreciate the nature and quality of an act of discharging a firearm, nevertheless the act of discharge might not arise from the exercise of the will; in other words, the act might not amount to an act of volition which would render such act an assault. In some cases, while the nature and quality might well be appreciated, physical or mental disability might be such as to negative any intention on the part of the actor. Perception and volition are entirely different mental processes. And, even if the firing was a volitional act, there might have been no intention to fire at or in the direction of the plaintiff.” באוסטרליה: קיימות שלוש החלטות ידועות בסוגיה עסקינן. בפרשת White v Pile משנת 1950 68 W.N. (N.S.W.) 176 (1950)] ] התובעת, אישה נשואה הותקפה ע"י נתבע בן 25 רווק, חולה נפש שהיה בחופשה קצרה מבית החולים לחולי נפש שם אושפז בהיותו סובל מסכיזופרניה. הנתבע אחז בחוזקה את התובעת ותוך כדי כך חזר ואמר לה שהיא אישתו. לנתבע הייתה היסטוריה של התפרצויות אלימות. השופט O'Sullivan שדן בפרשה, אימץ את הגישה הפוטרת את חולה הנפש שהיה משולל "רצייה" בעת ביצוע העוולה וכלשונו:- “To maintain an action for injury to the person the injurious act must either be wilful, or the result of negligence, Holmes v Mather; Stanley v Powell; and see Halsbury 2nd ed., vol. 33, p.30. On these authorities, therefore, some element of intent, actual or imputed, is necessary to establish this tort. If that be so then it would follow that a person whose act was completely involuntary, On this reasoning a lunatic whose condition was such as to deprive him of all powers of volition would escape liability for a tort committed by him whilst in that state.” כלומר לשיטתו של O'Sulliva אין אבחנה בין אוטומטיזם שפוי לבין בלתי שפוי ובאם עוולת תקיפה דורשת הוכחת יסוד נפשי של כוונה, הרי שתקיפה שבוצעה כאשר התוקף היה משולל חופש רצון בשל מחלתו, כגון חולי אפילפסיה, לא ישא באחריות ולכן גם חולה נפש שביצע עוולה כאשר מחלתו שללה ממנו את כוח "הרצייה" יצא פטור. הוא מוסיף וקובע כי ככלל יש להחיל במשפט האזרחי את הכללי McNaghten (שם: 179). יחד עם זאת הגישה המאוחרת יותר באוסטרליה מנוגדת לחלוטין לפסיקתו של O'Sulliva. בעניין Adamson v Motor Vehicle Insurance Trust [58 W.A.L.R. 56 (W.A. Sup. Ct.) 1957] בית המשפט העליון של אוסטרליה מפי השופט Wolfe פסק כי חולה נפש נושא באחריות נזיקית. במקרה זה, הנתבע היה תחת השפעת מחשבות שווא כי חבריו לעבודה מתכננים להרוג אותו, גנב רכב במטרה להימלט ותוך כדי מנוסתו פגע בתובע ופצע אותו:- “the McNaghten Rules are unsatisfactory in themselves and furnish a compromise by the criminal law in dealing with alleged offenders who are insane. They are a compromise in the sense that the social conscience does not seem readily to have accepted the theories of medical men as to the de facto area of responsibility of a person whose mind was subject to some aberration, mental diseases were in earlier times very imperfectly understood .... There is no warrant for applying the M'Naghten Rules in determining responsibility in tort ....” יחד עם זאת, יש לשים לב שבמקרה דנן דובר על תביעה, בין היתר, כנגד חברת הביטוח אשר הטלת האחריות מוצדקת ע"י עיקרון פיזור הנזק ולא ע"י עיקרון האשם. בקנדה: קיים שלל של החלטות הן של בתי המשפט המדינתיים והן של בית המשפט העליון הקנדי אשר מטבעה של הסוגיה דנן אף הן משקפות קשת רחבה של דעות, את המנומקות שבהן נאזכר להלן. בפרשת Wilson v Zeron משנת 1941 [ [1941] O.W.N. 353] הנתבע, חולה לוקה בנפשו, תקף והרג אדם אחר. המושבעים קבעו, כי הוא לא היה מודע לטבע מעשיו ולא הבין את התוצאות בהתבסס על קביעתם השופט Greene פסק, כי במידה ומחלת הנפש של הנתבע שללה הימנו את היכולת לגבש כוונה אזי אין מדובר במעשה שנבע מ"רצון חופשי" ולכן אין להטיל עליו אחריות וכלשונו:- “This has been considered by Middleton, J.A. in Slattery v Haley. The effect of that decision (confirmed later by the Court of Appeal) is that where the lunacy of the defendant is of such an extreme type as to preclude any genuine intention to do the act complained of, there is no voluntary act and therefore no liability. Following that authority, the action .... must fail.” בפרשת Tindale v Tindale [[1950] 1 W.W.R. 941] שהתרחשה בשנת 1949 בקולומביה הבריטית, נידון מקרה דומה מאוד למקרה עסקינן. שם אישה שסבלה ממחשבות שווא תקפה את בתה עם גרזן. הוחלט כי היא אחראית בנזיקין שכן לא הוכיחה כי היא לא הייתה מודעת לטבע ו/או טיב מעשיה. עם זאת, ברור כי ההכרעה נעוצה בשאלה ראייתית ולא בשאלה משפטית עקרונית עסקינן. על כן, מעניינת פרשת Phillips v Soloway ממניטובה משנת 1956 [6 D.L.R. (2d) 570] שם השופט Williams קבע כי לדעתו אין זה משנה האם הייתה לנתבע היכולת המנטלית להבין את טיב מעשיו אלא מקום שבו היה מודע לטבע מעשיו הוא יהא אחראי בנזיקין הגם כי המוח שכיוון את היד וביצע את העוולה היה חולה:- “ it makes no difference whether the defendant was or was not capable of knowing that his act was wrong .... knowledge or wrongdoing is an immaterial averment, and .... where there is the capacity to know the nature and quality of the act that is sufficient although the mind directing the hand that did the wrong was diseased.” באופן דומה בפרשייה מאונטריו, Squittieri v de Santis משנת 1976 [15 O.R. (2d) 416).], שם נידונה תביעה אזרחית בעניינו של נתבע אשר תקף והרג את בעל התובעת, קבע השופט Galligan כי אין נפקות לשאלה האם הנתבע היה מודע לטיב התנהגותו או לאו, באם הוא התכוון להרוג והעריך את טבע מעשיו הוא חייב בנזיקין:- “it appears to be clear on the authorities that regardless of whether or not a person because of insanity did not know that his act was wrong, if he intended to kill and appreciated the nature and quality of his acts, the defence of insanity is not available to him.” גישתו של המשפט הקונטיננטלי: מטבע הדברים גישתו של המשפט הקונטיננטלי לסוגיה דנן קלה יותר לאבחון לאור היותה, לרוב, מעוגנת ומאורגנת בקודקס. יחד עם זאת, גם כאן קיים פער בין הגישות כאשר חלק משיטות המשפט הקונטינטליות פטרו את המעוול חולה הנפש מאחריות נזיקית, חלק לא וחלק נקטו גישת ביניים. אפנה תחילה לסעיף 827 Cvil Code הגרמני הקובע: § 827. [Exclusion and lessening of responsibility] A person who causes damage to another person when the former is unconscious or when he is suffering from a mental disturbance preventing the free exercise of his will, is not responsible for the damage. If he has brought himself into a temporary condition of this kind by alcoholic drinks or similar means, he is responsible for any damage which he in this condition unlawfully causes in the same manner as if negligence were imputable to him; the responsibility does not arise if he has been brought into this condition without fault. קרי, חולה בנפשו אשר גרם לנזק ללא מודעות למתרחש או סבל מהפרעה נפשית המונעת ממנו לפעול כרצונו החופשי, לא יהא אחראי לנזק זה. את הסעיף הנ"ל יש לבחון יחד עם סעיף 829 הקובע:- § 829. [Duty to compensate for equitable reasons] A person who in one of the cases specified in §§ 823 to 826, is not responsible, by virtue of §§ 827, 828, for any damage caused by him, shall, nevertheless, where compensation cannot be obtained from a third party charged with the duty of supervision, make compensation for the damage as is reasonable under the circumstances; in particular where, according to the relative positions of the parties, equity requires compensation, and he is not deprived of the means which he needs for his own reasonable maintenance and for the fulfilment of the obligations imposed upon him by law to furnish maintenance to others. יוצא איפוא כי מסעיף 829 אנו למדים כי חולה בנפשו אכן לא יהיה אחראי לנזק שגרם, אולם מקום בו לא ניתן לאתר תחתיו מקור פיצוי אחר, ובנסיבות המקרה נכון וצודק יהא לפצות את הניזוק, בייחוד כאשר מעמדם היחסי שונה (מזיק גבוהה יותר), יש לחייב את המזיק בנזק שגרם, וזאת בתנאי כי הוא אינו נטול אמצעים לקיום סביר שלו ו/או של אחרים התלויים בו. סעיפים דומים בתוכנם לסעיף 829 הנ"ל, הקובעים פיצוי מחובת הצדק במקרה עסקינן, קיימים גם בקודקסים אזרחים אחרים, כך למשל בקודקס השוויצרי Swiss Federal Code of Obligations קיים סעיף 54 וכך גם ב- Civil Code הצרפתי קיים סעיף 2-489 הקובע כי:- “A person who causes damage to another when suffering from mental disturbance is nevertheless bound to compensate.” לסיכום הסקירה הנ"ל ניתן לומר כי אנו למדים עד כמה מורכבת הסוגיה שבעניינו, ומגוון הדעות השונות. יתר על כן, מעיון במשפט ההשוואתי כאמור לעיל, ניתן במידה רבה של וודאות, לומר כי עד היום בתי המשפט לא התמודדו עם השאלה ברמה המשפטית העקרונית אלא לרוב פסקו, כך נדמה, באופן אינטואטיבי במקרה זה או אחר תוך חיפוש פתרון הולם לשיטתם למקרים שבאו בפניהם. הווה אומר, אדם הסובל מהפרעה נפשית וגורם נזק לאחר, למרות היותו חולה, יהיה חייב לפצותו. דיון: בפניי הונחו חוות דעתם של חבריי, אשר כאמור, נחלקו בדעתם באשר לתוצאת הערעור שבפנינו. כב' השופט עמית בחוות דעתו סבור כי יש לדחות את הערעור, ואילו כב' השופטת י. וילנר סבורה כי בנסיבות העניין, יש לקבל את הערעור ולפטור את המערער מהחיוב הכספי אשר הוטל עליו על ידי בימ"ש קמא. בהעדר התייחסות ספציפית של המחוקק בפקודת הנזיקין לאחריותם של חולי נפש נדרשנו לשאלה האם יש לראות בהעדר התייחסות שכזו "הסדר שלילי", המצביע על כך כי אין הכרה באי שפיות הדעת כהגנה בדיני הנזיקין בישראל, או לחילופין, המדובר בחסר, הניתן למלאו בפרשנות משפטית. הסוגיה השנייה אשר עלתה לדיון, התייחסה לעוולת התקיפה בפקודת הנזיקין, העקרונות החלים לגביה במשפט הישראלי ולרכיב היסוד הנפשי הנדרש, קרי, "הכוונה". נדמה כי, חבריי נחלקו בשאלה מהו היסוד הנפשי הנדרש בעוולת התקיפה ולטעמי השוני בעמדתם נובע מעקרונות השונים של דיני הנזיקין הישראליים אותם אימצו כנקודת מוצא ובסיס לעמדתם. אקדים ואומר, כי לטעמי, שתי הסוגיות הנ"ל, כרוכות במידה רבה זו בזו, וכי אין בהכרח תשובה חיובית לסוגיית "ההסדר השלילי" כדי לייתר את הדיון בסוגיית אחריותו של הלקוי בנפשו, ויכולתו לגבש את היסוד הנפשי הנדרש בעוולה נשוא הדיון שבפנינו. בחוות דעתם, מקבלים עמיתיי, את עמדת ב"כ המערער כי, לפי נוסח החלטת בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי, לא ניתן להסיק כי הוא פטר את המערער מאחריות פלילית בהתבסס על החלופה של אי הבנה של פליליות מעשיו בלבד וככל הנראה נכללה בהחלטתו גם החלופה של "העדר רצייה" המעוגנת בסעיף 34ח(2). על כן, לגישתם יש לקבל את טענת המערער כי באם נשאיר את הנמקת פסק דינו של בית המשפט קמא על כנה, יש לקבל את הערעור כך שיקבע כי המערער היה נטול רצייה גם אם הבין את טיב מעשיו ומשמעותם וזאת מאחר והמערער היה נטול רצייה קרי סבל מ"אוטומטיזס לא שפוי". על כך, מוסיפה חברתי, כב' השופטת וילנר, כי לשיטתה יסוד נפשי של כוונה ממילא דורש "חופש רצון" ולא רק "רצייה" וגם מטעם זה, סברה כי יש לקבל את הערעור. בחוות דעתו, השופט עמית סבור (סעיף 11), כי נטל ההוכחה במשפט האזרחי הוא על הטוען להגנת אי שפיות ועל כן על המערער היה להוכיח את הגנתו במאזן הסתברויות ובנטל זה לא עמד המערער שכן הצדדים אימצו בהסכמה את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בהליך פלילי אשר לא מבוססות על מאזן הסתברויות אלא ששם נטל ההוכחה נמוך יותר מהנדרש במשפט האזרחי על כן לדעתו, המערער לא הרים את נטל ההוכחה ומטעם זה לבדו יש כדי להביא לדחיית הערעור. אקדים ואומר כי, דעתי כדעתו של כב' השופט עמית לעניין קביעתו בדבר הכלל של נטל ההוכחה אך במקרה הספציפי אני מסכים עם כב' השופטת וילנר כי המערער הרים את הנטל, עת הסכימו הצדדים לקבל את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי לעניין אי שפיותו של המערער. על מנת להתמודד עם הקושי שנוצר בנסיבות העניין עם חיובו של המערער בפיצוי בנזיקין, פיתח כב' השופט עמית תאוריה משפטית שונה מהנמקתו של בית המשפט קמא, לפיה, בניגוד לדעתו של בית המשפט קמא, אין ליתן פטור בעוולת התקיפה גם לאלה הפועלים ללא רצייה וללא יכולת של ממש להימנע מעשיית מעשה ויש לחייב את שני סוגי המזיקים הלוקים בנפשם לפי שתי החלופות (גם את אלה שפעלו ללא "רצייה" ואיבדו יכולת לבחור ופעלו כאוטומט). הקביעה הנ"ל מבוססת על הבחנה שבין אוטומטיזם הנובע מהעדר שליטה "פיזית" שמקורו במחלת גוף כגון אפילפסיה לבין אוטומטיזם הנובע מסיבה "נפשית" של מחלת נפש, אותו הוא מכנה, כאמור, "אוטומטיזם שולל רצייה" והלוקים בו לדעתו חייבים בעוולת התקיפה. יש לציין, כי השופט עמית עורך את ההבחנה בין אוטומטיזם שולל "שליטה" לבין אוטומטיזם שולל "רצייה" כאשר הוא ער לנוסחו של הקודקס הישראלי החדש הקובע בסעיף 445 כי:- "לא יישא אדם ב אחריות בנזיקין בשל מעשה שלא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין הימנעות ממנו מחמת העדר שליטה על תנועותיו לענין אותו מעשה; הוראות סעיף זה לא יחולו כאשר מבצע העוולה הביא עצמו מרצונו למצב של היעדר שליטה כאמור." יוצא מן האמור לעיל, כי אילו לא היתה נערכת הבחנה בין אוטומטיזם שפוי לבין לא שפוי וקובע כי רק השפוי נכנס בגדר סעיף 445 המוצע, המערער, לכאורה, היה פטור מאחריות. מכאן, לכאורה, נוצר מצב דברים, לפיו, באם נשאיר את דרישת היסוד הנפשי של "כוונה" כפי שהיא, ונקבל פרשנות מקלה למושג זה כפי שמציע, הקודקס החדש הדורש רכיב נפשי של מודעות, הרי שיוצא מצב בו אדם שפוי שביצע עוולת תקיפה "ללא מודעות" (סעיף 464 לקודקס המוצע), יהיה פטור, ומאידך גיסא, באותו מקרה, אדם הלוקה בנפשו יהיה חייב. השופט עמית ממשיך וקובע, כי עוולת תקיפה הינה עוולה של "אחריות חמורה" ובכך פטר את הקושי של חיוב חולה נפש במקום שלא היה מחויב אדם בריא, כך שלשיטתו, כולם חייבים למעט אלה שהיו במצב של אוטומטיזם שפוי. (ראו סעיף 26 לפסק דינו). לעומתו, כב' השופטת ווילנר, שללה את הרעיון של הפיכת עוולת תקיפה לעוולת אחריות חמורה וכאמור קבעה כי זו עוולה הדורשת "כוונה" קרי "חופש רצון" והוסיפה כי ברמת העיקרון אין לחייב בנזיקין את חולה הנפש שסבל "מאוטומטיזם לא שפוי" שכן הרציונל לפטור אותו מאחריות זהה לרציונל לפיו פוטרים אדם שהיה במצב של "אוטומטיזם שפוי" בעת המעשה. הגם כי הנני שותף לתוצאה אליה הגיע השופט עמית אינני מסכים עם הנמקתו להרחבת תחולתה באופן שהוגדר על ידו כאוטומטיזם שולל רצייה. דעתי היא כי אין להבחין בין הלוקים במחלות נפש לבין הלוקים במחלות גוף הפועלים ללא יכולת לכוון את התנהגותם, קרי, לשלוט על התנהגותם ואין להוריד את רמת היסוד הנפשי בעוולת התקיפה כך שיהא אף מתחת ליסוד הנפשי הנדרש בעוולת הרשלנות, כלומר להופכה לעוולה של אחריות חמורה. התפיסה של יכולת או אי יכולת נפשית מעלה לדיון סוגיות שאינן בהכרח סוגיות משפטיות גרידא, כהגדרתו של י. אנגלרד: "המשפט נמצא במבוכה, כאשר הוא נתקל בבני אדם שאין בידם כלל בחירה או שכח הבחנתם או שיפוטם אינו עולה כדי השיעור המקובל אצל אדם ממוצע כתוצאה מגיל, ממחלה או מסיבה אחרת" (פרק רביעי "על ה אחריות בנזיקין של ליקויי הדעת" עמ' 131). תוך כדי בחינת ההצדקה להטלת אחריות בנזיקין על צד פלוני או אלמוני יש להציב לנגד עניינו את התכלית הגלובלית אותה משרתים דיני הנזיקין. מכאן, ברור כי הדרישות ליסוד הנפשי משתנות בהתאם לרעיונות שנאמץ בדבר תכליתם של דיני הנזיקין וברעיונות המבססים את הטלת האחריות לנשיאה בנזק על מזיק פלוני או ניזוק אלמוני. קיימת קשת רחבה של רעיונות בדבר ההצדקה להטלת אחריות על פי תכליתם של דיני הנזיקין ואין תשובה חד משמעית לשאלה זו. הזכרתי לעיל מכלול שיקולים ורעיונות ליישום הטלת אחריות בנזיקין לאורך השנים, וכיצד השתנתה הגישה מפעם לפעם. בין היתר, נעשה שימוש לא אחת בעיקרון האשם אשר בבסיסו "אדם שהזיק לרעהו במתכוון, בפזיזות או בהתרשלות (בכך שלא נהג כפי שמסוגל היה לנהוג) נחשב ל"אשם" לכן, מן הדין כי ישא בנזק שגרם" (י. אנגלרד במאמרו האשם: התנהגות המזיק בעמ' 129). כמו גם הובעו השקפות שונות (עיקרון הסיבתיות ופיזור נזק) אשר בבסיסן נועדו ליתן מענה לעניין זה של אחריות בנזיקין ולפיצוי הכספי שיש ליתן לניזוק. ציינתי כבר בתחילת חוות דעתי את דבר הדילמה האנושית הניצבת בפנינו בבסיס ההכרעה באם לחייב את הלוקה בנפשו בכלל, ובמקרה שבפנינו בפרט. לא בכדי הזכרתי את השתלשלות העניינים בהליך הפלילי ואת ההחלטה שניתנה בסופו של דבר בעניינו של המערער. יהא מי שיאמר כי שונים פני הדברים בעניינו של חולה נפש אשר הוגש נגדו כתב אישום, ובא כוחו ובני ביתו ביקשו את בית המשפט, כי למרות מצבו הנפשי וחוות דעת פסיכיאטרית השוללת את יכולתו לעמוד לדין עדיין הם עומדים על כך כי תוכרע גם סוגיית אשמתו. כך גם כאשר ההחלטה בעניינו של הלוקה בנפשו לעניין הפסקת ההליך הפלילי, תינתן מתוקף סעיף 15(א) לחוק לטיפול בחולי נפש מבלי שנתבררה אשמתו של הנאשם לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982. במצב עניינים שכזה, למעשה, לא הוכרעה אחריותו של מי שנטען כי גרם לנזק. אין זה מצב העניינים שבפנינו, ולמעשה, קיימת החלטה בהליך הפלילי הקובעת כי ביצע את המעשה בו הואשם. על כן, הבעתי את דעתי באשר לקבלת קביעותיו של בימ"ש קמא לעניין אי שפיותו של המערער לצורך ההליך האזרחי. מה משמעות יש ליתן להעדרה של התייחסות זו או אחרת בשאלת אחריותם של חולי נפש בפקודת הנזיקין? דעתי כדעתם של אלה הסבורים כי לו סבר המחוקק כי יש ליתן הגנה מפני תביעה שכזו בנזיקין, אזי, היה מוצא לנכון להסדיר זאת בחקיקה מתאימה, ומשנמנע לעשות כן, אין כל מניעה לקבוע את אחריותם היכן שניתן לעשות זאת, ובהתאם לכך, אף לחייבם בגין הנזקים שגרמו. הראיה, המחוקק כאשר סבר, כי מן הראוי להגביל אחריותם של קטינים, עשה זאת הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. כפי שניתן ללמוד מפרק הסקירה ההיסטורית והמשפט ההשוואתי במדינות אחרות, (המחוקקים בגרמניה, שוויץ וצרפת), נתנו דעתם לאחריותם של הלוקים בנפשם בנזיקין ונתנו ביטוי להגנה שכזו וסיוגה בחקיקה. הקושי הניצב בפנינו, הסכמה הצדדים לדיון, ובעקבות כך, הגדרת הסוגיה על ידי ביהמ"ש קמא כשאלת אחריותו של המערער בנזיקין בגין עוולת התקיפה, כאשר לכל ברור כי היסוד הנפשי הנדרש להוכחה לצורך קביעת האחריות בגין עוולת תקיפה על פי פקודת הנזיקין, הינו, רכיב של "כוונה". על פניו, קביעת בית המשפט קמא במקרה דנן, כי המערער פעל "מתוך כוונה, רצון ויכולת להימנע מביצוע המעשה" הינה בעייתית וקשה לקבלה לנוכח האמור בחוות הדעת הפסיכיאטריות שהוגשו בעניינו כי המשיב סבל מסכיזופרניה פרנואידית "בהשפעת מחשבות שווא ופעל מתוך דחף חולני ללא שיפוט, שיקול ובוחן מציאות תקינים". אין לגזור גזירה שווה מקביעת המחוקק באשר לסיום ההליך הפלילי לבין זה האזרחי. במישור הפלילי סבר המחוקק כי אין מקום לדרך הענישה המקובלת של נתינת העבריין חולה הנפש מאחורי סורג ובריח, אלא, יש לשלבו במסגרת טיפולית של בית חולים לחולי נפש גם אם יהא זה במחלקה סגורה. הרשות כרשות אשר עליה מוטלת החובה ליישם את ההליך הפלילי סברה, כי זו הדרך הראויה, ועל כן, ביקשה נציגת המדינה את בית המשפט לאמץ ולהורות, כאמור, על אשפוזו של המערער שבפנינו על פי הוראות החוק הרלוונטיות, כפי שצויין לעיל. שונים פני הדברים בהליך האזרחי שבו הקורבן יוזם את ההליך, ודורש את המגיע לו, על פי דין. באשר לשאלת ה אחריות בנזיקין, במקרה עסקינן, אני סבור כי לא ניתן לקבל את הגישה הפוטרת לחלוטין את המעוול, חולה הנפש, כגישתה של השופטת וילנר. יש בכך כדי לפנות לקיצוניות ההפוכה הנותנת "מעטפת הגנה" מוחלטת לחולה הנפש, ויהא מי שיאמר כי הינה מתעלמת למעשה מעקרונות אחרים בתורת הנזיקין של העברת נטל הנזק, מאמצת רק את עקרון "האשמה הסובייקטיבית" ומזניחה עקרונות כגון פיזור הנזק/"הכיס העמוק" קרי מי הצד שיכול ביתר קלות לשאת בנטל הנזק. גישה זו מציבה את "הגנת" המעוול חולה הנפש במרכז, ומזניחה, למעשה, את זכויות הקורבן התמים החף מפשע אשר נקלע למעשיו המטורפים של הנאשם/המעוול/המזיק בעוד שבהליך הפלילי ההתמקדות בחולה הנפש הנאשם/העבריין, הינה במשפטו ודרכי הטיפול בו וכפי שצויין "ההליך הפלילי" נתפס במידה רבה, בעבר, כעניין שכל כולו בין העבריין למדינה ואין לקורבן הנפגע חלק ונחלה בו. כפי שנאמר, קורבן העבירה, שזכויות היסוד שלו נפגעו למרות ההבטחה המוטמעת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, נחשב הלכה למעשה כבן החורג של המשפטי הפלילי ואינו בן בית בהליכי אכיפתו (י. קרפ - המשפט הפלילי יאנוס של זכויות האדם). ככלל ניתן לומר לעניין זה כי בשנים האחרונות אנו עדים לשינוי משמעותי שחל בכל הקשור למעמדו של הקורבן בהליך הפלילי שהתבטא בחקיקה חדשה ובתיקוני חקיקה, הצעות חקיקה שטרם הבשילו לחקיקה ובהחלטות שיפוטיות אשר היו כחלוץ לפני המחנה. נראה כי גולת הכותרת בחיזוק מעמדו של הקורבן בחוק זכויות נפגעי עבירה התשס"א 2001 בו צויין מפורשות כי "מטרתו לקבוע את הזכויות של נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם בלי לפגוע בזכויותיהם על פי דין של חשודים, נאשמים ונדונים". כמו כן, יש להזכיר את חקיקתו של חוק כבוד האדם וחירותו ב- 1992. לעניין זה מן הראוי להביא מהנאמר על ידי כב' הנשיא מ. שמגר בדנ"פ 2316/95: "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נושא עימו בשורה חוקתית חקוקה לכל פרט בחברה, אולם בשורה זו נועדה לכל החברה ולא רק לעבריינים שבה. קורבן העבירה בפועל ובכוח וכל אזרח תמים דרך זכאים להגנה על כבודם ועל חירותם מפני פחד, אימה ופגיעה, לא פחות מהנאשם". שינוי ההתייחסות אל הקורבן והדגשת מעמדו בהליך הפלילי, רק מחזקים את דעתי כי לא יעלה על הדעת שהקורבן יוותר ללא כלום, רק משום היותו של המזיק מעורער בנפשו, עת גרם לנזק. כאן, בפנינו, הקורבן זועק את זעקתו ומבקש לקבל את נזקיו כאומר 'הבו לי את המגיע לי', מה לי אם הוא חולה במחלת נפש בשם זה או אחר, אנוכי נותרתי עם נכותי הפיזית (ואולי גם הנפשית) עד ליום מותי. קורבן שכזה, נקלע למציאות חדשה ועגומה, ומעתה, עליו להתמודד מידי יום במציאות אחרת שונה מזו שהיה רגיל לה, עתה הוא עלול להידרש להסתייע במערכת הסוציאלית הסובבת אותו, המהווה עבורו משענת ותמיכה לנוכח המצוקה אליה נקלע באקראי או שמא יפול, חלילה, לנטל על בני משפחתו. לכן גם אין לגישה הפוטרת את המזיק מ אחריות בנזיקין, בהתבסס על "האשמה הסובייקטיבית", תשובה מוחלטת לשאלה למשל, מדוע יש לפטור מזיק בעל אמצעים מלפצות ניזוק נטול אמצעים בשל הנזק שגרם לו? קורבן העבירה אשר "לנעליו" נכנסה הרשות בהליך הפלילי נותר לבדו עם קורבנו ועם זכאותו לדרוש פיצוי מהמזיק, על העוולה שגרם לו. אין זה מעניינו כי המזיק לקוי בנפשו וירד לרחובה של עיר וסכין בידו ופגע בו אל לא עוול בכפו. בהליך האזרחי אנו נותרים בין שני יחידים, האחד המזיק אשר נשלח למסגרת טיפולית ואשר עניינו יובא על פי דין מעת לעת בפני הרשויות ובהן תיבחן שאלת המשך החזקתו במוסד לבריאות הנפש, ולא מן הנמנע כי כעבור זמן ישוב להלך עם הבריות ככל האדם ויעשה לביתו ולפרנסתו. לעומת זאת, השני קורבן העבירה, יוותר ללא כלום. ישאל השואל, מתוקף מה יכולים אנו למנוע מהקורבן את זכאותו להגשת תביעה אזרחית אשר על פניו, בנסיבות רגילות הסוגיה להכרעה תהא, מה גובה הפיצוי המגיע לו. אילו אומנם סבור המחוקק כי יש ליתן "הגנה" למעורער בנפשו, קרי: פטור מפני תביעה אזרחית של היחיד את המגיע לו, אזי מה פתרון הינו מציע לקורבן? האם נכון יהיה "להשליך" את הקורבן "נטול הזכויות" (על פי תוצאת גישה זו) להיתדפק על דלתות הרשויות שיסייעו בידו תוצאת הנכות שנגרמה לו על ידי אדם אשר לא הוטל ספק באשר לאחריותו לנזק הגופני ואולי הנפשי אשר גרם לקורבנו. אדרבא, תימצא לה הרשות את מסגרת הפיצוי המתאימה, לצד פטור מ אחריות בנזיקין ללקוי בנפשו, ותעגן זאת בחקיקה מתאימה. אולם נראה כי המחוקק לא סבר כי עד כדי כך יש ללכת בדרך החקיקה. ומה באשר למעורער בנפשו אשר לחוסנו הכלכלי לא יכול להיות כל עורר, לעומת הקורבן דל האמצעים והיכולת? אני סבור כי כעניין של מדיניות ציבורית לא ניתן להסתפק בקיומו של ההליך הפלילי על תוצאתו, כמפורט לעיל, אלא, קיים עניין אחר, המהווה אינטרס ציבורי וביסודו נועד, בעקיפין, להגן על הפרט וזו האפשרות של חיוב המזיק לשאת בתוצאות מעשהו, גם אם הוא חולה בנפשו. משמעות אינטרס ציבורי זה, הינו, כי אדם כפרט היוצא את פתח ביתו יהא מוגן לא רק תחת "כנפיה" של הסנקציה הפלילית על גורם ההרתעה המגולל בתוכה, אלא גם, בכך כי יהיה ויפגע על ידי מאן דהו, גם אם תחת התקף פסיכוטי זה או אחר, עדיין יהיה התוקף במוקדם או במאוחר חייב לשאת בתוצאות מעשיו ובנזק הכספי אשר גרם לאחר, תוצאת מעשיו הפסולים. גם אנוכי חש "כאנוס" על פי הדיבר במקרה דנן, לשונה של עוולת התקיפה והיסוד הנפשי הנדרש למילויה. ואולם, גם אם אנו שבים לדעה שהובאה בעבר, ולפיה, רעיון הפיצוי ולא רעיון האשמה מונח ביסוד ה אחריות בנזיקין, אני מעדיף עקרון זה ביסוד חיוב המערער. על כן, אני סבור כי יש לאמץ את הגישה כי גם אם הלקוי בנפשו אינו יכול להיחשב כמי שהתובנה במובנה הרגיל מצויה אצלו, עדיין הוא זה שגרם נזק לאחר, ובמהלך עניינים שכזה, הוא צריך להיות כמי שנושא באחריות לפצות בגין הנזק שגרם. אשר לערעור שכנגד, אני מצטרף לדעתם של חברי להרכב, כי דינו להידחות. תוצאת האמור לעיל הינה, כי יש לדחות את הערעור והערעור שכנגד, ובכך, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, כב' השופט עמית. י. אלרון, שופט אשר על כן הוחלט ברוב דעות כב' השופטים י. עמית ו - י. אלרון וכנגד דעתה החולקת של כב' השופטת י. וילנר לדחות את הערעור, והוחלט פה אחד לדחות את הערעור שכנגד. הגנות במשפט הפליליהגנת אי שפיותתביעה אזרחית