פסק דין מחמד דיראוי ("התובע"), יליד 1961, הוא מנהל מחלקת הגבייה במועצה המקומית ג'דיידה. מאז ילדותו סבל מקוצר ראייה ("מיופיה") בשתי עיניו. הליקוי בעינו השמאלית היה חמור יותר והגיע לדרגה של 20 דיופטריות. ב-1980 נקבעו לו 20% נכות על-ידי המוסד לביטוח לאומי. באוקטובר 1994, בעקבות פרסום בעיתונות, פנה התובע אל "מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ" ("הנתבעת") לבחינת אפשרות לעבור ניתוח לתיקון קוצר הראייה. מדובר בניתוח המכונה - "ניתוח להסרת משקפיים". הניתוח אמור בדרך כלל, לפתור את המנותח מהצורך להשתמש בעזרים האופטיים המקובלים, משקפיים או עדשות מגע. אולם הניתוח מפחית את דרגת המיופיה ב-10 מספרים (דיופטריות), לכל היותר. מכאן שמטופל מהסוג של התובע, יאלץ להמשיך להרכיב משקפיים או עדשות מגע, גם לאחר הניתוח. שמה של הנתבעת הוחלף מאז שהוגשה התביעה והשם החדש הוא - "מרכז בריאות העין בע"מ" (פרוטוקול מ-8/4/03, עמ' 31). הניתוחים מבוצעים בבית החולים "אסותא" בתל-אביב. כמו כן מעסיקה הנתבעת רופא בחיפה, המקבל מטופלים פוטנציאליים ומפנה אותם אל הנתבעת, בתל-אביב. מכשיר הלייזר ששימש בעת ההיא לביצוע הניתוחים - "אקסימר", פועל בשיטה המכונה "P.R.K". המכשיר שווק על-ידי "אבנט - ציוד רפואי 1986 בע"מ ("נתבעת 2"). מטעם נתבעת 2 לא הוגש כתב הגנה והתביעה נגדה נמחקה. עובדות התובע הופנה על-ידי הנתבעת לפרופ' גודל בחיפה, אותו פגש ב-6/10/94. הומלץ לתובע לעבור ניתוח לייזר אצל הנתבעת ונאמר כי קוצר הראייה יתוקן חלקית, ב-8 עד 10 מספרים. בעקבות הייעוץ נתן התובע הסכמתו לעבור את הניתוח המוצע, בעינו השמאלית. פרופ' גודל קבע לתובע פגישה ב-12/10/94 בשעה 17:00 בתל-אביב והסביר כי הניתוח אורך כמה שניות. בתרשומת פנימית של הנתבעת, ציין פרופ' גודל: "נשלח לאסותא להערכה מחודשת. (לטיפול )" (ת/3) בהגיעו לבית החולים "אסותא" במועד שנקבע לו, התבקש התובע על ידי מזכירת הקבלה, לשלם עבור ניתוח לייזר ולחתום על מסמך הנושא כותרת: "דף מידע והסכמה לניתוח לתיקון קוצר ראייה ע"י אקסימר לייזר" (נ/7). התובע, אשר עשה את ההכנות והסידורים הדרושים והתכונן נפשית לקראת אפשרות לעבור את הניתוח, חתם על המסמך על פי הדרישה, למרות שלא קרא אותו ושילם עבור הטיפול הרפואי: "לא קראתי את מה שכתוב שם. היא תוך כמה דקות החתימה אותי וקראו לי [להיכנס לחדר הניתוחים, ר.א.]. אני חושב שסמכתי על הרופאים." (פרוטוקול מ-25/3/02, עמ' 7) ב-נ/7 מתואר בקצרה התהליך הניתוחי ומפורטים "סיכונים אפשריים". חלק מהסיכונים הוגדרו כנדירים ביותר. יודגש כי לא נאמר במסמך דבר על סכנת עיוורון כתוצאה מדימום ברשתית העין. יתרה מכך, המסמך לא נמסר לעיונו של התובע קודם לאותו יום ותוכנו לא הוסבר לו כלל. בשלב זה, נבדק התובע על-ידי פרופ' לזר וד"ר ליפשיץ (פרוטוקול מ- 24/3/02 בעמ' 2 ופרוטוקול מ- 8/4/03 בעמ' 29). הוסבר לו כי התיקון לקוצר הראייה יהיה חלקי, אולם איש מהרופאים אתם שוחח - פרופ' גודל, פרופ' לזר וד"ר ליפשיץ, לא אמר כי הניתוח כרוך בסיכונים. להפך, התובע קיבל הסבר כי סיכויי ההצלחה של ההתערבות הכירורגית באמצעות הלייזר הם 100% (פרוטוקול מ-24/3/02, עמ' 2, ופרוטוקול מוקלט מ-19/5/03, עמ' 8-9). בתום הבדיקה, בוצע הניתוח בעין שמאל. כושר הראייה של העין המנותחת השתפר מיידית, אך בחלוף כחודשיים וחצי חלה הידרדרות משמעותית, עקב דימום ברשתית. כושר הראייה נסוג למצב ירוד מכפי שהיה לפני הניתוח, עד למצב של עיוורון: "מאז ועד היום הראייה בעין שמאל ירדה. בעין ימין יש לי עדשת מגע ובעין שמאל אין מה לעשות. איני רואה כלל." (עדות התובע, פרוטוקול מ-24/3/02, עמ' 3) אירועים אלה, הובילו להגשת תביעה לפיצויים נגד הנתבעת, בסך 2,065,000 ₪. הנתבעת טענה כי לא הייתה התרשלות בביצוע הניתוח וכי למעשה לא חל שינוי בכושר הראייה הלקוי של התובע, כתוצאה מהניתוח. ראיות נשמעו עדותם של התובע וארבעה מומחים לרפואת עיניים - פרופ' א' ניימן, פרופ' בנימין מילר, פרופ' משה לזר וד"ר נחום רוזן - מומחה שהתמנה על-ידי בית המשפט. מטעם התובע הוגשה חוות דעת של פרופ' א. ניימן - מומחה לרפואת עיניים וכירורגיית עיניים, המשמש כפרופסור חבר בפקולטה לרפואה בטכניון. המומחה בדק את התובע ב-26/6/97. בחוות דעתו קבע כי הניתוח גרם לדימומים במרכז הרשתית ומכאן עליית שיעורי הנכות של העין המנותחת מ-20% ל-45%: "... נמצא שהעין עיוורת למעשה עם חדות ראייה מוגבלת למניית אצבעות במרחק מטר וחצי. ... אין ספק שבמקרה הנוכחי הדימומים במקולה [מרכז הרשתית, ר.א.] ... נבעו מהניתוח והם שגרמו להידרדרות בחדות הראייה." (עמ' 2-5 לחוות הדעת) פרופ' ניימן העיד בחקירה הנגדית, כי ביצוע הניתוח בעין בעלת קוצר ראייה בדרגה כה גבוהה, היה מעשה לא אחראי: "יש מחלוקת ואי וודאות בספרות אשר לקשר בין הניתוח לדימומים. ... בנושאים אלה לא עסקתי מתוך הכרה שאיני יודע לאן אני הולך. מתחילים עם עין בריאה שאיני יודע מה יהא בסופה. ... בשנת 93 ו-94 הגיעו אלי 4 אנשים עם 6 עיניים שהתעוורו. לכן החלטתי לתת חוות דעת נגד רופאים, דבר שלא עשיתי בכל שנות עבודתי." (פרוטוקול מ-24/3/02, עמ' 4-7) ד"ר רוזן, מהמרכז הרפואי ע"ש שיבא, תל השומר, חלק על ממצאיו של פרופ' ניימן, אם כי מסקנותיו אינן חד-משמעיות: "הספרות האופתלמולוגית העוסקת בסוגיית הסיבוכים של טיפול הלייזר נגד קוצר ראייה, מעלה אמנם אפשרות תיאורטית שאולי אנרגיית הלייזר עלולה לגרום לסיבוכים כאלה ואחרים ברשתית, אך עד עתה העדויות שנאספו אינן תומכות באפשרות תיאורטית זו. ... אינני מעריך שיש קשר בין טיפול הלייזר ובין הופעת הדמם והנזק שנגרם לעין בעקבותיו." (עמ' 2 לחוות דעתו) יודגש כי נטיית הלב של מרבית הרופאים המתבקשים לחוות דעתם בתביעות רשלנות נגד חברים למקצוע, הנה לשלול מסקנה בדבר התרשלות. מדובר בהתנהגות קולגיילית טבעית ומובנת. עובדה זו ראוי ליקח בחשבון, אף בעת בחינת חוות הדעת של המומחה מטעם בית משפט, ד"ר רוזן. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת של פרופ' בנימין מילר - מנהל מחלקת העיניים בבית החולים רמב"ם בחיפה, המשמש כפרופסור חבר בפקולטה לרפואה בטכניון ומבצע טיפולי עיניים בבית החולים "אלישע" בחיפה. המומחה שלל בחוות דעתו, קשר סיבתי בין טיפול הלייזר לבין הפגיעה בעינו של התובע: "...לאחר שמיליוני אנשים עברו טיפול באקסימר לתיקון קוצר ראייה, העולם האופטלמולוגי המדעי מתייחס לדימומים ברשתית אצל חולים שעברו טיפול שכזה כתופעה שקשורה למחלת קוצר הראייה שעלולה באופן מקרי להופיע לאחר הטיפול, ללא כל קשר סיבתי ביניהם." (עמ' 2 לחוות דעתו). פרופ' מילר התייחס בחוות דעתו, לחוות הדעת של פרופ' ניימן שצורפה לכתב התביעה שנתיים קודם לכן, אולם נמנע מהתייחסות ישירה לביקורת של פרופ' ניימן, כלפי שימוש במכשיר האקסימר לטיפול בקוצר ראייה גבוה, במובחן מקוצר ראייה שאינו גבוה (ראו עמ' 2 לחוות הדעת של פרופ' ניימן). כבר כאן המקום לומר שמכשיר האקסימר אושר על-ידי ה-FDA לטיפול בקוצר ראייה עד 6 או 7 דיופטריות בלבד (פרוטוקול מוקלט מ-19/5/03, עמ' 3) וכי יצרן המכשיר, לא יעד אותו לטיפול בקוצר ראייה של יותר מ-10 דיופטריות (פרוטוקול מ-8/4/03, עמ' 30). מכאן שאף אם, כדברי פרופ' מילר, מיליוני אנשים טופלו באמצעות המכשיר, אין בכך כדי להשליך על המקרה שבפנינו, בו מדובר במטופל בעל קוצר ראייה של 20 דיופטריות. פרופ' מילר לא התייחס לנקודה זו בחוות דעתו ואולם בחקירה הנגדית הסכים כי אין מידע על סכנה אפשרית בניתוחי לייזר לתיקון קוצר ראייה גבוה (פרוטוקול מוקלט מ-19/5/03, עמ' 22). ניתוחי הלייזר לתיקון קוצר ראייה באמצעות האקסימר, אינם מיועדים לבעלי 10 דיופטריות ומעלה אשר יאלצו להמשיך להשתמש בעזרים אופטיים - משקפיים או עדשות מגע, גם לאחר הניתוח. די בכך כדי להציב סימן שאלה, באשר לתועלת שיפיקו ממנו. פרופ' לזר הסביר בחקירתו כי הניתוח מיועד להביא את המנותח למצב בו לא יזקק לעזרים אופטיים, או בלשונו: "כל מה שהניתוח עושה, הוא כאילו מדביק את העדשות מגע לקרנית" (פרוטוקול מוקלט מ-19/5/03, עמ' 8-9) מטרת הניתוח איננה לשפר את חדות ראייתו של המנותח. אילו היה הניתוח מצליח, לא היה בכך אלא להקטין את מספר הדיופטריות של המשקפיים או עדשות המגע של התובע: "הצפי הוא שלאחר החלמה, יראה החולה עם מינוס 10, כמו שראה קודם עם מינוס 20" (בפרוטוקול מ-8/4/03, עמ' 30) ד י ו ן אין מחלוקת כי ראיית התובע בעין שמאל הגיעה כעבור 80 יום מהניתוח, למצב המוגדר כעיוורון. השאלות הצריכות לענייננו: 1. האם קיים קשר סיבתי בין הניתוח לעיוורון. 2. האם הפרה הנתבעת חובת גילוי כלפי התובע, באשר לסיכונים שהניתוח צופן בחובו. 3. האם קיים קשר סיבתי בין אי גילוי מידע מצד הנתבעת ובין הסכמת התובע לעבור את הניתוח. 4. האם ביצעה הנתבעת עוולות תקיפה ורשלנות כלפי התובע ומה היקף אחריותה של הנתבעת לנזק. הקשר הסיבתי בין הניתוח לעיוורון תפקידה של הרשתית הוא לקלוט את גלי האור הנכנסים לתוך העין מבעד לקרנית הממוקמת בקדמת העין. הקרנית היא עדשה אורגנית, אחת מתוך שתיים, הממקדות את קרני האור על גבי הרשתית. תפקידה של הרשתית, לתרגם את האור לאותות חשמליים המועברים למוח דרך עצב הראייה. אם חלילה מתרחש דימום ברשתית, חוסם הדם את גלי האור שהיו אמורים להיקלט על-ידה. התוצאה היא פגיעה קשה בראייה ואף עיוורון. לאחר שהדם נספג נותרת הפגיעה על קנה, עקב הצטלקות האזור. ככל שהדימום קרוב יותר למרכז הרשתית - המקולה, כך קשה יותר הפגיעה. הצדדים חלוקים בשאלה מה היה הגורם לשטף הדם ברשתית, לנוכח הסכנה לאירוע מסוג זה, אצל בעלי רשתית רגישה, כמו במקרה שבפנינו. קוצר ראייה בדרגה כה חמורה, נובע מהתארכות גלגל העין בצורה אליפטית. התארכות הגלגל נוטה להחמיר במהלך חייו של הסובל מקוצר הראייה. תופעה זו גורמת למתיחה של רשתית העין, הממוקמת בחלק האחורי של העין. מתיחת הרשתית וכלי הדם הצמודים אליה, עלולה לגרום לקרעים מיקרוסקופיים, צמיחה של כלי דם פתולוגיים ואף דימום או היפרדות רשתית (פרוטוקול מוקלט מ-17/9/03). הנטייה הקיימת אצל בעלי קוצר ראייה גבוה, לסבול מתופעות פתולוגיות כגון דימום ברשתית, אינה שנויה במחלוקת. לכן, קשה לשלול אפשרות כי הדימום שהתרחש בעינו של התובע, ארע בשל עובדה זו לבדה ולא עקב הניתוח. עם זאת, אין להתעלם מסמיכות הזמנים בין הניתוח לדימום ברשתית, בהפרש של כחודשיים וחצי. הנתבעת טוענת כי קרני הלייזר המשמשות בניתוח שעבר התובע, אינן משפיעות אלא על 20% החיצוניים של הקרנית ואין להן כל השפעה על הרשתית שכאמור ממוקמת בחלקה האחורי של העין: "המרחק הוא עצום מבחינת הרפואה בין קרנית לרשתית" (פרוטוקול מוקלט מ-17/9/03, עמ' 33) מנגד, פרופ' ניימן הציג תיאוריה המסבירה כיצד קרני הלייזר המיועדות "לשייף" את הקרנית, עלולות לגרום לדימום ברשתית: "...הלם אקוסטי-מכני המלווה את יריות הלייזר ופוגע בכלי הדם השבריריים בלאו הכי שקיימים בעיניים הסובלות ממיופיה גבוהה" (חוות דעתו, עמ' 2) הניסיון בביצוע ניתוחי לייזר לתיקון קוצר ראייה עדיין קצר. חדשנותם מוסיפה לקושי להעריך קיומו של קשר סיבתי בין הניתוח לדימום ברשתית. על מנת לקבוע אם קיים קשר סיבתי, הביא התובע נתונים סטטיסטיים המשליכים על הסיכונים הכרוכים בניתוח מסוג זה. מנגד הדגישה הנתבעת את מספרם המועט של המקרים, עליהם דווח בספרות המקצועית. בנסיבות אלה נותר לבחון שתי שאלות הסתברותיות: 1. האם בקרב אנשים בעלי קוצר ראייה גבוה במיוחד, קיימת נטייה מוגברת ללקות בדימום ברשתית, סמוך לאחר ניתוח מהסוג שעבר התובע. 2. אילמלא בוצע הניתוח, האם ההסתברות שהתובע היה לוקה בדימום ברשתית, במועד בו אכן התרחש, היא הסתברות גבוהה במידה השוללת קשר סיבתי בין הניתוח לדימום. אשר לשאלה הראשונה, כבר כאן המקום לומר כי אין בידינו די נתונים על מנת לענות עליה. ניתוחי הלייזר לתיקון קוצר הראייה בשיטה שיושמה במקרה שבפנינו אינם מיועדים לאנשים שקוצר הראייה שלהם עולה על 10 דיופטריות וממילא לא נערך מחקר סטטיסטי הבוחן את השפעת הניתוח על אנשים מסוג זה. על כל פנים, הנתבעת ביצעה מאות ניתוחי לייזר מהסוג הנדון והיה לאל ידה, להציג בפני בית המשפט נתונים סטטיסטיים, פרי ניסיונה. אם לא עשתה כן, יש להניח כי לא היה ביכולתה לשלול את הסיכון המיוחד הגלום בניתוח, למטופלים בעלי קוצר ראייה גבוה (לעניין הנטל להוכיח עובדה המצויה בידיעתו הייחודית של אחד מבעלי הדין, ראו דברי כב' השופט ש' לוין ב-ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חיפה) בע"מ נ' פלדמן ואח', מו (1) 529, עמ' 532). פרופ' ניימן הביע ביקורת על ביצוע ניתוחי לייזר בישראל בבעלי קוצר ראייה גבוה, ללא בחינה סטטיסטית של הסיכונים: "זה הכל תלוי בסטטיסטיקה פשוטה שמעולם לא פורסמה. אם יתברר שהרופאים המטפלים בישראל קיבלו 100 אחוז של דימומים במיופיה גבוהה, הרי שיש קשר. אם זה אחוז או עד 10 אחוז הרי שאין קשר. הם מסתירים את הסטטיסטיקה הזו. אין סטטיסטיקה מהעולם." (פרוטוקול מ-24/3/02, עמ' 5) נעבור לבחינת השאלה הסטטיסטית השניה, הנוגעת להסתברות שהתובע היה לוקה בדימום ברשתית במועד ההתרחשות בפועל, אף אילמלא הניתוח. ככל שההסתברות גבוהה יותר, כך קטֶן הסיכוי שהניתוח גרם לדמם, ולהפך - ככל שההסתברות נמוכה יותר, כך מתחזקת המסקנה בדבר קשר סיבתי בין הניתוח לדימום ולעיוורון שנגרם בעקבותיו. כבר עמדנו על העובדה, כי אנשים הסובלים מקוצר ראייה גבוה נמצאים בסיכון מוגבר ללקות בפתולוגיות שונות ובכללן דימום ברשתית (Myopic Maculopathy) וזאת אף מבלי שעברו ניתוח לייזר, או כל טיפול אחר. סכנה זו מתגברת ככל שהגיל עולה. היא אינה שכיחה בקבוצת הגיל בו התרחשה אצל התובע שהיה אז בן 33. ההסתברות שאדם מסוגו של התובע ילקה בדימום ברשתית, בנקודת זמן כלשהי במהלך חייו, עומדת על כ-7.5%. דהיינו, אילמלא הניתוח עמדו לתובע סיכויים של כ-92.5%, כי הדימום לא היה מתרחש כלל, לאורך חייו (פרוטוקול מוקלט מ-17/9/03, עמ' 4-14, וראו גם פרוטוקול מוקלט מ-19/5/03, עמ' 23-25). יתרה מכך, אף אם נתעלם מהגיל הצעיר יחסית בו לקה התובע בדימום, ההסתברות כי הדימום היה מתרחש אילמלא הניתוח, דווקא בשנה בה התרחש, עומדת על שבריר האחוז. תוצאה זו מתקבלת מחלוקת הסתברות ההתרחשות במהלך כל החיים, בתוחלת החיים: 0.1% = 75 שנים 7.5% המסקנה היא כי קיים סיכוי של כ-0.1% לכל היותר, שהדימום ברשתית לא ארע בשל הניתוח ואילו 99.9% לפחות, כי הדימום הוא תוצאה של הניתוח. למותר לציין כי במשפט אזרחי, די במידת וודאות של 51%, להוכחת קשר סיבתי. ודוק, אף אילמלא החישוב הסטטיסטי לא הייתה משתנה המסקנה המשפטית בדבר קיומו של קשר סיבתי, בין טכניקת הניתוח המפעילה לחץ על העין הרגישה בלאו הכי, לבין הדימום שארע בסמוך לניתוח. מכאן כי הקשר הסיבתי הוכח. עובדה נוספת המחזקת מסקנה זו היא שכיחות מקרי העיוורון עקב דימום שאירעו בישראל דווקא. הנתבעת דיווחה על 4 מקרים שהתרחשו אצלה, מתוך כ-6 מקרים בישראל ואילו בעולם כולו דווח על מספר מקרים בודדים נוספים (פרוטוקול מוקלט מ-19/5/03, עמ' 7-11). אילו שכיחות הסיבוך אצל הנתבעת הייתה פרופורציונאלית לשכיחות העולמית, היה מספר המקרים המדווחים בעולם, עולה על מספר הדיווחים של הנתבעת, עשרות מונים. קשה לקבל את הטענה כי חוסר הפרופורציה נובע מתת-דיווח בעולם, ביחס לישראל. סביר יותר כי בעולם מקפידים לא לבצע ניתוחי לייזר בבעלי קוצר ראייה גבוה. גילוי סיכונים חובת הגילוי המחייבת הסבר מלא ומתן פרטים לחולה, על התערבות רפואית עתידה, נקבעה בפסיקה עוד בטרם נחקק חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. כך כב' הנשיא מ' שמגר, על היסוד האובייקטיבי העומד בבסיס חובת הגילוי: "יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול." (ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', מז (2) 497, עמ' 509) בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, הוכרה החובה בסעיף 13: "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה. (ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, 'מידע רפואי', לרבות - (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני. (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות. (ד) ..." התובע לא קיבל כל הסבר על הסיכונים הכרוכים בניתוח המוצע. תוכנו של המסמך עליו חתם מספר דקות לפני הניתוח, לא הוסבר לו כלל. זאת בניגוד להוראת סעיף 13(ג) לחוק. אף לא הייתה התייחסות לסיכונים מיוחדים הנוגעים לבעלי קוצר ראייה גבוה שרגישותם מוכרת, כפועל יוצא של העדר ניסיון מצטבר, בניתוח מטופלים מסוג זה. בל נשכח כי כנגד הסיכון, אף אם הוא נמוך, עומדת תוצאה מוגבלת של הצלחה בניתוח. התובע לא היה אמור להשתחרר כליל מהתלות בעזרי ראייה. הוכח איפה כי התנהגות הנתבעת לא עלתה בקנה אחד עם ציפיות הפסיקה כפי שבאה לידי ביטוי בהוראות המנויות בסעיף 13(ב) לחוק. יודגש כי החוק נחקק כשנתיים לאחר קרות האירוע. תחולתו אינה רטרואקטיבית, אך רוחו מבטאת את ההלכה הפסוקה בטרם נחקק. עמדה על כך כב' השופטת ד' דורנר: "כיום, חובת הגילוי, לרבות היקף החובה והחריגים לה, מעוגנים בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. חוק זה, הגם שאינו חל על הניתוח בענייננו שבוצע לפני שנחקק החוק משקף עקרונות שהתגבשו בפסיקה עוד קודם לכן." (ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, נו (4) 746 ,עמ' 756) הנסיבות בהן חתם התובע על ההסכמה לניתוח (נ/7) שוללות את תוקף ההסכמה, כעולה מדברי כב' השופט ד' לוין אשר נאמרו עוד בטרם נחקק חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996: "אם לא הוסברו לו הסיכונים כי אז ההסכמה חסרת נפקות והבדיקה תיחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין." (ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של ההסתדרות, מ (2) 384, עמ' 387) הדרישה לגילוי במקרה שבפנינו, בו מדובר בניתוח אלקטיבי, חדשני, ללא פרקטיקה המראה על ניסיון של שנים, רחבה ביותר. כך כב' השופטת ד' דורנר: "הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו, גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. ... ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר. ... דרישה נרחבת זאת מתחייבת במיוחד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב - אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית - ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים." (ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, נו (4) 746 ,עמ' 757-758) אין ספק כי התובע לא היה זקוק לניתוח לשם הצלת חייו. אף לא היה מדובר בנסיבות שחייבו דחיפות במתן הטיפול. אף השיפור האפשרי ברווחתו של התובע כתוצאה מהניתוח, מוטל בספק, לנוכח העובדה כי היה עליו להמשיך להשתמש בעזרים אופטיים בכל מקרה. עובדות אלה מוסיפות משקל לחומרת התנהגותה של הנתבעת, שאינה עולה בקנה אחד עם הזכות לכבוד, העומדת לתובע. על חובת הגילוי, כנגזרת מהזכות לכבוד, נאמר: "אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור האם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש 'מחיר' לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו מבלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על ידו." (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה ואח', נג (4) 526, עמ' 581) לסיכום, חובה לתת למטופל הסבר מלא בדבר הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניתוח, לרבות כל חשש לפגיעה ולנזק, העלול להתרחש כתוצאה מההתערבות הכירורגית. מקל וחומר כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי. הנתבעת לא מילאה חובתה זו כלפי התובע. הקשר הסיבתי בין אי גילוי מידע מצד הנתבעת, להסכמת התובע לעבור את הניתוח: השאלה אם הוכח קשר סיבתי במקרה מהסוג שבפנינו, אינה פשוטה: "קושי מיוחד קיים בנושא בו אנו עוסקים, דהיינו בקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו. ... עם כל הקושי שבמתן תשובה לשאלה, על בית המשפט לבקש את התשובה לשאלה בהתאם לראיות שבפניו, ועל פי שיקולים של שכל ישר וניסיון החיים." (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה ואח', נג (4) 526, עמ' 565) הוכח כי התובע לא הועמד על הסיכון בביצוע הפרוצדורה במכשיר הלייזר, בעין חלשה. הנתבעת הייתה ועודנה בדעה כי סיכון כזה אינו קיים. על כן לא מצאה לנכון להסביר לתובע על סיכון, ולו הקלוש ביותר, לדימום שהתפתח לאחר הניתוח. בנסיבות אלה נפגעה זכותו של התובע לשקול ולהחליט, האם הוא מוכן לקחת את הסיכון לעבור את הניתוח, על מנת לשפר את הראייה ולו במידת מה. על פי התרשמותי מהתובע לאורכן של מספר ישיבות, בהן האזין לחקירות הרופאים המומחים, מדובר באדם צנוע ושקול. קיימת איפה מידת הסתברות גבוהה, כי אילו היה ער לסיכון הנשקף לו, היה בוחר להימנע מביצוע הניתוח. יש להניח כי הסיכוי האפשרי להקטנת המספר במשקפיים או בעדשות המגע, לא היה גובר על החשש מסכנת עיוורון ולו קלוש. הוכח איפה, הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הגילוי להסכמת התובע לעבור הניתוח. למעשה, אף אילמלא הוכח קשר סיבתי זה, היה ראוי לפצות את התובע על עגמת-נפש. הוכחת הקשר הסיבתי מאפשרת ליתן פיצוי מלא על נזקו של התובע ולא להסתפק בפיצוי בגין עגמת-נפש, כפי שעולה מדברי כב' השופטת ד' דורנר: "הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית. שכן, הוא ניתן אך בשל עגמת-הנפש שנגרמה למטופל, ועל-יסוד אומדנה המתבססת על חומרת הפגיעה באוטונומיה שלו. ... מנגד, במקום שמוכח כי המטופל לא היה נותן את הסכמתו לקבלת הטיפול שגרם לו לנזק אילו קיבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו כתוצאה מאותו טיפול." (ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, נו (4) 746 ,עמ' 756) עוולות הפעולה הכירורגית עשויה להקים עוולות של תקיפה (סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) ורשלנות (סעיף 35 לפקודה). המלומדים חלוקים בשאלה אם יש לסווג עוולה נזיקית מהסוג שבפנינו, כתקיפה או כמעשה רשלני, אם כי השאלה היא בעלת ערך אקדמי גרידא. ניכרת מגמה להעדיף את עוולת הרשלנות, כעולה מדברי כב' השופטת ד' דורנר: "מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות. ... במהלך השנים חל שינוי, בעיקר במשפט האמריקני, בהתייחסות לעוולה של תקיפה בשל הפרת רופא את חובת הגילוי המוטלת עליו. חיוב על-פי עוולת התקיפה צומצם רק למקרים קיצוניים שבהם לא הייתה הסכמה כלל מצד המטופל לקבלת הטיפול הרפואי. ואילו במקרים שבהם הופרה חובת הגילוי, כלומר, לא נמסר לחולה מידע מספיק, החליפה עוולת הרשלנות את עוולת התקיפה. בפסיקתנו, היחס בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות טרם הוכרע, אך בספרות המשפטית הוצבע על הצורך בהחלפת עוולת התקיפה - המשקפת התנהגות אנטי-חברתית - בעוולת רשלנות, שנטען כי היא המבטאת נכונה את מעשה הנזיקין של הפרת חובת הגילוי על-ידי הרופא המטפל." (ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, נו (4) 746 ,עמ' 758-759) זה השלב בו עלינו לבחון קיומם של יסודות עוולת הרשלנות: חובת זהירות כלפי הניזוק, הפרת החובה והקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', לז (1) 113, עמ' 122). מבחינים בין חובת הזהירות המושגית וחובת הזהירות הקונקרטית. שתי החובות נמדדות על-פי מבחן הצפיות, כאשר בית המשפט מפעיל שיקולים של סבירות בנסיבות כל מקרה ומקרה ("האדם הסביר"). אשר לחובת הזהירות המושגית, השאלה היא האם ניתן לקבוע כי סוג המזיקים שהנתבעת שייכת אליהם, צריך לצפות נזק, מהסוג שארע לסוג הניזוקים שהתובע משתייך אליהם. תשובה לשאלה זו מביאה בחשבון שיקולי מדיניות רחבים של טובת הציבור. חובת הזהירות המושגית של רופאים כלפי מטופלים, הנוטים ליתן בהם אמון רב, הוכרה בפסיקה ענפה (ראו דברי כב' הנשיא א' ברק ב-ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול ואח', נ (3) 784, עמ' 789). יתרה מכך, ככל שקטנים הצורך והדחיפות להתערבות כירורגית, גדל מעגל הסיכונים הרלוונטיים לקבלת ההחלטה לנתח. בניתוחים אלקטיביים רחב שיקול הדעת של המטופל שכן לא מדובר בהתערבות כירורגית הכרחית למטרות "בריאות". מכאן נובעת חשיבות חשיפת מידע בהיקף מלא בפני המועמד לניתוח, אודות הסיכויים והסיכונים. (ראו ספרו של פרופ' א' כרמי, בריאות ומשפט, כרך א' (2003), עמ' 528, הערת שוליים 155, ו-ת.א. (שלום-ת"א) 65635/96 חיתמן קטי נ' מדיקל דיפנס יוניון (לא פורסם), בו דובר על ניתוח "פלסטי"). ד"ר עדי אזר וד"ר אילנה נירנברג דוחים את הטענה כי תביעות רשלנות נגד רופאים, מסכנות את תפקודה של המערכת הרפואית: "לאחר עליית מספר התביעות ופתיחת הפתח להגשת התביעות הראויות להתברר, הועמד מספר התביעות על שיעור סביר. קיומן של התביעות על בסיס רשלנות הינו חיוני לשם הרתעה ושמירת רמת הרפואה." (ע' אזר, א' נירנברג, רשלנות רפואית, (תש"ס, 2000), עמ' 42-43) לאור האמור חבה הנתבעת במקרה שבפנינו, חובת זהירות מושגית, כלפי התובע. חובת הזהירות הקונקרטית, משמעה - האם בנסיבות המקרה, היה על הנתבעת לצפות את התרחשות הנזק. השימוש במכשיר הלייזר "אקסימר" לא יועד למטופלים בעלי קוצר ראייה של יותר מ-10 דיופטריות. ה- FDAהמליץ להימנע משימוש במכשיר למטופלים שקוצר הראייה שלהם עולה על 7 דיופטריות. הנתבעת הייתה מודעת לרגישותן המיוחדת של עיניים עם קוצר ראייה כשל התובע (20 דיופרטריות). מכאן כי הייתה חייבת לצפות את הנזק, אף ברמה הקונקרטית. הנתבעת נמנעה ממתן הסבר מתאים בנסיבות העניין בדבר הסכנה הנשקפת לתובע. בכך נשללה זכותו לשקול את הסיכונים ולהחליט באופן רציונאלי, אם ברצונו להיחשף אליהם. ודוק, זאת על אף שלא נטענה ולא הוכחה התרשלות בביצוע הניתוח. שלילת זכותו של התובע להחליט על סמך מידע מלא, אם ברצונו לעבור את הניתוח האלקטיבי, די בה כדי להצביע על הפרת חובת הזהירות הקונקרטית. המסקנה היא כי הנתבעת הפרה את חובת הזהירות כלפי התובע. על קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לנזק כבר עמדנו בהרחבה. הנה כי כן הוכחה עוולת הרשלנות, על כל מרכיביה. היקף האשם היקף האחריות המוטלת על כתפי הנתבעת אינה מצומצמת אך לאותם נזקי גוף שנצפו על-ידה, אלא היא משתרעת על כל נזקי הגוף שנגרמו בפועל. הטענה כי בספרות הרפואית לא דווח על קשר בין ניתוחי לייזר בקרנית ובין נזקים לרשתית, אין בה כדי לפטור את הנתבעת מאשם: "...יש לזקוף לחובת המזיק את תוצאותיו של נזק גוף שנגרם עקב רשלנותו, אפילו לא צפה את השתלשלותו ואת תוצאתו הסופית. ... מן המפורסמות הוא, שמדע הרפואה אינו מתיימר לספק מידע מושלם על כל נזקי הגוף, תהליכיהם ותוצאותיהם, העלולים להיגרם כתוצאה מטיפול רפואי. מכאן, שעצם הדבר שבספרות הרפואית מדווח על תופעות לוואי אלה ואחרות אין בו כדי ללמד כי לא תתכנה תופעות אחרות שטרם נצפו, או על אף שנצפו - טרם דווח עליהן. " (דנ"א 7794/98 משה נ' דניס קליפורד ואח' (טרם פורסם), ניתן ב-19/5/03) המדיניות השיפוטית נוטה להטיל על רופא שגרם נזק למטופל, אחריות רחבה לתוצאות מעשיו, אף אם אין בהם "אשמה" ברורה. במאזן האינטרסים של המטופל והרופא, נוטה הכף לכיוון המטופל, אף במקרים העמומים קמעה. ההלכה שנפסקה בעניין זה על-ידי כב' השופט ברנזון, לפני שנים רבות, עומדת גם היום (כפי שהובאה בדנ"א 7794/98): "נכון הדבר, כי ייתכנו מקרים שבהם עלול הנזק הנובע ממצבו המיוחד של הנפגע להיות מעל לכל פרופורציה ל'אשמת' המזיק. במקרה כזה עלולה אולי להיראות במבט ראשון הטלת האחריות לנזק כולו על המזיק כבלתי צודקת. אולם הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק, אלא גם מבחינת הניזק, ואזי ייתכן מאד שכפות המאזניים ייטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה. כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו של המזיק, אשר ביצע מעשה עוולה, אל שכמו של זה האחרון, שהוא לגמרי חף מכל אשמה ... גם מבחינה חברתית ראוי יותר שהמזיק ישא במלוא הנזק, באשר הוא לרוב מבוטח בניגוד לנפגע. באופן כזה נופל למעשה הנזק על הרבים ולא על היחיד." (דנ"א 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר ואח', יח (4) 701, עמ' 713) לסיכום, התובע הוכיח את אשמה של הנתבעת. נותר לקבוע את הנזק שנגרם כתוצאה ממעשי ומחדלי המעוול, כאשר לנגד עינינו השאיפה להשבת מצב לקדמותו (restitutio in integrum). נזקים התובע סבל מילדותו ולאורך חייו, מליקוי ראייה חמור בשתי עיניו. המוסד לביטוח לאומי הכיר בו, זמן רב לפני הניתוח, כנכה בשיעור של 20%, עקב הליקוי. לאחר אבדן הראייה בעינו השמאלית עלו שיעורי הנכות ל-45%, כפי שקבע פרופ' ניימן בחוות דעתו. פרופ' מילר ודר' רוזן לא התייחסו בחוות הדעת, לשיעור אחוזי הנכות (פרוטוקול מ-24/3/02, עמ' 24). עליית הנכות מ-20% ל- 45%, משמעה כי הניתוח הגדיל את הנכות ב-25%. בנסיבות אלה אין מקום "להעמיס" על הנתבעת פיצויים בגין נכותו הכוללת של הנתבע, מעבר לנזק שנגרם על-ידה. נזק מיוחד: בראש נזק זה מונה התובע בכתב התביעה (סעיף 17) הפסד השתכרות, הוצאות נסיעה, הוצאות בגין עזרת הזולת והוצאות רפואיות שהוציא על טיפולים ועזרים. כלל הוא כי נזקים מיוחדים צריכים להוכחה בראיות, אולם לא הוגשו ראיות פרטניות להוכחת ההוצאות או הפסד ההשתכרות בעבר. התובע המשיך בעבודתו הקבועה במוסד ציבורי ומשכורתו לא ירדה. תלושי המשכורת שהציג התובע מצביעים דווקא על מגמה של עלייה בשכרו, מאז הניתוח. הוא עבד וממשיך לעבוד כמנהל מחלקת הגבייה במועצה המקומית ג'דיידה ושכרו עלה בהתמדה לאחר האירוע, במשך 4 שנים רצופות. שכרו החודשי הממוצע בשנת 1994, לפני ההתעוורות בעין שמאל, עמד על 4,016 ₪, ובתוספת הצמדה להיום: 6,542 ₪. הנתונים בשנים העוקבות: שנת 1995: 5,996 ₪ לחודש, ובתוספת הצמדה להיום: 8,816 ₪. שנת 1996: 6,874 ₪ לחודש, ובתוספת הצמדה להיום: 8,990 ₪. שנת 1997: 7,946 ₪ לחודש, ובתוספת הצמדה להיום: 9,616 ₪. שנת 1998: 9,845 ₪ לחודש, ובתוספת הצמדה להיום: 11,356 ₪. שנת 1999: 8,105 ₪ לחודש, ובתוספת הצמדה להיום: 8,822 ₪. שנת 2000: 7,116 ₪ לחודש, ובתוספת הצמדה להיום: 7,586 ₪. שנת 2001: 8,155 ₪ לחודש, ובתוספת הצמדה להיום: 8,631 ₪. התובע טוען כי מ-1999 (כ-4 שנים לאחר האירוע) ובהמלצת רופא תעסוקה שבחן את נכותו בעין שמאל, הפסיק לעבוד שעות נוספות ועקב כך חלה ירידת מה בשכרו. ניתן לראות כי אכן הייתה ירידה בשכר, מ-1999. עם זאת, המגבלה על עבודה בשעות נוספות, עקב נכותו של התובע, לא התעוררה במשך 4 שנים תמימות לאחר הניתוח. מכאן כי יש להטיל ספק בטענה, כי הפגיעה בראייה היא הגורם למגבלה הנטענת. יתרה מזאת, לשעות הפנאי יש ערך לא מבוטל ולא בכדי נחקקו חוקי מגן בתחום דיני העבודה, המגבילים את זכותו של מעסיק לדרוש עבודה בשעות נוספות. אין צורך לדון בשאלה אם ראוי לראות כ-"פריבילגיה" את האפשרות לעבוד שעות נוספות ולקבל שכר מוגדל שכן במקרה שבפנינו לא הצליח התובע לשכנע, כי הירידה המאוחרת בשכרו ארעה עקב הפגיעה בראייה. לסיכום, אין מקום לפסוק פיצוי בשל נזקים מיוחדים. נזק כללי: אשר לנזק כללי, הצופה פני עתיד, מונה התובע בכתב התביעה (סעיף 17) הפסדי השתכרות לעתיד, הפסדי פנסיה וזכויות סוציאליות, הוצאות נסיעה, עזרת הזולת, הוצאות רפואיות שיאלץ להוציא על טיפולים ועזרים וכן כאב וסבל. התובע לא הוכיח ראשי נזק אלה, למעט שניים: "הפסד השתכרות בעתיד", בשל הסכנה כי יפוטר ויאלץ להתמודד בשוק העבודה; ונזק לא ממוני "כאב וסבל". הפסד השתכרות בעתיד: כאמור לא נפגע שכרו של התובע מאז קרות האירוע, אולם ראוי להעניק לו פיצוי אומדני ולו בגין הסכנה, כי אם יפוטר ממקום עבודתו, יתקשה למצוא מקום עבודה חלופי בשכר מקביל. אין ספק כי נכותו תקשה עליו להתקבל ולהיקלט אצל מעביד חדש. עמד על כך כב' השופט ד' לוין ב-ע"א 2245,2359/91 ד"ר ברנשטיין ואח' נ' ניסים עטיה, מט (3) 709, עמ' 717 ועמ' 724: "אשר לחישוב הפסדי ההשתכרות בעתיד קבע השופט כי לכאורה לא ניכרת במשיב כיום השפעת הנכות ממנה הוא סובל (המשיב עובד כקבלן משנה לליטוש יהלומים והכנסתו עומדת על כ-4,000 ש"ח נטו) אולם אין כל ערובה כי בעתיד לא יפלט המשיב לשוק העבודה בשל שפל בענף היהלומים, או מסיבות בריאותיות. במקרה כזה יתקשה למצוא מקום עבודה חלופי שיבטיח לו את אותה הכנסה נאה שהוא מרוויח כיום. גם אם ימצא עבודה אחרת, הרי שיימצא בסיכון גבוה יותר של פיטורים, מאשר עובדים אחרים. ... על בית המשפט היה לקחת בחשבון מחד גיסא את מקצועו, כישוריו, גילו של המשיב והשכר אותו הוא משתכר כיום ומאידך גיסא את אי הוודאות הצפויה בעתיד למשיב לנוכח השפל בשוק העבודה" (וראו גם דברי כב' השופט ג' בך ב-ע"א 644,591/80 חיו ואח' נ' ונטורה, לח (4) 393, עמ' 402-404) בנסיבות המקרה שבפנינו, ראוי לפסוק לתובע בראש נזק זה, על דרך האומדנה 350,000 ₪. נזק לא ממוני אשר לראש הנזק של "כאב וסבל", נקבע כי לא קיים בסיס משפטי להיקש בין הסכום שהיה נפסק על-פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (שאין לו תחולה בענייננו), ובין הסכום שיש לפסוק על-פי פקודת הנזיקין. זאת, על אף הנטייה המובנת לביצוע ההשוואה: "נראה, על-כן, שקיימת דעה אחידה על דבר העדר הזיקה בין הפיצויים הללו, הנפסקים לפי חוקים, אשר הבסיס הרעיוני שלהם שונה. אולם, אין להכחיש, שאף עתה משמש הפיצוי בגין 'כאב וסבל' לפי חוק הפיצויים [לנפגעי תאונות דרכים, ר.א.], נקודת התייחסות, בפסיקת הפיצוי האמור לפי פקודת הנזיקין; שכן דרכם של משפטנים היא לחפש להם אחיזה במטריה משפטית דומה, או הנחזית דומה, בין לשלילת ההשוואה, ובין לחיובה." (ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף (חיפה, תשנ"ח-1997), עמ' 699) הפסיקה מזהירה כי הסתמכות על חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, במקרים בהם אין לו תחולה, עלולה להביא לפסיקת סכום הנופל מהפיצוי הראוי: "סכומי הנזק הלא ממוני הקבועים בדין לעניין תשלום פיצויים לנפגעי תאונות דרכים ... אינם רלוונטים לעניין שיעורו של הנזק הלא ממוני הנפסק בתביעות בשל נזקי גוף אשר נגרמו בגין רשלנותו של המזיק. ... על בית המשפט להקפיד שתובעים לא יקופחו בשל הפרקטיקה האמורה, וכי הפיצוי הנפסק על נזק לא ממוני ייתן ביטוי לנזק האמיתי שנגרם לתובע בנסיבותיו של כל מקרה." (ע"א 398/99, קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, נה (1), 765 ,עמ' 768, וראו גם ע"א 3843/90, אוחיון אלברט נ' מדינת ישראל, משרד הבטחון, (לא פורסם)) בשנים האחרונות ניכרת מגמה של פסיקת פיצויים גבוהים יותר, בראש הנזק של "כאב וסבל". עמד על כך כב' הנשיא א' ברק ב-ע"א 2055/99, פלוני נ' הרב זאב ואח', נה (5), 241 ,עמ' 274, שם נקבע פיצוי של 500,000 ₪ בגין ביצוע רשלני של ברית-מילה שגרם לנשירת שני-שליש מאיבר מינו של תינוק: "לאחרונה, הושמעו דעות לא מעטות באשר לצורך בהעלאת רף הפיצוי בגין כאב וסבל, באותם המקרים והנסיבות בהן נגרם כאב וסבל של ממש, כך שהפיצוי יהלום את חומרת הפגיעה." כב' השופט ח' פיזם, סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה, דן במקרה של פגיעה בכושר הראייה כתוצאה מניתוח לייזר, ב-ת.א. (חיפה) 11120/97 וינשטיין נחום נ' ד"ר ברגמן דוד ואח', (טרם פורסם), ניתן ב-22/10/02. באותו מקרה לא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח לפגיעה בראייה, אולם הייתה התייחסות לשיעור הפיצוי הראוי, אילו הוכח הקשר הסיבתי: "הנזק העיקרי שנגרם לתובע (בהנחה שהנתבעים או מי מהם גרמו אותו), הוא, בסבל ובכאב שנגרם לתובע שהוא נכה פוליו והפגיעה בראייתו, עובר לטיפול בו, הייתה בשיעור של 5% ואילו כיום, נכותו היא 55%. זאת כאשר מדובר בסבל שנמשך וימשיך שנים רבות. ובנוסף, התבצעו בתובע שורה של ניתוחים שכאבו לו, הפריעו לו ושללו ממנו, לכאורה, חדוות חיים. את הנזק בגין ראש נזק זה אני מעריך ב-500,000 ש"ח." (סעיף 8 לחוות הדעת) בענייננו נתבע סכום של 100,000 ₪ בראש נזק של "כאב וסבל" (סעיף 17 לכתב התביעה). מדובר בהתעוורות בעין אחת בלבד. הראייה בעין השנייה שלא נותחה, נותרה כשהייתה. אף שיעור הנכות הנוספת שנגרמה, נופל מזה שנגרם ב-ת.א. (חיפה) 11120/97 ועומד על 25% בלבד. על כן יקבל התובע בראש נזק זה את מלוא הסכום בו נקב בכתב התביעה - 100,000 ₪. ס י כ ו ם התוצאה היא כי התביעה מתקבלת. הנתבעת תשלם לתובע 450,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (2/12/97), על הסכום שנפסק כנזק לא ממוני. אשר להפסד ההשתכרות בעתיד, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין. אשר לשכר הטרחה, מקובל לפסוק שכר טרחת עו"ד בשיעור 20% + מע"מ, בתביעות נזיקין בגין נזקי גוף, על פי פקודת הנזיקין (ראו ע"א 3258,2656/01 נמארנה עאהד נ' מליבו ישראל בע"מ ואח', תק-על 2002 (1), 29, ו-ע"א 3719/01 אגברייה עבדאללה נ' פקר פלדה בע"מ, תק-על 2002(3), 2798). הנתבעת תישא בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עו"ד בשיעור 20% מהסכום הנפסק + מע"מ. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין. ביטוח לאומי