פסק דין ; א. מהות התובענה זו תביעה כספית בגין נזקים שנגרמו לתובע לטענתו כתוצאה מכך שהנתבע, עורך דין במקצועו, כשל במילוי חובותיו כעורך דין וגרם לו לנזקים. הנתבע מצידו הגיש הודעת צד ג' לחברות הביטוח, בהם הוא לטענתו אמור היה להיות מבוטח. ב. עובדות רבלנטיות הנתבע יצג את בעלי הנכס (ה"ה דיל) הידוע כחלקה 22 בגוש 6432 בכפר סבא (להלן: "הנכס"). במסגרת זו הכין הסכם קומבינציה בין בעלי הנכס לבין אריאל ד.ש. חברה לבנין והשקעות בע"מ ובין מנהלה דוד שעיה (שניהם להלן :"הקבלן"). במסגרת עיסקה זו היה על הקבלן לבנות 7 בנייני דירות על הנכס וגם ליתן מהן תשלום בצורה של דירות, לבעלי הנכס. עיסקת הקומבינציה היתה בליווי פיננסי. הנתבע טיפל בה, במכירת הדירות בפרוייקט, בעריכת חוזי התקשרות עם רוכשי הדירות וברישום הבית כולו כבית משותף. לטענת התובע, הנתבע הציג עצמו בפניו כעורך דין הממונה על העסקה וכמייצג הקבלן בעיסקה, כמו גם כמייצג בעלי הקרקע שמהם היה לו יפוי כח בכתב. התובע, שהינו רואה חשבון במקצועו, ואיש עסקים לרבות בתחום הנדל"ן, ניהל באופן עצמאי מו"מ עם הקבלן, אותו הכיר מעסקאות קודמות, כבר משנת 1990 עת הלווה לו את הסכום של 100,000 דולר (סעיף 9 לתצהיר הקבלן נ/9). גובשה ביניהם עסקה לפיה התובע יעמיד מימון לקבלן בגובה של 360,000 דולר תמורת בטוחות (וע"כ להלן); תינתן לתובע אופציה, במקום לקבל את ההלוואה במועד הפרעון המוסכם, להמיר את סכום המימון ברכישת 4 דירות בפרוייקט, וכן תמושכן לזכות התובע דירה נוספת (להלן: "הבטוחה הנוספת"). ההמרה לאפשרות רכישת הדירות, היתה בדרך שהתובע ימסור לקבלן שמות של רוכשים פוטנציאליים וחוזה הרכישה ייעשה ע"ש רוכשים אלה לגבי 4 דירות הבטוחה של התובע. (להלן: "סעיף ההמרה"). את הסכם ההלוואה ברוח זו, ערך הנתבע. בחתימה על ההסכם נכח עוה"ד ולנר שייצג את התובע. בינתיים הקבלן נכנס לקשיים כלכליים. לטענת התובע הלוואתו לא הוחזרה, הסכם ההלוואה נערך לפני עסקת הקומבינציה, לא נאמר לו מתי שוכללה העסקה, לא נרשמה הערת אזהרה, סמוך לשכלולה, ובשלב מאוחר יותר על הדירה נרשמה משכנתא לטובת הבנק המלווה, כך שהוא לא יכול היה לממש את זכותו לדירות, והוא אף ספג נזקים נוספים. ומכאן התובענה. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות והראיות עלו הפלוגתאות הבאות בין הצדדים: - האם ייצג הנתבע את התובע, ובאיזה עיסקאות? - מהם חיוביו של הנתבע כלפי התובע והאם הפר אותם? - גובה הנזק והקשר הסיבתי שבינו לבין התנהגות הנתבע. האם ייצג הנתבע את התובע ובאיזה עיסקאות? 1. ה ד י ן חובותיו של עורך דין נובעים משני מקורות: המקור החוזי - במידה ונקשר הסכם שירות בינו לבין לקוח, על מנת שהוא ייצג את אותו לקוח; לגבי התקשרות מעין זו חל חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973; וכן חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970. המקור הנזקי - המחייב כל בעל מקצוע בזהירות כלפי מי שעלול להפגע מפעילותו, כאשר הבסיס הנורמטיבי לחיוב מעין זה הוא סעיף 35 לפקודת הנזיקין ( נוסח חדש) תשכ"ח - 1968 הקובע: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות, - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה". הפסיקה פרשה סעיף זה (ע"א 2625/02 סילביו נחום עורך דין נ' רחל דורנאום ואח' (תק.על. 2004 (1) 1788); ע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן (פ"ד מד(4) 446, בעמ. 469, 470; ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח(3) 253 לענין הפעלת חובה של בעל הכח; ג' קלינג: "אתיקה בעריכת דין" הוצאה לאור של לשכת עוה"ד תשס"א - 2001 בעמ. 470-478). הפסיקה עד כה לא התיחסה לסיטואציה (עליה נעמוד להלן במידה והיא קיימת הכא), האם קיימת חובת זהירות כלפי צד שכנגד שמיוצג במו"מ לשכלול החוזה או בחלקו של המו"מ ע"י עורך דין. ברמה העקרונית אני בדעה כי אפילו קיימת חובת זהירות מושגית כלפי הצד שכנגד, לא קיימת לענין זה חובת זהירות קונקרטית כלפיו. זאת מדוע? מאחר ובחובת הזהירות הקונקרטית אמור לשאת אותו עורך דין שמייצג את הצד בעת המו"מ או בעת שכלול החוזה ובכל שלב של הייצוג. ואומר עוד כי אפילו עוה"ד של אחד הצדדים רואה שעוה"ד של הצד שכנגד טועה בשיקול דעתו, נותן יעוץ חלקי או שאינו שם לב לפרט שעשוי להיות רלבנטי למרשו, - אין זה מחובתו להצביע על כך בפני עוה"ד שכנגד, כל זאת במידה וגולו כל הפרטים המהותיים הרלבנטיים לעיסקה. במקרה כזה מעשהו זה גם לא יעדר תום לב ודרך מקובלת במשא ומתן, בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים ( חלק כללי) התשל"ג - 1973, ובתנאי כמובן שאותה טעות לא מביאה לדיוני סרק, ובעקבותיהם להתקשרות לא רלבנטית. הבא ונבדוק עתה האם עוה"ד נביאי היה עוה"ד של התובע? 2. מעמדו של עוה"ד נביאי וחובותיו כלפי התובע האם עוה"ד נביאי היה עוה"ד של התובע? מה היתה העיסקה ומה היתה מעורבתו של הנתבע בה? בתאריך 29.10.1992 נחתמה עיסקת הלוואה (נספח ג' מסמך 80 לתצהיר התובע) בין התובע מצד אחד והקבלן (על שני יחידיו) מצד שני. לפי הסכם זה הלווה התובע לקבלן סכום של 360,000 דולר. סעיף 3 להסכם מפרט את תנאי ההחזר (תוך 12 חודשים) של ההלוואה, כשסכום ההלוואה צמוד לדולר של ארה"ב בתוספת 6% ריבית. סעיף 4 מפרט את הבטחונות אותם יקבל התובע: שעבוד דירה עליה יסכימו הצדדים; וכן שטרי בטחון בסכום של 381,600 דולר שייחתמו ע"י הקבלן במעמד החתימה על ההסכם. סעיף 5 להסכם קובע כי במידה והקבלן לא יחזיר את סכום ההלוואה במועד או אם הודיע לתובע כי לא יוכל לעמוד בהחזר ההלוואה, כי אז התובע זכאי לקבל במקום סכום ההלוואה 4 דירות מתוך הפרויקט אותן בונה הקבלן. הסעיף מפרט את הדירות. סעיף 6 להסכם קובע כי אם התובע קיבל את הדירות הוא יודיע את שם או שמות הרוכשים והקבלן יגרום לכך כי ייערכו חוזים בהתאם. סעיף 7 להסכם קובע כי: "הלווה ירשום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין על התחייבותו על פי הסכם זה בכפוף להתחייבויותיו בהסכם הקומבינציה שיחתום". בתאריך 27.10.1992 - כלומר יומיים לפני החתימה על הסכם ההלוואה - (נספח ד' מסמך 82 לתצהיר התובע) העביר עוה"ד ולנר לנתבע הערות לטיוטת הסכם ההלוואה. ההערות מתיחסות גם להיקף התמורה, גם לחיובים ביחד ולחוד של יחיד הקבלן, גם לאופציה של קבלת ההלוואה בחזרה או קבלת 4 הדירות. הערה מס. 4 (שם) מציינת: "להוסיף להסכם ההלוואה התחייבות הלווה (הקבלן - הערה שלי - ד.פ.) לרשום הערת אזהרה בדבר התחייבותו להמנעות מעשיית עסקה בקשר ל - 4 הדירות בהתאם להוראות הסכם ההלוואה ובכפוף להתחייבויותיו בהסכם הקומבינציה". עינינו הרואות כי עוה"ד ולנר כחבר וכבעל כישורים של עורך דין, עבר על טיוטות ההסכם שבין התובע לנתבע, העיר הערותיו באופן ישיר לנתבע, וכתוצאה מכך הסכם ההלוואה שנחתם בנוכחותו, כלל את ההערות הללו. אין מחלוקת כי לאחר שלב זה והחתימה על הסכם ההלוואה, עורך דין ולנר יצא מהתמונה, ולא היה קשר בינו לבין התובע או בינו לבין הנתבע. התביעה עצמה הוגשה ב - 10.5.1999. אין מחלוקת שהקבלן הוא שהביא את התובע לעורך דין נביאי. העיד הקבלן לענין זה : "אני לא שילמתי לעורך דין נביאי דבר". (עמ. 108). כשנדרש להסביר השיב כי לעורך דין נביאי היו עסקים אחרים איתו (עמ. 109) ולא היתה לו סיבה לבקש כסף על מסמך כזה. מכאן שניתן לאמר, כי עוה"ד נביאי היה בברור מייצגו של הקבלן, למרות שהלז לא שילם לו ונראה שעשה כן, ועל סמך ועל חשבון העיסקאות האחרות שבהן ייצגו. מה ציפה התובע שעוה"ד נביאי יעשה? עפ"י האמור בכתב התביעה המתוקן אזי במעמד החתימה על הסכם ההלוואה, נחתמו החוזים לגבי 4 דירות הבטוחה שהיו מיועדות לתובע. (סעיף 3.10) באותו מעמד נחתם ע"י הקבלן מסמך נוסף שהוכן ע"י הנתבע ובו מוותר הקבלן על זכותו לפעול לפי הוראות הסכם ההלוואה המאפשרות לקבלן להחזיר את ההלוואה ולמכור את הדירות. "למרות האמור בהסכם הנ"ל אנו נותנים בזה לכב' את הזכות לבחור בין 2 האפשרויות קבלת 4 הדירות או כל חלק מהן או קבלת הכספים". (עמ. 113 לתיק המוצגים שנספח לתצהיר התובע). גורס התובע כי הוא שילם לנתבע סכום של 5,000 דולר. בעבור סכום זה חייב היה הנתבע לרשום את הבטוחות כעולה מההסכם, קרי: הערת אזהרה , לגבי 4 דירות התמורה, וכן משכנתא על דירה מוסכמת שבינו לבין הקבלן. נראה, שבזמן אמת, התובע היה מודע לכך שלא ניתן מיידית לרשום הערת אזהרה, מאחר ולגירסתו עפ"י מה שהיה ידוע לו בשעתו הוא שהסכם הקומבינציה טרם נחתם, ורק לאחר החתימה ניתן היה לרשום הערת אזהרה. בד בבד טענתו היא כי היתה מוטלת חובה על הנתבע לידעו שהסכם זה בפועל נחתם בתאריך 25.8.1992 או למיצער בתאריך 25.10.1992 (ר' נספח ז' וכן נספח ב' 3) ( נספח ז'), דבר שהנתבע ידע בהיותו עוה"ד של העיסקה. עוד גורס התובע כי היה על הנתבע לרשום הערת אזהרה מיד ובסמוך לחתימת הסכם ההלוואה ולטפל בכל הכרוך בכך, דבר שלא נעשה עד היום ולא הודע לו בזמנו, בעת שהנתבע רשם שעבוד לטובת הבנק שליווה את הפרויקט. מוסיף התובע וגורס כי אפילו אם הנתבע לא ייצג אותו אלא רק את הקבלן ו/או בעל הקרקע, אזי עצם הכללת סעיף רישום הערת האזהרה בהסכם ההלוואה משמעו כי הנתבע סבר כי הרישום אפשרי ואם התברר לו לאחר מכן כי הדבר אינו אפשרי היה עליו ליידע את התובע; מאחר והוא לא עשה כן, סבר התובע כי הכל תקין. התובע גרס שאין לו נסיון בנדל"ן והוא סמך כי הנתבע יעשה את הרישום. לעמדת התובע בכתב התביעה המתוקן ובעדותו בבית המשפט, הנתבע ייצג אותו בעיסקה במלואה, וקיבל שכ"ט בגובה של 5,000 דולר, ששולם לו במזומן; הוא התובע קיבל יעוץ נקודתי בלבד מעורך דין ולנר בקטע מסויים של המו"מ שקדם לחתימה על הסכם ההלוואה. מהראיות עלה שעוה"ד ולנר בא עם התובע גם לשלב החתימה על הסכם ההלוואה, לאחר שקיבל טיוטא ותיקן אותה בנושא של הבטוחות. (ר' מכתב עורך דין ולנר נספח ד' ל - נ/5, וכן עדות ולנר בעמ. 29 ו -30). וכך העיד עוה"ד ולנר (שם): " ש: ז"א אתה פנית, קיבלת טיוטא לעיונך, החזרת הערות לטיוטא והגעת לחתימה? ת: נכון." בתשובה לשאלה נוספת איך היה מגדיר את היחסים שבינו לבין התובע עד לתאריך 29.10.1992 השיב כי הוא עשה כן כעורך דין וכחבר. (ר' גם עמ. 32), וכי הנתבע , עורך דין נביאי, יכול היה מבחינתו להתיחס אליו כאל עוה"ד של התובע. ( עמ. 10, עמ. 37). ב-ע"א 5837/86 לוי נ' שרמן (פ"ד מד(4) 446) איזכר בית המשפט מאפיינים כדי לבדוק אם התגבשו יחסי עורך דין לקוח ( עמ. 478) מבחינה חוזית, וכך אמר: " כדי לקבוע כי אמנם קיימים יחסים כאלו,יש לבדוק את מכלול הנסיבות של המקרה, ולשאול: האם הלקוח פנה לעורך הדין בבקשה כי ייצג אותו? האם עורך הדין קבל על עצמו לייצג את הלקוח? האם ניתן לטובת עורך הדין ייפוי כח לטפל במקרה הנבדק? האם שולם שכר טרחה עבור הטפול? האם נערכה בין עורך הדין ללקוח ישיבה בה פרט הלקוח בפני עורך הדין את דרישותיו?...לא די בכך שלוי האמין בכנותו ובדרך פעולתו של המאירי כדי לתלות באמון זה מערכת יחסים וחובות של עורך דין-לקוח..." מבחינה עובדתית אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי התובע לא חתם על יפוי כח לטובת הנתבע. לגבי תשלום הסכום של 5,000 דולר. הנתבע מכחיש זאת וקבלה אין. לגבי דרך התשלום היו לתובע מספר גרסאות: הוא העיד כי יצא עם הקבלן שעיה דוד ונתן לו כסף שישלם לנתבע. עוה"ד ולנר לא נכח, אם כי הוא יצא עם שניהם החוצה. כשנשאל מדוע סיפור זה לא נזכר בתצהירו, שבו רק נזכר כי נביאי אישר שקיבל את הכסף,- לא נתן תשובה ישירה לכך, אלא חזר והעיד כי נביאי אישר שקיבל את הכסף. בהמשך עדותו בחקירה הנגדית התובע שינה את גירסתו לענין תשלום שכר הטרחה (עמ. 84) עכשיו לא היה זה מיד כשיצאו הוא, הקבלן ועוה"ד ולנר ממשרד הנתבע, אלא אחרי הפגישה נסע אליו הקבלן שעיה הביתה והוא נתן לו את הסכום במזומן. "שעיה התנדב להיות שליח להביא לנביאי את הכסף". (שם). הקבלן שעיה העיד במשפט. כשנשאל אם קיבל כסף כדי להעבירו לעורך דין נביאי השיב: "מעולם לא קיבלתי מהתובע כסף במזומן...הוא לא נתן לי לירה עבור אדון נביאי ...אני מעולם לא קיבלתי מהתובע כסף להעביר לנביאי". העידה גם מנהלת החשבונות של הנתבע ( עמ. 118), כשנשאלה אם בביקורת חשבונות של נביאי מתבטא שכר טרחה ששולם ע"י התובע השיבה: "יתכן שבדקתי. אני חושבת שכן. אני לא זוכרת שמצאתי דבר כזה". על עדות אחרונה זו ניתן לומר, שלא ראיתי וספק בדקתי, - אינם ראיה. אני ערה לכך שעדותו של התובע אינה מדויקת בנושא הכסף, ברם גרעין עדותו נתמך בעדויות מספר. העיד עוה"ד ולנר (עמ. 42) כי הנתבע דרש מהתובע את שכר הטרחה בנוכחותו ובתום הישיבה בה נחתם הסכם ההלוואה. גם עורך דין קליינמן בעדותו ובתצהירו העיד כי בפגישה שנערכה במשרדו של הנתבע בהשתתפות הצדדים, העלה התובע בפני הנתבע את הנושא כי שילם לו שכ"ט של 5,000 דולר והנתבע לא הכחיש זאת. הוא יעץ לתובע לבקש חשבונית, והתובע עשה כן בנוכחותו. (עמ. 19). משקלול הראיות ניתן להסיק כי התובע אכן שילם לעוה"ד נביאי סכום של 5,000 דולר, אם כי לא קיבל קבלה בגין סכום זה. אם הגעתי למסקנה שעורך דין נביאי קיבל תמורה, נשאלת השאלה מה היה אמור לעשות בגין תמורה זו? מהן חובותיו של עוה"ד נביאי כלפי התובע? הנתבע הוא זה שערך את טיוטת ההסכם. הוא גם זה שהיה צריך לקשור את הקצוות ולדאוג לכך שהסכם ההלוואה יהיה אפקטיבי לשני הצדדים. לקבלן שכבר קיבל את הכסף, ולתובע שזכויותיו הובטחו בנוכחות עורך דין מטעמו. איך היתה אמורה להיעשות קשירת הקצוות? בעיסקה זו קשירת הקצוות היתה אמורה להיות לאחר דיווח מלא ומדויק של שני הצדדים כאחד. היה על התובע להחליט, בבוא מועד הפרעון של הדירות או לפני כן, אם הוא מבקש שתוחזר לו ההלוואה בכסף או שהוא מעונין באופצית הדירות. הודעה כזו היתה צריכה להיות ברורה ולצאת מצידו של התובע הן לקבלן והן לעוה"ד. סעיף 7 ג להסכם קובע כי: "לא החזיר הלווה את סכום ההלוואה כאמור בסעיף 5 לעיל, יחתום על כל המסמכים שיידרשו לצורך העברת הזכויות בדירות למלווה, וכפי שיקבע בא-כוחו של המלווה". מכאן אנו למדים, שבמידה וההלוואה לא נפרעת, נכנס לתמונה בא-כוחו של המלווה, כלומר של התובע, שעליו להפעיל את יחידי הקבלן כדי לחתום על מסמכים לצורך העברת הבטוחות קרי: 4 הדירות על שמו של התובע. זה באשר לפעולה משפטית אפקטיבית לגבי עצם שיכלול העיסקה של רכישת 4 הדירות. האם היה עוה"ד נביאי אמור לרשום הערת אזהרה? בהסכם ההלוואה נאמר כי הלווה כלומר הקבלן מתחייב לרשום הערת אזהרה על התחייבויותיו לפי הסכם זה, ובכפוף להתחייבויותיו בחוזה הקומבינציה. טוען התובע כי לאור זאת היתה מוטלת על הנתבע החובה לרשום הערת אזהרה על האופציה שלו לרכישת 4 הדירות. הנתבע עצמו גורס כי הדבר הוא בלתי אפשרי ברמה העקרונית וכן כי על המקרקעין כבר נרשמה משכנתא לטובת הבנק המלווה, ובנוסף החיוב לרשום הערת אזהרה לא היה מוטל עליו אלא על הצד לחוזה. סעיפים 126 ו - 127 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 קובעים בזו הלשון: "126. הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית. (ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור. 127. תוצאות של הערת אזהרה [תיקון: תשל"ג, תשל"ח, תשנ"ד] (א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט. (ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה. (ב1) הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין". לכאורה עפ"י הכתובים, פרשנות מצמצמת שיכולה להיות היא, שבהעדר עיסקה לא ניתן לרשום הערת אזהרה. ברם פסיקה מאוחרת יותר (ע"א 29/86 אי.תי.סי. נהיגה עצמית בע"מ נ' משה קרול, פ"ד מ"ד(1), 864, 872) התיחסה לרישום הערת אזהרה לגבי הסכמי אופציה כדבר מובן מאליו, מבלי לבחון "ברחל בתך הקטנה" את ההבדל האפשרי בין עיסקה ששוכללה כמצוות הסעיף לבין אופציה שמהווה "פוטנציאל" להסכם מקרקעין מחייב עד תקופה מסויימת, טרם שהפכה להיות הסכם מקרקעין מחייב, ושבגינה יש להזהיר צד ג', שהוא עלול לשים את כספו על קרן הצבי במידה ואופציה זו תמומש בתקופה שבה היא יכולה להיות ממומשת. הפועל היוצא הוא, שאם לגבי עסקת מקרקעין אין צורך בעסקה דווקא, וניתן לרשום גם אופציה; אזי הלוואה שהינה זכות כספית ברורה ומוחלטת, ניתנת "להתרעה" בדרך רישום ההערה לגבי השפעת הלוואה על המקרקעין, בפנקס רישום המקרקעין. במילים אחרות - התפתחות הפסיקה לכיוון זה הינה חיובית, באשר היא מתריעה בפני שיבושים אפשריים בזכויות הקניין, שעשויות להיות ממומשות לגבי נכס מקרקעין נתון. ב"כ הצדדים היו חלוקים בעמדותיהם ברמה המשפטית והעובדתית לגבי האפשרות לרשום הערת אזהרה. עורך דין ולנר מטעם התובע העיד כי הדבר אפשרי וכי זה היה הדבר הראשון שהיה עושה (עמ. 38). הנתבע לעומתו הסתייג במובן זה שהיה צורך בחתימת בעל הקרקע משפחת דיל למטרה זו (עמ. 135) במקום אחר העיד כי: "בהסכם ההלוואה שלנו לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה" (עמ. 127, 131). את תשובתו שלא ניתן היה לרשום הערת אזהרה מסביר עוה"ד נביאי בעדותו כך : "אם משפחת דיל היתה מסכימה ניתן היה לרשום. לא באו אלי, לא בקשו אבל אני חושב כי דיל לא היו מסכימים, כי יכול היה הקבלן לעשות הלוואות לשעבד את הנכס שלהם בזמן שהם לא מקבלים את הכסף וישאיר אותם עם נכס משועבד ...אבל לחתום על הסכמי הלוואה בשביל אנשים כשהם לא מקבלים את הכסף הם לעולם לא יעשו זאת". (עמ. 139). עורך דין ולנר שבדק את המצב העובדתי העיד בתשובה לשאלה האם ניתן היה באותו זמן לרשום הערת אזהרה על הסכם ההלוואה: "אני אחלק את התשובה לשניים: ניתן היה לרשום את הסכם ההלוואה כהערת אזהרה. וזה דבר של יום יום שרושמים הסכמים של הלוואות כהערת אזהרה. אבל באותה תקופה, סוף אוקטובר 92, לא ניתן היה לרשום את הערת האזהרה מאחר והיתה רשומה הערת אזהרה לטובת פרידמן חכשורי, אם אני לא טועה, ועוד הערת אזהרה, נדמה לי, לבנק שנתן להם מימון או משהו מעין זה. ז"א הבעלים באותה תקופה היתה להם התחייבות קודמת שעדיין היתה רשומה והיה מדובר שיורידו את הערת האזהרה הזו וירשמו הערת אזהרה לטובת הקבלן, ואז הערת האזהרה תהיה לפי הסכם ההלוואה. לכן טכנית לא ניתן היה לרשום". כשנשאל התובע מה קרה עם הסכם ההלוואה, עלה מעדותו כי הוא ויתר על התנאי שיחזירו את ההלוואה אחרי שנה (עמ. 69). הוא לא הודיע לנתבע כי הוא רוצה להפעיל את המגנון החילופי: "כי לא היתה לי כוונה להפעיל". והטעם שלא רצה להפעיל הוא כי הוא נכנס לעיסקה נוספת עם הקבלן. (עמ. 83). רק בתאריך 12.12.1995 (נספח י"ט1 ל - ת/5) פנה התובע לראשונה לנתבע וביקש ממנו לפעול לרישום הנכס על שמו. כשהנתבע פנה לקבלן, נאמר לו כי התובע קיבל נכס אחר בפרויקט בהרצליה ואין לו לאור זאת כל זכויות בנכס בכפר סבא. (סעיף 26 - 28 ל -נ/14.) נחזור צעד אחד אחורה. מה צריך לעשות עורך דין כשהוא יודע שניים: הצד הנותן הלוואה מעונין בבטוחות. הבטוחות המוצעות ע"י ב"כ הצד נותן ההלוואה אינן רלבנטיות, כי בעלי הנכס לא יאפשרו רישום הערת אזהרה. נכון שאין עוה"ד חב בחובת זהירות כלפי צד שמיוצג ע"י עורך דין אחר, ברם אם הוא מבחינה עובדתית רואה שתכלית העיסקה לא מתקיימת, נראה לי כי למרות העובדה שאותו צד מיוצג, מוטלת עליו החובה שלא להסכים לעיסקאות רוח וסרק ולהביא את מלוא המצב העובדתי הנכון, שמשפחת דיל שהיא בעלת הקרקע והיא הרלבנטית לצורך הערת אזהרה, לא תסכים לעשות כן. יתר על כן, אם לא סבר כך, או אם לא היה בטוח בנושא, היתה מוטלת עליו החובה לפחות לנסות ולהתחיל בפרוצדורה של רישום הערת אזהרה, ובמידה והוא נדחה ע"י משפחת דיל, להודיע על כך לתובע. סגירת הקצוות במקרה הנוכחי, ובמיוחד כשהפניה אליו נעשתה מכיוון שהוא עוה"ד של הפרויקט ושל בעלי הקרקע, משמעה גם טיפול בנושא זה במלואו ודיווח בזמן אמת קרוב לשעת ביצוע ההלוואה לתובע. נראה לי כי המצב הנכון הוא, שבהעדר שעבוד אחר על הקרקע, ובמצב הבתולי ניתן לרשום הערת אזהרה. אם קיימות הערות ישנות לא רלבנטיות, היה צורך להסירן, לקראת רישום הערת אזהרה. מכאן שהפועל היוצא הוא, שברמה העקרונית ניתן היה לרשום הערת אזהרה. בד בבד התחוור בעת שמיעת הראיות כי בשלב מאוחר יותר, ולא סמוך למתן ההלוואה, כבר שועבד הפרויקט לבנק לצורך ליווי פיננסי. בסיטואציה מעין זו, היה צורך ברשות הבנק לרשום הערת אזהרה, רשות שספק רב אם היתה ניתנת, ועל כל פנים, אם היתה ניתנת, אזי זה בוודאי בכפוף לזכויות הבנק כלפי הקבלן, דבר שלא היה מהווה בטוחה לתובע בין בכלל ובין בהיקף שסבר שתינתן לו. מהי המסקנה שיש להסיק ממערכת עובדות זו? לאחר שקבעתי כי עוה"ד נביאי קיבל תמורה בגובה של 5,000 דולר, מן הסתם היה אמור לעשות דבר מה בגין תמורה זו. אין ספק שהוא הכין את הטיוטות ואת נוסח הסכם ההלוואה. אבל הסכם ההלוואה לא עמד לבדו בחלל אוויר העולם. כדי לאפשר לתובע לממש, עפ"י חוזה ההלוואה, את האופציה שניתנה לו לרכישת הדירות, יש לכך משמעות, והדבר גם צוין בחוזה ההלוואה, שלא מוטל ולא יוטל עליהן שעבוד (ללא הסכמת התובע) שמוריד את ערכן, ובכך הן מפסיקות לשמש בטוחה להלוואה. מכאן שהיתה מוטלת חובה על עוה"ד נביאי, ב"כ הקבלן לדאוג לכך (בין בעצמו ובין ע"י הקבלן) "להחזיק" את הדירות נקיות משעבוד, כדי לאפשר לתובע לממש את החזר ההלוואה בדרך זו. התשובה שנתן הקבלן שהתובע מעולם לא ביקש רישום הערת אזהרה (עמ. 105) אינה תשובה שמתאימה לעוה"ד שאמור להיות אמון על החלקים המשפטיים הנכונים של העיסקה. ד. הקשר הסיבתי וגובה הנזק טוען הנתבע כי התובע לא סבל כל נזק, באשר הוא קיבל את החזר הלוואתו מהקבלן בדרך אחרת. אין מחלוקת כי נטל ההוכחה לענין זה מוטל על הנתבע, מאחר וזו טענת הגנה שלו. מעדות הקבלן שעיה (עמ. 93) עולה כי ההלוואה והחזרה נעשו בדרך הבאה: הוא לא קיבל "ביד" 360,000 דולר מהתובע, אלא התובע: " גרר חוב של 110,000 מבת ים", ולכן סכום זה קוזז מסכום ההלוואה. השותף של התובע לקח דירה בסך 140,000 דולר והתחלק עם התובע במחיר (שם) 80,000 דולר הוחזר בכך שהוא שיפץ את דירת בתו של התובע בשווי של 80,000 דולר (עמ. 95). כמו כן קיבל התובע קוטג' אחד בהרצליה, בו הוא גר עד היום. את הקיזוז שנעשה בדרך זו מבלי שהדבר צוין בתצהיר הוא מסביר בכך שהתובע לא רצה שהחוב הישן שלו "יצוף" באיזשהו מקום, מאחר והוא היה כרוך בהלוואות מהשוק האפור. הדבר נעשה בדרך זו (שם) מאחר והיה לו אמון בתובע כתוצאה מיחסי עבודה משותפים וארוכים ביניהם, והוא היה נוהג לחתום על מסמכים שהתובע הכין בעבור עסקאותיהם עקב אמון זה. (עמ. 94) גורס הנתבע כי התובע למעשה "עבר" מפרויקט כפר סבא, שם ניתנו לו הבטוחות בגין 4 דירות, לפרויקטים אחרים במכתב הקבלן לתובע מתאריך 18.6.1996 (נ/9) כותב הקבלן כדלקמן: "מכל מקום, כפי שידוע לך, אתה ויתרת בזמנו על רכישת 4 דירות בכפר סבא, לא שילמת מ.ע.מ. לא נערכו חוזים סופיים, שכן ביקשת לעבור לפרוייקט באר יעקב. באותה עת קיבלת ממני מסמך לפיו תיכנס שותף למגרשים בבאר יעקב (חלק) והתחייבת להחזיר את המסמכים בקשר לכפר-סבא. לאחר מכן ויתרת על המגרשים בבאר יעקב וביקשת לעבור להרצליה וזו היתה הסכמתנו הסופית". הקבלן מר שעיה העיד: "כפר סבא היה "מת". היו דירות, אבל הוא לא רצה מכפר-סבא אלא הוא גרר את זה הלאה. מבאר יעקב הוא נגרר לכיוון הרצליה ואז כאילו שילמו פעמיים, לכן ביקשתי לראות את כל הצ'קים ששולמו ביחד ולא חצי חצי, כדי לראות מה הסכום הכללי". גירסה נוספת לגבי החזר ההלוואה היתה ש: (עמ. 98) התובע ויתר על ענין כפר סבא, סוכם בין הצדדים שכל ההלוואה היתה צריכה להגמר בתוספת שתי יחידות קוטג' (שם) כשהתובע יוסיף לכך את הסכום של 100,000 דולר. הסכום של 80,000 דולר בגין השיפוץ לפי גירסה זו, היה בגין הריבית. (שם) בתשובה לשאלת בית המשפט הוא השיב כי ההסכם בקשר לריבית היה 6% דולר לשנה: "אבל בפועל הוא לקח 3% - 4% דולרית לחודש" (עמ. 99). בעדותו ציין הקבלן בנוסף כי התובע עבר מפרוייקט לפרוייקט יוקרתי יותר, מאחר והוא היה יכול להרוויח יותר; זאת היתה הסיבה שהוא הסכים לזקוף את ההלוואה לפרויקט הבא. ( עמ. 111). על כך שעיסקת באר יעקב לא מוצלחת ידע הקבלן כבר בשנת 1994, (סעיף 21 לתצהיר) שאז קנתה חברתו והתובע בשותפות מגרש בהרצליה שעליו ניתן היה לבנות 4 קוטג'ים. גובה התמורה היה 420,000 דולר. ההסכם בין הצדדים היה שהקבלן יבנה 4 קוטג'ים (סעיף 22 שם) והתובע יקבל 2 קוטג'ים בנויים ויוסיף 100,000 דולר. יש לציין כי חברתו של מר שעיה הסתבכה באוק'-נוב' 1995 (עמ. 96), ובמרץ 1996 לאחר הוגשה בקשה לכינוס נכסים בקשר לפרויקט בכפר סבא, "תפסו" את הפרויקט במרץ 1996. הנתבע לא היה מעורה במערך עסקים נוסף זה; התובע או הקבלן לא דיווחו לו על כך, ועפ"י עדות התובע הוא גם לא התענין אם הערת האזהרה נרשמה אם לאו. במילים אחרות: גלגול העסקאות נעשה ללא כל קשר לאי רישום הערת האזהרה. קשה להגיע למסקנה מעדותו הרב-גונית של הקבלן האם מלוא החוב שולם בדרך זו או אחרת. יחד עם זאת מה שבטוח הוא שהיו עסקאות רבות בין שני הצדדים, כשבחלק מהם התובע משתתף באופן פעיל, כשהוא עובר מפרויקט לפרויקט. חלק ממעבר זה נעשה בוודאי כדי להציל את השקעתו וחלק נעשה מטעמים כלכליים של כדאיות העיסקה. עירוב התחומים לא ניתן להפרדה. זו אולי אחת הסיבות שהתובע לא תבע את הקבלן באופן אישי בגין אי החזר ההלוואה. בשלב מסויים לפי עדות הקבלן, זכויות שלו הועברו לשוק האפור. תקופה מסויימת באו "נציגי" שוק זה וגבו ממנו ריבית חודשית של 3% לחודש (עמ. 115). הגביה נעשתה במזומן. כשהוא הפסיק לשלם ריבית על ההלוואה של התובע באמצע 1996, התקיימה "בוררות" שבה הוא והתובע שותפו, ולבסוף הושג "הסדר" שכתוצאה ממנו הוא נוקה מכל חוב שהוא. (עמ. 113). מה עולה מהאמור לעיל ביחסים שבין התובע לבין הנתבע? יש לציין כי נותק הקשר הסיבתי בין אי רישום הערת האזהרה לבין הנזק שהתובע טוען שאירע לו. בלי להתיחס לכך אם קיימת אפשרות לרישום הערת האזהרה, התובע עבר מפרויקט לפרויקט, במטרה לשפר את הכנסתו. בכך שהתובע עבר מפרויקט לפרויקט, מבלי להתייחס לרישום הערת אזהרה, הוא ויתר למעשה במעבר הראשון על הבטחון של רישום הערת אזהרה. גם לא שמעתי שבפרויקטים אליהם עבר הוא דרש התחייבות מעין זו. מאחר והתובע עבר מפרויקט לפרויקט לפי שיקולו, ללא התיעצות במי מעוה"ד שהיו מעורבים בעיסקת ההלוואה ומבלי ליידע אותם על כך שהוא איבד ענין בעסקה הראשונה, אזי בהימוג הבטוחה המוסכמת, ובהיעדר הסכם חלופי בדבר בטוחה חלופית, ניתק הקשר הסיבתי בין היעדר רישום הערת אזהרה על הפרויקט בכפר-סבא לבין נזקו הנטען של התובע בגין אי החזר ההלוואה. גרסתי נזקו הנטען, מאחר ותמוה בעיני מדוע לא נתבע אישית גם הקבלן להחזיר כספי ההלוואה. תמוה בעיני מדוע השתהתה הגשת תביעה זו עד ליום 10.5.1999 בגין הלוואה שניתנה בשנת 1992. עד כאן לענין ההיעדר הקשר הסיבתי, וטעם זה דיו כדי לדחות את התביעה כנגד הנתבע. לצורך שלמות התמונה אציין כי: במארג היחסים שבין התובע לבין הקבלן, היה התובע הצד החזק. הוא רואה החשבון, בקי בנדל"ן (למרות שהעיד אחרת) ובעל יכולת כלכלית הן לרכוש לעצמו או להשקעה נכסי נדל"ן, והן ליתן הלוואות בסדר גודל נכבד לקבלן. הוא גם זה שניהל את העיסקאות המשותפות. הקבלן האמין בו ובמסמכים שהוא ייצר למטרה זו. הקבלן גם לא נטה לסגור באופן הרמטי תנאי תשלום, בין בעיסקאות המשותפות ובין לגבי היקף השיפוצים בדירת הבת. נכון שעדותו של הקבלן באשר לדרך תשלום החוב לא היתה עקבית ביותר. יחד עם זאת, לא הוא זה שניהל את ההתחשבנות, את דרך חישוב גובה הריבית, ואת הגביה; הוא גם לא ניהל מערכת התחשבנות מתוקנת ביחסיו עם התובע, אלא סמך על זה האחרון. לעדותו שלא נסתרה על כך כי החיוב "הוסדר בבוררות" ואין הוא חייב יותר כספים לאיש, לרבות לתובע, אם נוסיף לכך את העובדה שהתובע לא תבעו לסילוק החוב, ולא הסביר מדוע הוא אינו עושה כן, ולאור זאת שנושא ההחזרים עלה גם מעדות התובע בחלקים מסוימים, זה מביאני למסקנה, שעלה בידי הנתבע גם להוכיח, שהתובע קיבל בחזרה את ההלוואה שנתן, הן בדרך הקיזוז של חוב אחר שאותו חב, הן בדרך מתן עבודות שיפוץ והן ע"י מתן קוטג'. לאור זאת אני דוחה את התביעה. משדחיתי את התביעה אין מקום לדון גם בהודעות צד ג'. אני מחייבת את התובע לשלם לנתבע שכ"ט עורך דין בסכום של 30,000 ₪ פלוס מע"מ. כמו כן אני מחייבת את הנתבע לשלם לכל אחד מצדדי ג' שכ"ט עורך דין בסכום של 25,000 ₪ פלוס מע"מ. הנתבע וצד ג' זכאים להוצאותיהם, אותן ישום הרשם. הסכומים ישאו ריבית והצמדה כדין. רשלנותעורך דיןייצוג