החלטה בפני בקשת רשות ערעור על החלטת כבוד השופט א' פרקש מבית משפט השלום מיום 29.1.04 בת.א. 9928/00, לפיה נדחתה בקשתם של המבקשים לפסול מומחה רפואי או לחליפין למנות מומחה נוסף. רקע עובדתי: 1. המשיבה נפגעה בשתי תאונות עבודה בשנת 1997, בעת שעבדה אצל המבקשת 1. שני הצדדים הגישו חוות דעת רפואיות. לאור פערים בחוות הדעת מינה בית המשפט את דוקטור א' פרנקל כמומחה מוסכם בתחום האורטופדי. המשיבה התקשתה בגיוס חלקה בשכר טרחת המומחה במשך תקופה ארוכה, נושא שהוסדר רק בתאריך 5.1.03, ולכן ניתנה חוות דעתו של המומחה רק ביום 24.8.03, בה נקבעו לתובעת 10% נכות. משנודע למבקשות כי חוות הדעת נקבעה ללא המסמכים הרפואיים מטעמן, פנו למומחה בשאלות הבהרה, במהלך החודשים ספטמבר ואוקטובר 2003, וכן צירפו לו את המסמכים הרפואיים מטעמן. המומחה השיב לשאלות ההבהרה בציינו כי אכן הייתה ברשותו חוות דעת של צד אחד בלבד בעת שנתן את חוות דעתו, ולאחר שעיין בחוות הדעת הנוספות שנשלחו אליו מטעם המבקשות, החליט להכיר במחצית מהנכות כמשוייכת לתאונה, דהיינו: 5% נכות. טענות הצדדים: 2. לטענת המבקשות המומחה הסתמך בחוות דעתו הראשונה אך ורק על חוות הדעת מטעם המשיבה, שכן לא היה בפניו החומר מטעם התובעת ומטעם המוסד לביטוח לאומי, וכן הוא הסתמך אך ורק על חומר שלאחר התאונה מאחר ולא היה ברשותו חומר רפואי קודם. לכן חוות הדעת ניתנה כולה במעמד צד אחד, בצורה חד צדדית וללא חומר מן העבר הרפואי של המשיבה. לו היה מקבל המומחה את מלוא החומר מראש כנדרש וכפי שהוסכם בין הצדדים, ייתכן והיה מגיע לתוצאה שונה. בקביעה הראשונית יש כדי להשפיע על חוות הדעת, ואין לצפות כי ישנה חוות דעתו מהקצה אל הקצה. כן טוענת המבקשות, להבדיל מתביעת פלת"ד, במקרה דנן אין מדובר במינוי על פי דין אלא על פי הסכם. מבחינה חוזית הוסכם בין הצדדים במפורש כי ניתן יהיה להעביר למומחים חוות דעת פרטיות של כל צד. המשיבה, בשלחה למומחה מכתב ללא העתק למבקשות סיכלה את קיום ההסכם ומנעה מהנתבעת להעביר למומחה חוות דעת מטעמה, בטרם יערוך את חוות דעתו. ראוי להדגיש כי גם המומחה מטעם המבקשות וגם ועדת ערר של המל"ל היו בדעה שלמשיבה אין כל נכות כתוצאה מהתאונה נשוא התובענה. כן לטענתה לא סביר כי בית המשפט ייתן הכשר למתן חוות דעת מומחה שניתנה כל כולה במעמד צד אחד. 3. המשיבה טוענת כי אין מחלוקת בין הצדדים שהמומחה מטעם בית המשפט נתן את חוות דעתו הראשונה מבלי שהיו בפניו המסמכים מטעם המבקשות וחוות הדעת של המומחה מטעמן. כן לטענתה, אין מחלוקת כי הצדדים אינם אשמים במצב שנוצר כנראה בשל הזמן הרב שעבר מיום שליחת החומר אליו ועד למתן חוות הדעת, וכי שני הצדדים תמימי דעים באשר למקצועיותו ומומחיותו של ד"ר פרנקל. לטענתה, הפגם שנוצר בשל העובדה שחוות דעתו שוחררה בטרם עמד בפניו החומר הרפואי מצד המבקשות, אינו בגדר אי תקינות שיורדת לשורש העניין ופוגעת בעבודתו של המומחה ובאובייקטיביות של חוות דעתו, ואינה גורמת לעוות דין למבקשות, באופן שמחייב את פסילתה. זהו פגם טכני שתוקן על ידי תיקון חוות דעתו. לטענתה מינויו של ד"ר פרנקל לא היה על פי הסכם אלא במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט, לאור הפערים בין חוות הדעת של הצדדים. כן אין על פי תקנות סדר הדין האזרחי (סעיפים 130-134) תלות בין זכותו של צד אחד למשלוח חומר רפואי מותנית בקבלת החומר הרפואי מטעם הצד שכנגד. לכן אין בכך כדי לסכל הסכם שמלכתחילה לא היה קיים ביניהן. היה על המבקשת לוודא כי המומחה קבל את החומר הרפואי מטעמה. בנוסף, קיימת בפני הנתבעת האפשרות לזמן את המומחה לחקירה על חוות דעתו. דיון: 4. כאמור, בית המשפט קמא דחה את בקשת המבקשות לפסול את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט. כבוד השופט א' פרקש ציין בהחלטתו: "במקרה דנן, אכן לא נמסרו למומחה המסמכים מטעם הנתבעים, ומוטב היה כי בטרם ייתן את חוות דעתו יברר עם ב"כ הנתבעים מדוע זה לא הועברו אליו מסמכים מטעמו, אך לאחר קבלת חוות הדעת של המומחה מטעם הנתבעים, לרבות המסמכים האחרים שהועברו אליו מטעמו, ואשר הביאו את המומחה לשינוי קביעתו בדבר נכותה הצמיתה של התובעת בנסיבות אלה, כאשר המומחה נשאל שאלות הבהרה וענה עליהן, בהגינות ובתום לב, אינני סבור כי נגרם כל עיוות דין לנתבעים עקב כך ואין מקום להיעתר לבקשה לפסילת חוות דעתו של המומחה". (שם, פיסקה 11 להחלטה). 5. על פי תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי רשאי בית המשפט או הרשם למנות בכל עת מומחה/ מומחים רפואיים לעניין שבמחלוקת בין בעלי הדין. התקנות אינן מפרטות על מי חלה חובת ההמצאה למומחה על מנת שיחווה את דעתו, אולם היה מצופה שהמשיבה תדאג לכך. המשיבה היא זו שמבקשת לקדם את התיק, והיה מצופה שתדאג לקידום תביעתה, וכך אכן עשתה, בשלחה את שתי חוות הדעת וכן העתק מהפרוטוקולים של הועדות הרפואיות של המוסד לביטוח רפואי, בסמוך למינויו של המומחה מטעם בית המשפט בתאריך 24.5.01. לאחר שהמשיבה, עקב קשיים בגיוס שכ"ט למומחה, עכבה את מתן התשלום למומחה במשך כשנתיים, מששלחה פעם נוספת חוות דעת רפואית, מבלי לידע על כך את המבקשות, כיצד היה עליהן לדעת כי החומר נשלח בשנית, או מה עלה בגורלו של החומר שנשלח שנתיים קודם לכן. היה מצופה כי לאחר שנתיים יישלח החומר למומחה במלואו, וכי הנושא יובא בו זמנית לידיעת הצד שכנגד. לאור הפגם בהליך עומדות בפני שלוש שאלות לדיון במקרה זה: 1. האם בהחלטה המתוקנת יש משום תיקון הליקוי, או שנגרם לבעל דין עוות דין, המחייב פסלות השופט. 2. האם העיתוי להגשת הערעור מצדיק דיון בו. 3. האם יש מקום לתיקון הפגם, ואם התשובה לכך חיובית, האם ניתן לקבל חוות דעת נוספת, מבלי לפסול את חוות הדעת הקיימת. האם בהחלטה המתוקנת יש משום עוות הדין: 6. לטענת המבקשות חוות דעתו השניה של המומחה עשויה להיות מוטת כתוצאה מחוות דעתו הראשונית, גם לאחר שזו תוקנה. אין חולק על הגינותו ותום ליבו של המומחה מטעם בית המשפט, יחד עם זאת חוות דעת שנתקבלה במעמד צד אחד, ללא בחינת עברה הרפואי של המשיבה מעוררת תהיות. הלכה פסוקה היא כי פסילתו של מומחה שמונה על ידי בית המשפט, נעשית במקרים נדירים, בהם עלול להגרם לאחד הצדדים עוות דין, או במידה והמומחה פעל בחוסר תום לב. ברע"א 6116/97 - ד"ר אברהם שוחט נ' ציון ואח' .תק-על 97(3), 1051 , נדון מקרה דומה בו שחרר המומחה הרפואי מטעם בית המשפט חוות דעת לפני שראה את חוות דעתה של הנתבעת. שם קבע כבוד השופט ת' אור כי רק בגין עוות דין יש מקום למינוי רופא מומחה נוסף, בציינו: "בענייננו, היה על המומחה להמתין עם חוות דעתו עד לחלוף התקופות הנזכרות בתקנה 8 לתקנות, כדי לאפשר לצדדים, כולל הנתבעים, להמציא לו מסמכים. רק לאחר מכן, היה עליו להכין את חוות דעתו. אם בשל אי ידיעת הדין, או בשל שגגה, לא כך פעל. אך יודעים אנו, שדעתו היא שלא היה במסמכים שקיבל לשנות את חוות דעתו. ובשלב זה של הדיון, אין מקום להטיל ספק שזו דעתו המקצועית הכנה. בנסיבות אלה לא נגרם, לכאורה, כל עיוות דין למשיבה הראשונה". (שם 1052 , ההדגשה לא במקור, י.ש.) אמנם כבוד השופט ת' אור סבור כי היה מקום להמתין עם חוות הדעת עד לקבלת המסמכים מטעם שני הצדדים לדיון. יחד עם זאת לאור חוות הדעת המתוקנת, ונכונותו הכנה של המומחה לענות על כל שאלה, לא התרשמתי כי נעשה עיוות דין למבקשות בשל השינוי בחוות הדעת. העיתוי בהגשת הערעור: 7. למבקשות נודע כי ניתנה חוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט במעמד צד אחד. אם היו סבורות כי חוות הדעת בעקבות מה שאירע עשויה להיות מוטת על ידי חוות הדעת הראשונית שנכתבה, היה עליהן לערער ולבקש פסילתו של המומחה בנקודת זמן זו. ברם הן לא כך נהגו. נהפוך הוא: הן דאגו בצורה יזומה להעביר את חוות הדעת של המומחה מטעמן פעם נוספת לד"ר פרנקל, מתוך כוונה שתינתן חוות דעת שונה. כך כתבו המבקשות למומחה בתאריך 21.10.03, בצרפן את המסמכים הרפואיים מטעמן: "באם תשובתך לשאלות 5, 6, ו 7 לעיל היא שלילית, האם בכל זאת אין מקום להפחית את הנכות שקבעת? לחלופין: האם אין מקום לפחות להכיר ברב רובה של הנכות שקבעת כמשוייכת למצב קודם?" אילו היו מערערות לפני מתן חוות הדעת הרפואית השניה, נראה כי היה ממש בערעורן. תחת זאת הן בחרו לחכות לחוות דעתו השניה של המומחה, ורק אז, משלא השביעה את רצונן, פנו בבקשה זו לבית המשפט. ערעור בדיעבד על חוות הדעת איננו בעיתוי הנכון, ואין בו הצדקה עניינית. יחד עם זאת אין להתעלם מהפגמים שהיו בקבלת חוות הדעת השניה. נותר לבחון האם יש צורך לתקנם. פסלות חוות דעת, או חוות דעת נוספת: 8. לאור הפגמים שצויינו יש לבחון האם לקבל את חוות דעתו של המומחה או לפסלה, או למנות מומחה נוסף לשם קבלת חוות דעת נוספת. ברע"א 337/02 - רונית מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ ואח' . פ"ד נו(4), 673 מבחין כבוד השופט ת' אור בין מקרה של פסלות מומחה, שייעשה במקרים נדירים בהם פעל בחוסר תום לב, לבין מקרים של ספק, בהם יש מקום למינוי מומחה: "איני סבור שמינויו של מומחה נוסף אפשרי רק באותם מקרים בהם החליט השופט היושב לדין, לפסול את המומחה שמונה על ידו. פסילתו של מומחה רפואי שמונה על ידי בית המשפט נעשית במקרים נדירים מאוד בהם עלול להיגרם לאחד הצדדים עיוות דין או במקרים בהם פעל המומחה בחוסר תום לב (ראו גם: א' ריבלין תאונת הדרכים, מהדורה שלישית, ירושלים, תש"ס), 583-577). מינוי מומחה נוסף, לעומת זאת, יכול שייעשה, כאמור, גם בכל אותם מקרים בהם מתעוררים בלב השופט ספקות באשר ליכולתו להכריע בתיק על סמך חוות הדעת של המומחה הרפואי אשר מונה על ידו. כשתתקבל חוות דעתו של המומחה הנוסף, תעמודנה שתי חוות הדעת - הישנה והחדשה - זו בצד זו, ועל השופט יהא להכריע, בעת כתיבת פסק הדין, בדבר המשקל שהוא נותן לכל אחת מהן". (שם, 679). 9. הואיל וד"ר פרנקל שקל את החומר הנוסף שהועבר אליו, ואף שינה את חוות דעתו, ולאור העובדה כי הערעור הוגש בדיעבד, לאחר קבלת חוות הדעת הרפואית השניה, אין מקום לפסילת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, וכן אין מקום לקבלת חוות דעת של מומחה נוסף. אילו היו המבקשות מערערות למפרע, לפני קבלת החלטתו, היה מקום לשקול זאת במסגרת בקשה זו, אולם לאחר שהמבקשות העבירו את חוות הדעת שברשותן, מתוך צפייה שיתקן את חוות דעתו, אין הן יכולות להלין על חוות הדעת המתוקנת. לכן אני קובע כי אין לפסול את חוות הדעת ואין למנות מומחה נוסף. בפני בית המשפט קמא מספר חוות דעת וכן חוות הדעת המתוקנת של ד"ר פרנקל, ואם יסבור בטרם הגיעו ליתן פסק דין כי אינו יכול לפסוק בין שלל חוות הדעת, הרי שינהג בהתאם. לפיכך אני דוחה את הבקשה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. רשות ערעור (בזכות או ברשות)מינוי מומחהמומחהערעור