רשלנות רפואית טיפולים קוסמטיים - פיצוי בגין נזקי טיפול להסרת שיער

פסק דין השופטת מיכל רובינשטיין: 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כבוד השופט עדי אזר ז"ל), בת.א 109207/99, לפיו התקבלה תביעתם של המשיבים כנגד המערערת לפצותם בגין נזקי טיפול להסרת שיער. המערערת חויבה להחזיר לכל אחד מהמשיבים את מלוא הסכום ששילם, וכן חויבה לשלם לכל אחד מהם 15,000 ₪ כפיצוי בגין כאב וסבל ועגמת נפש וכן 1,000 ₪ החזר הוצאות נסיעה, אגרת משפט ששולמה, שכ"ט והוצאות משפט. 2. העובדות ביום 7.12.99 הגישו המשיבים תביעה נגד המערערת וביום 26.3.01 הוגש כתב תביעה מתוקן. המערערת הגישה כתב הגנה וצירפה הודעת צד ג' לחברת מד-אופ בע"מ - היא החברה שסיפקה למערערת את מכשיר הלייזר מסוג "יאג", שהינו המכשיר ששימש את המערערת. לטענתם של המשיבים, הם קיבלו מהמערערת שירותים של הסרת שיער לצמיתות מגופם, עבור כספים ששילמו למערערת. דא עקא, הטיפולים נכשלו ולא רק ששיערם לא הוסר כלל, אלא הוא אף צמח מחדש. נוסף על כך, נטען ע"י המשיבים, נגרמו להם כאבים ועוגמת נפש רבה כתוצאה מהפרת החוזה ומביצוע הטיפול הרשלני כמתואר. המשיבים הוסיפו וטענו כי המערערת הציגה בפניהם מצגים כוזבים, נהגה בחוסר תום לב, הפרה את התחייבויותיה, לא הזהירה מפני הסיכונים שבטיפול ופעלה באמצעות אנשים חסרי ידע ובלתי מקצועיים. לפיכך, ביקשו להורות למערערת על החזרת הכספים ששולמו להם ולקבוע פיצוי בגין עוגמת נפש. בכתב ההגנה הכחישה המערערת את אחריותה וטענה כי אין עילת תביעה נגדה. היא טענה כי פעלה על פי ההתחייבות, וכי במהלך הטיפולים הוסר כל השיער הנראה מעל העור. כן טענה כי לא נמסרה למשיבים הבטחה שאחוזי ההצלחה יהיו 100%, ויתרה מכך, אף טענה כי בחוזה נכתב במפורש שגם לאחר הטיפולים תישאר כמות שיער קטנה (בין 20%-30%). המערערת הדגישה כי עובדיה הסבירו למשיבים בצורה מפורשת שלא ניתן יהיה להסיר כליל את כל השיער, וטענתה הנוספת היתה כי עובדיה הם אנשי מקצוע. לבסוף, טענה המערערת כי הפרת החוזה נעשתה למעשה ע"י המשיבים, שכן הם הפסיקו את הטיפולים בטרם עת, וזאת למרות שהוסבר להם כי ייתכן ויידרשו טיפולים נוספים עד להצגת התוצאה הרצויה. יצוין כי בפסק הדין שניתן בהליכים בין המערערת לצד השלישי, חויבה החברה המשווקת (צד ג') להשיב למערערת 1/3 מהסכום ששילמה האחרונה למשיבים. 3. פסק הדין של בימ"ש השלום : בפני בית המשפט העידו חמישה עדים. העד הראשון היה ד"ר שירי, מומחה רפואי מטעם המשיבים, אשר הסביר את פעולת המכשיר בו נעשה שימוש. על פי עדותו, שלא נסתרה בחקירה נגדית ואשר לא הובאה נגדה עדות מומחה, נקבע כי המערערת עשתה שימוש במכשיר שאינו מתאים למטרה, ולא היה בידיה אמצעי להשגת המטרה המובטחת של הסרת השיער לצמיתות. המומחה אף אישר כי יש צורך במספר טיפולים ממושכים, הכרוכים בסבל ובכאבים (כיוון שהמכשיר גורם לצריבה). שלושת המשיבים העידו כי עברו מספר טיפולים שנמשכו מספר שעות, אשר היו כרוכים בכאב וסבל. המשיבים ציינו כי היו מוכנים לסבול את הכאב אם הטיפול היה משיג את מטרתו, ובתנאי שההבטחות שנמסרו להם היו מתמלאות. אולם לא כך ארע. בפני בית המשפט הוצגו מודעות שפורסמו ע"י המערערת בעיתונים. מודעות אלו כללו את הכותרת הבאה: "בלעדי בארץ, הלייזר היחידי בעולם, המסיר שיער לצמיתות בטיפול אחד", ומתחתיה תמונות המבקשות לאשר את הטענה. בית המשפט סבר כי ההבטחה ההחלטית הגלומה במודעה בולטת לעין, וכי מי שעיין בה התרשם כי המרפאה לכירורגיה אסתטית, מסוגלת בטיפול אחד להסיר לצמיתות את כל השיער מגופו של המטופל. בית המשפט הוסיף גם כי עדת ההגנה ומנהלת המכון, הגב' אשכנזי, נאלצה בסופו של דבר להודות כי המודעה אינה מגלה באופן מדויק את האמת כולה. לפיכך, קבע בית המשפט כי המודעה כוללת הבטחות שווא כוזבות, וזאת בלשון המעטה, והיא עושה שימוש ברצונם וחלומם של אנשים להתגבר על בעיה המטרידה אותם. בית המשפט ציין כי אמנם לשונו של החוזה שנחתם בין הצדדים היא לשון מאופקת ומסוייגת לעומת המודעה, אלא שהמשיבים אינם משפטנים ונראה כי לא עמדו על דקויות הניסוח שהציב סייגים שונים בפניהם. אשר על כן, השתכנע בית המשפט כי המשיבים פנו לטיפול על סמך המודעה אשר היה בה כדי להגשים את חלומם בטיפול אחד. בית המשפט קבע כי לא מוכחש שהמשיבים עברו מספר טיפולים ממושכים (בין 5-6), ולא טיפול אחד כפי שנכתב במודעה. אחד המשיבים אף הסיר את חולצתו בדיון, ובית המשפט התרשם כי הטיפולים נכשלו כליל ולא הועילו לו כלל. המערערת העלתה טענות הגנה שונות בפני הערכאה הדיונית כדי לשכנע בדבר אי חבותה בתביעה. היא הפנתה לנוסח החוזה שנחתם ע"י המשיבים וטענה כי הוסבר שם היטב כי המרפאה אינה אחראית להצלחה של 100%, וכי ייתכן ויהיה צורך בטיפולים נוספים. לפיכך, הציעה המערערת למשיבים לעבור טיפולים נוספים במכשיר טוב יותר עד להשגת התוצאה הרצויה, אלא שהמשיבים כבר לא היו מעוניינים בכך, וכל שהיו מעוניינים בו באותו שלב היה השבת כספם וקבלת פיצוי. בעדותו של ד"ר שירי הנ"ל הובהר כי את הטיפול צריכים לבצע רופאים או אחיות מוסמכות שהוכשרו לכך במיוחד. אשר לעניין זה, נמצא כי המערערת העניקה את הטיפולים ע"י עובדים אשר לא הוכח לגביהם כי עברו הכשרה ממשית. יתרה מכך, בית המשפט סבר כי מכון המתיימר להעניק שירותים רפואיים אינו יכול להתנהל על ידי מנהלת שאין לה השכלה מקצועית. כן ציין בית המשפט כי מחומר הראיות עולה שהמערערת ידעה שהיא מעניקה טיפולים לא יעילים. על אף שהמערערת ניסתה להיאחז בחוזה שנחתם בין הצדדים, מצא בית המשפט כי לגבי שלושת המשיבים מדובר בהפרה ברורה של החוזה ובאי עמידה בהתחייבות. המערערת טענה כי בכך שהמשיבים לא התלוננו והמשיכו לבוא לטיפולים, הם הבינו שלא ניתן להסיר את השיער בטיפול אחד, ולמעשה הסכימו לשינוי החוזה. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי המשיבים לא הביעו כל הסכמה, אלא פשוט המשיכו לייחל לנס שיקרה. טענה נוספת של המערערת היתה כי אין לבוא אליה בטענות על הפרת חוזה או על טיפול לא מקצועי, משום שהאשמה האמיתית באי הצלחת הטיפול נעוצה במכשיר הלקוי או בהבטחות השווא של היצרן. על רקע זה שלחה המערערת הודעה לצד ג', משווק המכשיר, כדי שיפצה אותה על כל סכום אותו תיאלץ לשלם למשיבים. בית המשפט נמנע מלהביע דיעה על המחלוקת שבין המערערת וצד ג', שכאמור התבררה בשלב מאוחר יותר, אך קבע כי ביחסים שבין המשיבים והמערערת, לטענה זו אין כל בסיס ודינה להידחות. הרי במקרה דנן של טיפול להסרת שיער, ניתן היה להתרשם תוך פרק זמן קצר כי המכשיר אינו יעיל, לרבות כאשר השיער שהוסר אף חזר וגדל בעוצמה רבה יותר. עובדה זו עלתה גם בבירור מעדותה של הגב' אשכנזי. עוד קבע בית המשפט כי היה על המערערת לערוך את כל הבירורים והבדיקות עוד בטרם החלה בהפעלת המכשיר. מאחר ולא נעשה כל בירור, ומשלא התקבלה כל חוות דעת של מומחה בתחום הפלסטיקה או רפואת העור, הרי פעולת המערערת היתה בלתי מוצדקת והתנהגותה מקוממת וראויה לגינוי. חובתה היתה להשיב למשיבים, מיד עם פנייתם, את מלוא כספם, בצירוף פיצוי סביר ולא להטריח אותם לעמוד למשפט מיותר שבו ההגנה אינה קיימת. לגבי גובה הנזק, פסק בית המשפט כי יש להחזיר למשיבים את הסכומים ששילמו במלואם, שכן לא קיבלו כל תמורה עבורם. המשיבים אף זכאים לפיצוי על עוגמת נפש וכאב וסבל. בית המשפט קבע אף כי היה פוסק למשיבים פיצוי משמעותי, ואולם ב"כ המשיבים הגביל עצמו ל-15,000 ₪ לכל משיב, ומסיבה זו הדבר לא התאפשר. 4. טענות המערערת המערערת טענה בפנינו כי חוות הדעת של ד"ר שירי מתייחסת רק לאיזורי טיפול מסוימים אצל המשיבים, כאשר בנוגע למשיב 3, לא צורפה כל חוו"ד מטעמו להוכחת טענתו כי הטיפול בו כשל, ועל כן על תביעתו להימחק. עוד טענה המערערת כי בית המשפט טעה כאשר דחה את טענתה, לפיה המשיבים הסכימו לשינוי תנאי ההסכם, ואף הסכימו להתקשר בהסכם חדש להמשך טיפולים במכשיר אחר לאחר שהבינו כי מכשיר ה"יאג" אינו מספק את הסחורה. המערערת הבהירה כי בסוף חודש מאי 99', אחרי שהבינה כי מכשיר היאג אינו יעיל, היא הודיעה למטופליה, וביניהם המשיבים, כי בכוונתה להחליף את מכשיר ה"יאג" למכשיר אחר ("Hairless"). לטענתה, המשיבים הסכימו מרצון להחלפת המכשיר ולהמשך הטיפול. כלומר, לאחר שהמשיבים קיבלו 2-3 טיפולים במכשיר היאג, הם בחרו להמשיך ולבצע טיפולים נוספים ככל שיידרש במכשיר החדש. הסכמה זו של המשיבים להמשך קבלת הטיפול במכשיר החדש, מעידה על נסיבות כריתת ההסכם בינם לבין המערערת, השונה בתכלית מההסכם שהוצג בכתב התביעה. יתרה מכך, לאחר קבלת מספר טיפולים נוספים במכשיר החדש, החליטו המשיבים על דעת עצמם להפסיק את הטיפולים. המערערת טענה כי הטיפולים הביאו לתוצאה טובה ובמידה שהמשיבים היו ממשיכים בטיפולים, ניתן היה להגיע קרוב לוודאי לתוצאה המקווה. המערערת הסבירה שכאשר אדם מפסיק טיפולים בטרם עת, עם חלוף הזמן מתחזק שורש השערה והשיער חוזר לצמוח. בהקשר זה הדגישה המערערת כי הסרת שיער אינה מדע מדויק והתוצאות הן אינדיבידואליות ומשתנות בין אדם לאדם. לטענתה, קיימים גם אלפי לקוחות מרוצים שהגשימו את חלומם. לסיכום נקודה זו, טענה המערערת כי אי נכונות המשיבים לעבור טיפולים נוספים עד לקבלת התוצאה הרצויה, סותרת את הטענה בדבר הפרת ההסכם מצידה. המערערת גם הלינה על כך שבית המשפט נתן משקל רב מדי והסתמך יתר על המידה על חוות הדעת של המומחה ד"ר שירי. הרי המומחה הודה בעצמו כי אינו עוסק בהסרת שיער בלייזר בכלל ובמכשיר ה"יאג" בפרט. יתר על כן, חוות דעתו נשענה רק על ספרות מקצועית ולא על ידיעה אישית, והיא ניתנה חודשים רבים לאחר המקרה, ולכן היא בבחינת חוכמה שלאחר מעשה. עוד טענה המערערת כי בית המשפט שגה כשנתן לפרסום בעיתון משקל יתר, כאשר כלל לא הוכח בפניו שהמשיבים אכן נחשפו למודעות הללו. מעבר לכך, מודעת הפרסומת לא היתה אלא הזמנה להציע התקשרות בלבד, ואילו המסמך המחייב והמהווה קיבול להצעה היה הסכם ההתקשרות בלבד. לפי הסכם זה, לא ניתנה למשיבים כל התחייבות להצלחה, והוסבר להם כי רק מחזור השיער הראשון הנראה על פני העור יוסר בטיפול הראשון. לטענת המערערת, טעה בית המשפט משקבע כי יש צורך לבצע את טיפולי הסרת השיער בלייזר ע"י רופאים או אחיות מוסמכות, שכן לפי המצב המשפטי שנקבע ע"י משרד הבריאות, טיפולים אלו נחשבים לטיפולים קוסמטיים, ולכן אין חובה כאמור. יצוין כי כיום אין במדינת ישראל כל מוסד המכשיר גוף או אדם למתן טיפולי הסרת שיער בלייזר, ולכן שגה ביהמ"ש כשקבע כי לעובדי המערערת אין הכשרה מספקת. גם הקביעה כי מכון אינו יכול להתנהל ע"י מנהלת שאין לה השכלה מקצועית, הינה בגדר דיעה אישית בלבד. המערערת יוצאת גם כנגד הקביעה כי ידעה שהיא מעניקה טיפולים בלתי יעילים, וכי ניתן היה להתרשם תוך זמן קצר כי מכשיר ה"יאג" אינו יעיל. לדברי המערערת, אמנם בית המשפט קבע שחובתה היתה לערוך בירורים ובדיקות עובר להפעלת המכשיר, אלא שלגישתה היא ביצעה כל שניתן היה לצפות ממנה כדי לוודא שמדובר במכשיר הטוב מסוגו בעולם. חוות הדעת והספרות המקצועית הידועה כיום, לפיה מכשיר ה"יאג" אינו יעיל לצורך מתן טיפולי הסרת שיער, ניתנה חודשים רבים אחרי שהמערערת כבר גילתה את הדבר בעצמה. לסיכום, טענה המערערת, מדובר בפסק דין אשר אינו נתמך בראיות, שנפלו בו שגיאות וטעויות רבות, ואשר גורם לה עוול ללא כל הצדקה. 5. דיון: טענותיה של המערערת אינן מקובלות עלי ואין בהן כדי להסיר מכתפיה את נטל האחריות שרובץ עליה. תוצאותיו של פסק דינו של בית משפט קמא נראות בעיני הולמות וראויות ואין אני רואה להתערב בהן. מן הפרט אל הכלל; העדר השינוי בצמיחת השערות כמובטח מראש על ידי המערערת, כפי שקבע בימ"ש השלום במימצאיו, אינו טעון הערכה מחדש, שכן ערכאת הערעור אינה עורכת הערכה מחדש בנסיבות כגון אלה שבפנינו, והדברים ידועים ומקובלים. עיקרו של דבר, המערערת הציגה ברבים מצג של יכולת ושל ידע. טענתה כי בשלב מסוים, היינו בסוף מאי 1999 הגיעה לכלל מסקנה שמכשיר ה"יאג" איננו משרת את יעודו ותכליתו, אין בה כדי לפטור את המערערת מאחריותה לאור התחייבותה החוזית ומצגה ברבים במודעותיה. ההנחה המוצדקת יכולה היתה להיות כי בחנה את מכשיריה ואמצעיה מראש וכדבעי, לפני שהזמינה את הציבור לקבל טיפול מידיה. הודאתה עתה כי השתמשה במכשיר שאינו משיג את תכליתו, אין בה אלא הודאה בכך שלא היה בסיס להצגת המצג של יכולת ברבים ולא היתה הצדקה להזמין התקשרויות חוזיות לשם הפעלת כושר שאינו קיים. שימוש במכשיר שאינו משיג את מטרתו, אינו אלא ביטוי לקבלת אחריות להתנהגות רשלנית, ולאמירה שלא היה לה בסיס מעשי. המעבר למיכשור אחר כטענתה אף הוא בעל אותה משמעות משפטית ומעשית ממש. אין גם נפקא מינה שהמשיבים הסכימו למספר פלוני של טיפולים במכשיר החדש ואחר כך נואשו גם ממנו; הרי אין זה מחובתם להמשיך בטיפול עד אין סוף קרי, לצמיתות, כי לא כך נאמר להם מלכתחילה, ולא לכך כוונה ההתחיבות. התוצאה הסופית שתוארה בהכרעה של הערכאה הראשונה, היא גם ביטוי עובדתי למה שהושג אחרי הטיפול הנוסף במיכשור החדש. אין אלא להסיק, שהמערערת עסקה בניסוי ולא במלאכה בדוקה, ולא היתה לה מיומנות עצמית ויכולת מקצועית, אלא שהיא גיששה אחרי מיכשור חלופי כסומא בארובה. לא מספר הטיפולים הבלתי מוגדר היה בעוכרי המערערת אלא חוסר הידיעה כפשוטו. מכל מקום, לא כך הציגה את עצמה עובר לקבלת תמורה עבור שרותיה. ההשערה אשר לפיה היתה התוצאה יכולה להיות שונה, לו המשיכו המשיבים "ככל שידרש וללא הגבלה במספר הטיפולים", כלשונה של המערערת בעיקרי הטיעון, אינו בנסיבות העניין, אלא ניחוש בעלמא. "הסרת שיער אינו מדע מדויק ולא ניתן להבטיח את התוצאות". אם זו התיזה צריך היה להציג אותה מראש, אולם לא זה היה המצג בו התהדרה המערערת לפני שהחלה בטיפולים. גם הטענה שד"ר שירי ערך את חוות הדעת "כחכמה שלאחר מעשה", אין בה כדי להועיל למערערת. לאור מהותה ואופיה של התביעה, הבעיה אינה בחוות דעתו של ד"ר שירי, אלא בהתחיבותה של המערערת, אשר הודתה בדבריה כי גם היא לא ידעה בזמן הרלבנטי מה תשיג במכשיר ה"יאג". המערערת היתה זו שגבתה כסף והתחייבה כלפי המשיבים. ואם טוענת כיום המערערת שד"ר שירי הוא "חכם שלאחר מעשה" ניתן רק לומר כי היא זו שהיתה חייבת להיות "חכם מראש", והיא לא היתה כזאת. אם היצרנים הטעו את המערערת כדבריה, הרי נושא זה התברר בעת ברור הודעת צד ג' שכבר נסתיימה. אולם ככל שהדבר נוגע ליחסיה המשפטיים של המערערת עם המשיבים, לא טרחה המערערת להזהירם מראש כי היא סומכת אך ורק על הבטחת צד שלישי, ועיקרו של דבר שהמערערת לא ערכה כל ניסוי או בדיקה ראויים מראש כדי לבסס את הבטחותיה אשר זו לשונן: "בלעדי בארץ, הלייזר היחידי בעולם, המסיר שיער לצמיתות בטיפול אחד". האם קיים יסוד לטענות אלה? מן הראוי כי גוף עיסקי המתיימר להעניק טיפולים כגון אלה ומבטיח מראש את תוצאותיהם כמתואר לעיל, חייב להתבסס על נתונים מדוייקים יותר מאשר על הבטחת היצרן, ואם מדובר רק על הבטחת יצרן, צריך לומר זאת מפורשות. המערערת טוענת כי לד"ר שירי המומחה מטעם המשיבים לא היתה מומחיות ראויה, דא עקא, מימצאיו של בימ"ש קמא בדבר רמתו המקצועית של הסגל שטיפל בנושא מטעם המערערת אינה מוזכרת בפסק הדין. דרישות משרד הבריאות בכגון דא הן ברורות, אך אין בהן, בניגוד לגירסתה של המערערת כדי לשחרר את פלוני מן האחריות כאשר הוא עצמו מנחש או משער, מה הם דרכי הטיפול, לומד תוך כדי המעשה, ואין ראיה לכך שהסגל שלו עצמו יודע יותר מהמומחה. באשר לפרסומים בעיתונים, טענה המערערת כי המשיבים לא הסתמכו על הפרסומים הספציפיים בעיתון ולשונו של החוזה שנחתם אתם היתה לשון מאופקת ומסוייגת לעומת הפרסומת בעיתון. בית משפט השלום דחה טענה זו וקבע כי המשיבים הסתמכו על הפרסומים ולאור העובדה שאינם משפטנים יכלו המערערים לעמוד על דקויות הניסוח של החוזה שהציב סייגים שונים. אין אנו כערכאת ערעור מתערבים במימצאי הערכאה הראשונה. ובאשר לפירסומים עצמם גרסה המערערת כי אלה אינם אלא הזמנה או כלשונה "טיזר" ותו לא. מן הראוי והנכון להסתמך בנושא זה על נורמה אחרת, המחייבת את מי שמבטיח טיפול פלוני בתוצאות פלוניות; אי הצמידות לאמת היא מכשלה אשר מי שמציב אותה, נושא באחריות בעטיה. 6. סיכומם של דברים: לא ראיתי מקום להתערב בפסיקתה של הערכאה הראשונה והחלטתי לדחות את הערעור. המערערת תישא בהוצאות המשיבים בסך של 30,000 ₪ + מע"מ צמוד מהיום. הערבון יועבר למשיבים על חשבון ההוצאות האמורות. מיכל רובינשטיין, שופטת השופט גרוס: אני מסכים יהושע גרוס, אב"ד סגן נשיא השופטת קובו: אני מסכימה אסתר קובו, שופטת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת רובינשטיין. רשלנותרשלנות רפואית (הסרת שיער)פיצוייםתביעות רשלנות רפואיתרפואהקוסמטיקה