פסק דין 1. התובע, יליד 28.1.73 עותר בתביעתו לכך שהנתבעת תחויב לפצותו עבור נזקי הגוף שנגרמו לו בתאריך 22.2.92, עת נפגע מירי כוחות צה"ל ביישוב בו הוא מתגורר, הכפר דיר אל-ג'וסון (באזור טול כארם). 2. גרסתו העיקרית של התובע היא, כי בתאריך הנזכר חזר לביתו ממשחק כדורגל, ובשעה שעשה דרכו לתומו, נפגע מירי שרירותי שבוצע על ידי כוח של חיילים, שככל הנראה התכוונו לירות ברעולי פנים שציירו סיסמאות על קירות הבתים בכפר. 3. לעומת גרסת התובע, גורסת הנתבעת, כי התובע היה אחד מרעולי הפנים, אשר קיימו תהלוכה בכפר ובידיהם כלי משחית שונים, וכאשר התבקשו לעצור החלו לברוח, ואז הופעל כלפיהם נוהל מעצר חשוד, שכלל ירי לעבר רגליהם. 4. על פי הראיות שלפני, כתוצאה מהירי נפגעו שני אנשים. אדם אחד נפגע בגבו ולאחר מכן נפטר, ואילו התובע נפגע באזור המפשעה. התובע הובהל לבית חולים לאחר פציעתו, ובמהלך אשפוזו נאלצו הרופאים לכרות את רגלו השמאלית. 5. בכתב התביעה טוען התובע כי "היה עובר אורח" שנפגע כתוצאה מירי שרירותי, אך מקובלות עלי טענות הנתבעת, כי התובע מסר מספר גרסאות, עד כי אי אפשר לסמוך על דבריו, ואלה הגרסאות: (א) ימים ספורים לאחר האירוע, בתאריך 27.2.92, ובעוד התובע מאושפז בבית החולים, נגבתה מאת התובע הודעה על ידי חוקר מהמשטרה הצבאית (מוצג נ/1). בהודעה זו סיפר התובע כי ישב ליד ביתו וצפה בתהלוכה של רעולי פנים. החיילים צעקו לרעולי הפנים לעצור, והחלו לרדוף אחריהם ולירות לעבר מרכז גופם. בהודעה זו מסר התובע כי אינו יודע אם החיילים ירו באוויר לפני שהחלו לרדוף אחר רעולי הפנים, וכן מסר כי אינו יודע על עדים לאירוע. (ב) בתאריך 24.5.92 מסר התובע הודעה נוספת, והפעם במשטרת טול כארם, לחוקר אלסטר (מוצג נ/2). בהודעה זו מסר התובע, כי שיחק עם חבריו כדורגל במגרש בית הספר התיכון. המשחק החל בשעה 11:00 והסתיים בשעה 13:00, ובעת שהתובע עשה דרכו לביתו לבדו, שמע חיילים יורים. התובע לא ידע לאיזה כיוון החיילים ירו, ולפתע נפגע בחלק העליון של רגלו השמאלית, ליד המפשעה. כאשר החוקר התריס בפני התובע כי הוא משקר, שכן הוא היה אחד ממשתתפי תהלוכת רעולי הפנים ואחז בידו גרזן, השיב לו התובע כי הוא לא היה אחד מרעולי הפנים, ולא החזיק בידו גרזן או כל דבר אחר. בחקירתו הנגדית במהלך המשפט לא ידע התובע להסביר כיצד אמר בגרסה אחת כי ישב ליד ביתו ובאחרת אמר כי עשה דרכו ממגרש הכדורגל (וראה עמ' 15 לפרוטוקול: "את הדברים האלה אמרתי בבית החולים אך אינני יודע מה אמרתי, לא הייתי בהכרה במשך 7 ימים ולכן אינני יודע מה זאת ההודעה הזאת, אבל את החתימה שלי אני מזהה"). (ג) בתצהיר תשובות לשאלון, שמסר התובע בתאריך 18.01.98 (מוצג נ/4), הצהיר התובע (תשובה 31 - 32) כי היה בדרכו ממגרש הכדורגל לביתו, והבחין בחיילים שעמדו ליד כלי רכב צבאי. לדבריו, החיילים ירו ולפתע הוא חש בכאב חד ברגלו השמאלית. בהמשך התצהיר (תשובה 34) הוסיף התובע, כי בזמן שנפגע היה לידו חבר, ולא רחוק ממנו עמדה דודתו. כזכור, בגרסה שמסר ימים ספורים לאחר האירוע טען התובע כי לא היו עדים לאירוע, ומפליא כיצד שש שנים לאחר מכן נזכר בעדים שראו את האירוע. כאשר נשאל התובע בחקירתו הנגדית, מי היה החבר שהיה לידו, השיב כי אינו זוכר את שמו משום הזמן הרב שחלף מאז האירוע. אציין, כי חברו של התובע ודודתו לא העידו במשפט. (ד) בתצהיר עדותו הראשית, מתאריך 1.11.99 (מוצג נ/1), מסר התובע כי עשה דרכו ממגרש הכדורגל לביתו בשעה 13:00, ולידו הלכו שלושה עד ארבעה בחורים אחרים מהכפר, שאף הם חזרו ממגרש הכדורגל. בכביש הכניסה לכפר ראה מחסום של חיילים, אשר מנעו כניסת מכוניות לכפר, ובין היתר מנעו את כניסת המכונית של שכנו, מוחמד אל-עבד. התובע החליף ברכות עם שכנו והחליף עמו מספר מילים, ומרחוק שמע יריות. תוך כדי הליכתו חלף התובע על פני קבוצת חיילים, שעמדו בכניסה לכפר, ולאחר שחלף אותם והגיע לסמטאות הכפר, ביקש לפנות לאחת הסמטאות כדי להימנע ממפגש עם קבוצת החיילים השניה, שכן "במקום היו קולות ירי וסברתי שמוטב שלא להתקרב לאותם חיילים". בזמן שפנה לאחת הסמטאות, ראה התובע כי אחד החיילים שהיה בקבוצת החיילים השניה הסתובב לעברו וירה. התובע חש בכאב חד ברגלו השמאלית, ונפל. הסתירות בין גרסאותיו השונות של התובע הן סתירות בעניינים מהותיים, ועל כן אין אני מוכן לסמוך על עדותו. 6. מטעם התובע העיד בפני שכנו, מר סאלם מוחמד אל-עבד, ותצהיר עדותו הראשית סומן נ/5 (ובכך נפלה טעות שכן היה צורך לסמנו באות "ת"). עד זה סיפר כי עמד עם מכוניתו בכניסה לכפר והתובע עבר לידו ואמר לו שלום. זמן קצר לאחר שהתובע חלף על פניו, ובעת שהיה במרחק של כ- 30 מטרים ממנו, החלו החיילים לירות, ולפתע התובע נפל. עד זה לא ידע למסור האם באותה עת התקיימה תהלוכה של רעולי פנים בכפר (אנחנו היינו בתקופה של אינתיפאדה והכל יכול לקרות"). מטעם הנתבעת בוצעה אף חקירה פרטית, שנעשתה באמצעות החוקר הפרטי מר האני שיבלי. החוקר הפרטי שוחח עם מספר אנשים מתושבי הכפר, והתמלילים הוגשו כמוצג נ/14, אך לאור התנגדות ב"כ התובע, קבעתי כי עדויות שמיעה לא תשמשנה להוכחת אמיתות תוכנן. האנשים אשר שוחחו עם החוקר לא הוזמנו להעיד, ועל כן, כל שיש בפני בעניין זה הוא, שבחקירה הפרטית אישרו מספר אנשים באוזניו של החוקר הפרטי כי התובע היה רעול פנים בעת שנפגע ואדם ורעול פנים נוסף נהרג באותו אירוע. כאמור, דברים אלה אינם יכולים לשמש כראיה לאמיתות תוכנם. 7. מטעם הנתבעת העידו החיילים שנמנו על הכוח שביצע את הירי. הקצין עוז, שהיה מפקד הכוח, העיד, כי הכוח היה כוח "מסוערב" (שחייליו מחופשים לתושבים מקומיים), והוא נשלח במכונית אזרחית אל הכפר על מנת לעצור את מנהיגי תהלוכת רעולי הפנים והמסיתים הראשיים, ובהגיע הכוח לכפר זיהה תהלוכה של חמישה עד שישה רעולי הפנים. עוז אישר, כי כאשר הגיע הכוח אל הכפר רעולי הפנים לא איימו על הכוח (עמ' 27 לפרוטוקול), והכוח ביקש לעצור אותם על פי הנוהלים, אך רעולי הפנים החלו לברוח (עמ' 29 לפרוטוקול). הכוח ביצע אפוא נוהל מעצר חשוד "מקוצר" המאפשר לפתוח באש מוקדם יותר (עמ' 30 לפרוטוקול). עוז זכר כי באירוע נפגעו שני אנשים בלבד, ואחד מהם נפטר, ולדבריו, הוא היה זה שהסיר את המסכה השחורה שהתובע עטה על פניו, והוא היה זה שנטל מהתובע את תעודת הזהות שלו. עוז אף אישר את התמונה של הכלים שנתפסו באירוע (מוצג נ/10) והם מוט ברזל, גרזן, שרשראות, בקבוק תרסיס צבע ודגל אש"ף. חייל נוסף, אורי שמו, נהג ברכב החובש ולא השתתף בירי, אך שני האנשים שנפגעו הובאו אליו לאחר הירי, ולאחר שמסכות הפנים כבר הוסרו מהם. אורי מסר בעדותו, כי ראה את חמשת רעולי הפנים בעת שהגיעו למקום, וציין, כי הכוח הגיע למקום במכונית אזרחית והחיילים לא היו לבושי מדים אלא "מסוערבים". עוד חייל מכוח החיילים הוא הראל, שאישר כי לא נשקפה לכוח סכנת חיים מרעולי הפנים, וכי מטרת החיילים הייתה לעצור את רעולי הפנים והמסיתים. העד זכר כי רעולי הפנים החזיקו בגרזן, "לום" (מוט ברזל) ושרשראות. העד מסר כי החיילים קראו לרעולי הפנים לעצור (עמ' 59) אך האחרונים החלו לברוח: "צעקנו להם לעצור, הם לא עצרו. לא הייתה אפשרות לתפוס אותם. ברגע שיצאנו מהרכב הם התרחקו ברמה שאי אפשר לתפוס אותם. לא הייתה אופציה אחרת" (עמ' 59 לפרוטוקול, שורה 20). כמו כן העידו החיילים ניצן וירון, ושניהם חזרו על כך, שהתובע היה אחד מרעולי הפנים שהכוח ביקש לעצור. 8. אם אסכם את עדויות חיילי הכוח, כי אז התובע היה אחד מקבוצת רעולי הפנים, שמנתה חמישה אנשים, אשר היו מצוידים בגרזן, מוט ברזל, שרשראות ותרסיס צבע. החיילים, אשר היו מחופשים לתושבים מקומיים נשאו עמם אקדחים והגיעו למקום במכונית אזרחית, וכאשר יצאו מרכבם קראו לרעולי הפנים לעצור, אך האחרונים החלו לברוח. לדברי מפקד הכוח בוצע נוהל מעצר חשוד "מקוצר", ולאחר מכן בוצע ירי, וכתוצאה מהירי נפגעו שני אנשים, והתובע ביניהם. 9. כאמור אין אני מקבל את עדותו של התובע, המכחיש כי לא היה אחד מרעולי הפנים, והנני מעדיף את גרסת עדי הנתבעת, לפיה שני אנשים בלבד נפגעו כתוצאה מהירי, ושניהם היו רעולי פנים ונמנו על חמשת רעולי הפנים שהכוח ביקש לעצור, והתובע היה אחד מהם. 10. ב"כ התובע תאר את קבוצת רעולי הפנים כאנשים שלווים שהלכו לתומם, וכל שביקשו היה להדביק שלטים וכרזות, ועל כן היו מצוידים בגרזן, סיכות, מסמרים ותרסיס צבע. לטענת ב"כ התובע, לא היה כל מקום שכוח החיילים יפתח עליהם באש, שכן רעולי הפנים לא סיכנו את החיילים או את תושבי הכפר, ובחקירתו הנגדית לעד ירון אף תאר אותם כחבורה של עובדי שיפוצים. כמו כן טען ב"כ תובע, כי הכוח לא ביצע כראוי את נוהל הפתיחה באש, ואף בכך יש כדי להטיל האחריות לנזקיו של התובע על הנתבעת. 11. עם כל הכבוד, אין אני מקבל את החזות התמימה לכאורה שב"כ התובע ניסה לשוות לקבוצת רעולי הפנים. יכולות להיות לאדם סיבות רבות לעטות על פניו מסכה שחורה, ויש לבחון נסיבותיו של כל מקרה במבחן של זמן ומקום. ככל שמדובר בתקופה הרלבנטית (ולמעשה אף בתקופה זאת), לאדם שעטה על פניו מסכה שחורה כדי להסתיר את פניו, ונשא בידיו כלי משחית כמו אלה שהיו בידי התובע וחבריו, לא היו כוונות טובות (בלשון המעטה), ולמעשה הדבר מצוי כבר בידיעתו השיפוטית של בית המשפט, ואינו צריך ראיה. אלה העוטים בגדים שחורים ומסיכות שחורות על פניהם, כפי שהתובע היה לבוש ביום ההוא, הם אנשים שהטרור, החבלה וההסתה הוא עיסוקם, ויש להביא למעצרם כדי להפסיק את פעולתם. גם אם אקבל את טענת ב"כ התובע, כי התובע וחבריו לא סיכנו באותו רגע את כוח החיילים או את תושבי הכפר, הרי אין לכך נפקות, שכן התובע וחבריו נמנו על מנגנון שלם של אנשים העוסקים בטרור, חבלה והסתה, והם חוליה אחת בשרשרת ארוכה של חוליות. גם אם אניח שברגע מסוים אין הם עוסקים בפעילותם הנפשעת, הרי תלבושתם, כיסוי הפנים וכלי המשחית שבידיהם, מעידים כאלף עדים על מטרותיהם וכוונותיהם הלא טהורות, ומטרות וכוונות אלה מחייבות פעולה נמרצת לגדיעתן. הצורך במעצרם של רעולי פנים שהסתובבו בנסיבות בהן הסתובב התובע ביום שנפגע, הוסבר ב"נוהל עצירת אנשים עוטי תחפושת או מסיכות בנסיבות חשודות באזח"ע ובאיו"ש תוך שימוש בנשק". בע"א 6315/98 שעת נ' מדינת ישראל (פורסם ב"דינים ועוד ...") (להלן - עניין "שעת"), דן בית המשפט העליון בעניינו של אדם שנפגע מירי חיילי צה"ל בעת שעטה מסיכה שחורה על פניו, על פי הנוהל הנזכר, וכך קבע: "בתקופת האינתיפאדה פעלו עוטי תחפושות ומסיכות מזוינים כמסיתים ראשיים בהפגנות והתפרעויות, הן כפוגעים במשתפי פעולה והן בפעולות אחרות המשליטות טרור על האוכלוסייה המקומית. לפיכך, אדם אשר ענה על תנאי הנוהל, התמלאה לגביו מאליה דרישת היותו חשוד ומובן היה הצורך במעצרו. אין חולק כי מדי הנינג'ה שלבש המערער, כמו גם מוט הברזל והשרשרת שאחז בידיו, הכניסוהו לגדר עוטה תחפושת מזוין, אשר על פי הנוהל ניתן היה לפתוח כנגדו באש כחלק מנוהל מעצרו. בכך אף מתקיימים במקרה דנן שני התנאים המוקדמים הראשונים להפעלתו של כוח קטלני על ידי איש רשות במהלך ביצוע מעצר." ככל שהדברים אמורים בעניין שלפני, הנני קובע, כי התובע ענה לקריטריונים שנקבעו באותן הוראות, ועל פי הנוהל היה על הכוח לעצרו. 12. פעמים רבות, באולמות המשפט, מתכתשים הפרקליטים בעניינים הנוגעים להפעלת הנוהל. ואולם, בחינת הנוהל באולמות המשפט, על ידי פרקליטים מלומדים, שונה באופן מהותי מהפעלת הנוהל בשטח על ידי קבוצת חיילים המצויים בשטח עוין, כאשר עצם שהייתם בשטח בו הם מצויים, מסכן אותם במידת מה. בעניין זה מסכים אני עם קביעותיה של כב' השופטת מ' שידלובסקי אור, בתיק אז' 1361/97 קראדי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, אך צורף כנספח 13 לסיכומי ב"כ הנתבעת) (להלן - "עניין קראדי"): "היות רעולי הפנים חמושים בנשק קר היוותה איום ממשי ומיידי על חיילי הכוח. בזמן האירוע היו רעולי פנים בגדר חריג וחשודים. משכך ברי כי הכוח היה בסכנה, סכנה אשר היה בה להצדיק השימוש הסלקטיבי שנעשה על ידי הכוח בנשק חם. מכאן שהתקרית שלפני נכנסת לגדר "פעולה מלחמתית" בגינה מוענק למדינה הפטור." 13. על פי סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים [אחריות מדינה], תשי"ב - 1952, "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל", ובסעיף 1 לחוק נקבעה בשנת תשס"ב (ס"ח תשס"ב עמ' 514) הגדרה לדיבור "פעולה מלחמתית", בזו הלשון: ""פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף." להגדרה זו שני חלקים. החלק האחד עניינו "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות", והחלק השני עניינו "פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". לעניות דעתי, שני חלקי ההגדרה מתקיימים בשעה שמדובר בכוח חיילים שנשלח לעצור אנשים רעולי פנים, האוחזים בידיהם כלי משחית שונים כמו מוטות ברזל, שרשראות וגרזנים. בלבושם ובכיסויי הראש שהתובע וחבריו עטו על עצמם, העידו התובע וחבריו על עצמם כי הם חלק ממנגנון הטרור המתנהל בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, והם חוליה אחת בשרשרת ארוכה של אנשים שעיסוקם בטרור, בהטפה לטרור ובהסתה לטרור. הפעילות כנגד אנשים אלה, גם אם אינם מהווים סכנה מיידית, מקיימת את חלקה הראשון של הגדרת "פעולה מלחמתית", ובהיותם חמושים בכלי המשחית הנזכרים, מהווים הם "סיכון לחיים או לגוף", ובכך מתקיימת אף חלקה השני של ההגדרה. לפיכך, הנני מקבל טענת הנתבעת, כי באירוע בו נפגע התובע קיים לה הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים [אחריות המדינה], תשי"ב - 1952, ודי בכך כדי לדחות את תביעת התובע. 14. הצדדים התייחסו אף לאופן בו הפעיל כוח החיילים את נוהל עצירת החשוד. לכאורה, לנוכח קביעתי, כי פעולת הכוח הייתה "פעולה מלחמתית" אין עוד צורך לדון בעניין זה, אך אתייחס לכך בקיצור. "נוהל עצירת אנשים עוטי תחפושות או מסיכות בנסיבות חשודות באזח"ע ובאיו"ש תוך שימוש בנשק" (מוצג נ/11), הגדיר את הרקע לקביעת הנוהל, מטרות הנוהל ושיטת הביצוע. כעקרון, הנוהל קבע כי יש תחילה לנסות ולעצור את החשודים תוך הימנעות משימוש בנשק, ואם הדבר אינו צולח, כי אז מפרט הנוהל השלבים השונים שעל הכוח לנהוג לפיהם כדי להביא למעצר. השאלה האם נוהל מעצר החשודים הופעל כסדרו, מתעוררת לאור עדות מפקד הכוח, כי הכוח הפעיל נוהל "מקוצר", המאפשר לדברי מפקד הכוח לפתוח באש בשלב מוקדם יותר. בהוראות הפתיחה באש לא מצאתי אזכור לנוהל "מקוצר" לפתיחה באש, ואולם, העד הראל מסר הודעה לחוקר המשטרה הצבאית (מוצג נ/16), וכך נרשם מפיו: "לאחר עיקול ימינה בכביש זיהינו מולנו כ- 20 מטרים מאתנו - 5 רעולי פנים לבושים בגדים שחורים ופניהם מכוסים רעלות שחורות. התקדמנו עד לקבוצת רעולי הפנים. קיבלנו הוראה מעוז ל"היכון לפעל". אני דרכתי את הנשק ואז פרקנו מהרכב - היינו ממש קרובים אליהם - כ- 5 מטרים מהם. ברגע שפרקנו מהרכב רעולי הפנים החלו לברוח. שניים החלו בורחים לימין הרכב ושלושה - למטה ושמאלה. אני, עוז [ועוד שני חיילים ששמותיהם הוסתרו] רצנו אחרי שלושת הבורחים למטה. אני צעקתי "ווקף" ויריתי שתי יריות באוויר, ואז ירינו עד כמה שידוע לי ארבעתנו ירינו. אני יריתי 7 יריות מנשקי האישי אקדח FN בהצבעה לעבר רגלי הבורחים." אמנם, הראל העיד כי אינו מכיר את הנוהל הכתוב, אך ברור להראל, שאם ניתן היה לתפוס את התובע וחבריו ללא שימוש בירי, הם היו עושים זאת, שכן הכוונה הייתה לעצור אותם. ואולם, לדברי הראל, במקרה הנדון לא הייתה כל אופציה לתפוס אותם ללא שימוש בנשק. הראל נחקר ארוכות על הדברים שמסר בהודעתו במשטרה הצבאית, ולא חזר בו מדבריו, והנני מקבל את דבריו. כעולה מדבריו של הראל, כוח החיילים פעל על פי הנוהל נ/11, ולא יכול היה לבצע את המעצר ללא שימוש בנשק, שכן התובע וחבריו ברחו והתפצלו לשתי קבוצות שכל אחת מהן רצה לכיוון אחר. 15. ב"כ התובע מוצא בפעולת כוח החיילים סטיות שונות מנוהל המעצר נ/11. כך למשל טוען ב"כ התובע, כי החיילים צעקו לעבר הבורחים "ווקף" (עצור) ולא "ווקף ולא בטח'ק" (עצור או אני יורה). לטענת ב"כ התובע, בכך שחיילי הכוח השמיטו את הסיומת "ולא בטח'ק", לא הבהירו החיילים את כוונתם כראוי לבורחים, מה עוד שהחיילים לא היו לבושי מדים, כך שלתובע וחבריו כלל לא היה ברור שאם לא יעצרו הכוח יפתח באש. עוד מוסיף ב"כ התובע וטוען, כי בכך שהחיילים לא השתמשו במילים המפורשות הקבועות בנוהל ("ווקף ולא בטח'ק") הפרו החיילים את הפקודה ושיבשו את הליך המעצר, ומנעו מהתובע ומחבריו לשקול את מעשיהם ואת הסיכון הכרוך בניסיונם להימלט. על כן, לטענת ב"כ התובע "נשלל הבסיס החוקי של המשך הפעולה ובכלל זה הלגיטימיות שבהפעלת שלב הפתיחה באש". עוד הוסיף וטען ב"כ התובע, כי העובדה שהתובע וחברו שנהרג נפגעו במרכז גופם (התובע בעכוז וחברו בבטן) מלמדת על כך שהחיילים לא ירו לכיוון רגלי הבורחים אלא לכיוון מרכז גופם. אין אני מקבל טענותיו אלה של ב"כ התובע. כאמור לעיל, הפעלת הנוהל בשעת מעשה בשטח עוין, שונה מניתוח הנוהל באולמות מרוצפי השיש של בית המשפט, ובשורה ארוכה של פסקי דין התייחסו בתי המשפט למקרים בהם נפגעו אנשים אגב ירי שלא לפי הוראות הפתיחה באש. כך למשל, בפסק הדין בעניין "קראדי" קבע בית המשפט, כי החיילים שירו לעבר התובע לא ירו ירי אזהרה באוויר, אך בית המשפט לא מצא פגם בכך, שכן ירי באוויר עלול היה לסכן אנשים תמימים שעמדו בקרבת מקום, שכן היה מדובר בשוק מקורה ובאנשים שעמדו על המרפסות. בפסק הדין בעניין "שעת", הכוח לא קרא בקול לחשוד לעצור, ונקבע כי לא היה בכך פגם משום שהחשוד היה מרוחק מהכוח, וממילא לא יכול היה לשמוע את הקריאה. את אופן הפעלת נוהל מעצר החשוד יש אפוא לבחון על רקע הזמן והמקום בו אירע האירוע, ולעניין זה נאמר בת"א (ים) 170/94 אבו לחיה נ' מדינת ישראל (פורסם ב"דינים ועוד ..."): "כוחות הצבא נתונים, והיו נתונים אז בעת אירועי האינתיפאדה, ביתר שאת, בסכנות שונות ומשונות, ויש צורך לבחון את מעשי החיילים לפי נתוני הזמן, המקום והאירוע הספציפי, ולבדוק את התנהגות החיילים לפי מכלול הנתונים, האילוצים והסכנות שבהם היו נתונים. המבחן, אינו התנהגותו של האדם הסביר (או החייל הסביר) בעת רגיעה, אלא יש לבחון התנהגות זאת לנוכח האירועים עצמם, והסכנות המתחלפות מרגע לרגע ומגזרה ומקום לאחרת, אף באותו כפר או צומת דרכים. לא ניתן, תמיד, לבחון את התנהגות החיילים שרואים עצמם כי שנתונים בסכנת חיים - באמות - מידה של רוגע או ב"חכמה של אחר מעשה". 16. לאחר ששקלתי את הראיות שלפני, ובהתחשב בנתוני הזמן והמקום ששרו בשטח בעת האירוע, ועל יסוד עדותו של הראל, הנני קובע, כי לא נפל פגם בהפעלת נוהל המעצר על ידי הכוח. הראל העיד כי קרא לבורחים לעצור ולאחר מכן ירה שתי יריות באוויר, וכן העיד כי לאחר מכן כוון הירי לעבר רגלי הבורחים. בכך שהכוח לא קרא "ווקף ולא בטח'ק", לא נפל פגם חמור השולל את תוקפה החוקי של פעולת החיילים. התובע וחבריו רעולי הפנים ידעו היטב כי הם בורחים מפני חיילי צה"ל, גם אם האחרונים לא היו לבושי מדים. הרי ברור, שאם התובע וחבריו לא היו סבורים כי מדובר בחיילי צה"ל, הם לא היו בורחים, שכן לא הייתה להם כל סיבה לברוח אלא מרגע שזיהו את האנשים שיצאו מכלי הרכב כחיילים. אזכיר, כי הפעולה בוצעה על ידי מספר קטן של חיילים, שפעלו בלב שטח עוין ואוכלוסיה עוינת, ומרגע שקראו לתובע ולחבריו לעצור, חשפו את עצמם כחיילי צה"ל, והסכנה להם גברה. על כן, הייתה חשיבות לבצע את המעצר באופן מהיר, ולפיכך, בנסיבות ששררו, גם אם לא הקפידו החיילים לקרוא את המשפט השלם "ווקף ולא בטח'ק", והסתפקו בקריאת "ווקף" אין כל פגם. 17. לפיכך, לא זו בלבד שמדובר בפעולה מלחמתית, אלא שאף נוהל המעצר הופעל על ידי החיילים באופן תקין ונכון. כפועל יוצא מקביעות אלה, הנני קובע כי הנתבעת פטורה מאחריות לנזקיו של התובע. על כן, הנני מחליט לדחות את תביעת התובע. 18. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן: (א) הנני דוחה את התביעה. (ב) הנני מחייב את התובע לשלם לנתבעת כל הוצאות המשפט שנגרמו לה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מתאריך כל הוצאה והוצאה, ובנוסף לכך הנני מחייב את התובע לשלם לנתבעת שכ"ט בסך 15,000 ₪. צבאפיצוייםפעולה מלחמתיתחוק הנזיקים האזרחיים