ערעור על אי הוכחת נזק

פסק דין ש. שטמר, שופטת: 1. לפני בימ"ש קמא עמדה תביעה לפיצויים בגין נזקים עקב מצג שווא רשלני. התביעה נדחתה כיון שבימ"ש קמא הגיע למסקנה, כי לא הוכח שנגרם נזק או מהו שיעורו של נזק זה. על קביעה זו הערעור שלפנינו. הרקע העובדתי 2. הרקע העובדתי פורט בפסק-הדין של בימ"ש קמא, ואביאו כאן בקצרה, ככל שהוא נדרש למסקנותי. המערער הוא הבעלים של המקרקעין הידועים כחלקה 42 בגוש 10048 בחדרה. שטחה של החלקה הנ"ל הוא כ-1,200 מ"ר, ובנוי עליה בניין דו קומתי, ששימש כמסעדה (החלקה והמבנים עליה ייקראו להלן - "הנכס"). לפני מכירת הנכס, פנה המערער למשיבה, עיריית חדרה, כדי לבדוק את מצבו התכנוני של הנכס, ואף שילם את האגרה הנדרשת כדי לקבל מידע זה. ביום 14/6/00 קיבל המערער מכתב תשובה מאגף ההנדסה של העירייה ובו המידע שביקש (להלן יכונה המכתב, כפי שכונה ע"י בימ"ש קמא, "מכתב האינפורמציה"). ביום 14/9/00 מכר המערער את זכויותיו בנכס לצד ג' תמורת הסכום של 500,000$. לאחר השלמת המכר, הסתבר למערער, כי בניגוד למידע שקיבל במכתב האינפורמציה, היתה בתוקף בעת המכירה תוכנית נוספת שחלה על הנכס, תכנית חד/450, (להלן - "התכנית המשביחה"), שלפיה קמו לבעלי הנכס זכויות בניה נוספות, על פיהן ניתן היה לבנות שטחי שירות כמו מחסנים, גגון, חדרי מדרגות ומבואות, חדרי אשפה ועוד (וראו סעיף 3.3 לחוות דעתו של השמאי יוסקביץ). התוכנית המשביחה פורסמה למתן תוקף בי.פ 11/7/99 כשנה לפני מכירת הקרקע. טענות הצדדים בבימ"ש קמא 3. המערער טען, כי הוטעה מהמידע שנמסר לו במכתב האינפורמציה. את הנכס מכר בהעדר ידיעה על כך שיש לגביו זכויות בניה נוספות. אילו היה מודע למצבו התכנוני הנכון של הנכס, היה מוכרו, לטענתו, בתוספת הערך עבור אחוזי הבניה הנוספים, או שהיה עושה בו שימוש בעצמו ומנצל את תוספת אחוזי הבניה. לגבי ערכם של אחוזי הבניה הנוספים, הגיש המערער חוות דעת מומחה של השמאי דורון יוסקביץ, לפיה ערכן של הזכויות בשוק של קונה מרצון למוכר מרצון הוא 66,000$. על-פי השמאי יוסקביץ, ניתן היה לבנות בנכס עוד 82 מ"ר של מחסנים. לאחר ניכוי ההוצאות, קבע השמאי את המחיר לפי 804$ למ"ר ובסה"כ 66,000$. המערער טען שיש לחייב את המשיבה לשלם לו סכום זה, שהוא גובה הנזק שנגרם לו עקב מסירת המידע הרשלני. 4. המשיבה לא הכחישה, כי המידע שנמסר על ידה למערער היה רשלני וכי היא אחראית לתוצאותיו (וזאת בהתאם להלכה בע"א 209/85 עיריית קרית אתא ואח' נ' אילנקו בע"מ פ"ד מב(1) 190, 209), אולם היא טענה כי לא הוכח שבעת שהמידע נמסר לו, היה המערער בעל הזכויות בנכס. עוד טענה המשיבה, כי בוצעו בנכס עבירות לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שבגינן הוגש נגד המערער כתב אישום. לכן, על פי העקרון של "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", אין לפסוק למערער פיצויים. שתי טענות אלה לא נדונו ע"י בית-משפט קמא לגופן. זאת, מכיוון שנתקבלה על ידו טענת ההגנה השלישית של המשיבה, דהיינו שלא הוכח קיומו של נזק: המערער לא הוכיח כי אפילו היה יודע בעת שמכר את הנכס על התוכנית המוסיפה אחוזי בניה, הוא היה מוכר את הנכס במחיר גבוה יותר מזה שבו הוא נמכר בפועל. נימוקיו של בימ"ש קמא לדחיית התביעה 5. כתב בימ"ש קמא בחלק שבו דן וקבע בטענות הצדדים, כי לאחר בחינה של חוות הדעת של השמאי יוסקביץ: "לא ניתן לקבוע אם בפועל נגרם לתובע נזק, וזאת בהתחשב במחיר שבו נמכרו המקרקעין בפועל. ובמילים אחרות - לא עלה בידי התובע להוכיח כי שווי המקרקעין, אף בהתחשב בתוכנית הנוספת ובזכויות הבניה על פיה, גבוה יותר מהמחיר ששולם על המקרקעין בפועל" (ההדגשה במקור). עוד קבע בימ"ש קמא, כי היה על המערער להביא חוות דעת מומחה, שתשכנע, כי ניתן היה לקבל עבור הנכס מחיר גבוה יותר מזה שקיבל. בייחסו העדר חוות דעת כזו לחובת המערער, הסתמך בימ"ש קמא על השמאי יוסקביץ, אשר אמר בעדותו בבית-המשפט כי: "אני בחוות דעתי לא התייחסתי להשוואה שבין העיסקה שבוצעה כפי שבוצעה לבין שווי השוק, לא בדקתי את זה. יכול להיות שהעיסקה מבטאת שווי שוק ויכול להיות שהיא גבוהה או נמוכה ממנו" (עמ' 10 ש' 9-11). סבר בימ"ש קמא, כי בהודאה זו של השמאי יוסקביץ "נשמט למעשה הבסיס מתחת לתביעת התובע". 6. עוד כתב בימ"ש קמא, כי מכיוון שאין מחלוקת שבנכס קיימת בניה בחריגה מהיתר, וכיוון שגם אם ניתן להכשיר את הבניה, תהיה הליגאליזציה כרוכה בתשלום כספים, לרבות אגרות הכרוכים בהליך זה, הרי בהעדר ראיה על עלות ההכשר, לא הוכיח המערער את נזקיו. הוסיפה שופטת בימ"ש קמא כי: "בחקירתו הנגדית נקב מומחה התובע בסכומים כלשהם המשקפים, לכאורה, עלויות צפויות אלה, אולם לא ניתן להתבסס על סכומים אלה, כאשר המומחה עצמו מודה כי לא מדובר בסכומים שנקבעו לאחר בדיקה מקצועית, וכי אלה נמסרו כלאחר יד, כלשונו "בשליפה מהמותן" (עמ' 12 ש' 8-11)". דיון 7. לא הועלתה טענה, ועל כל פנים לא הונח לה בסיס ראייתי, כי המחיר שהתקבל על ידי המערער הושפע מיחסים מיוחדים או מכל סיבה אחרת וגרמה לכך, שהמחיר לא יהיה "מחיר השוק", בין מוכר מרצון לקונה מרצון. הלכה פסוקה היא כי המבחן לקביעת שווי הקרקע הוא המבחן של השוק החופשי, קרי המחיר שהיה משתלם עבור הנכס במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, כאשר לשני הצדדים הכישורים, הידע והנסיון הדרושים כדי להגיע לתנאי עיסקה הוגנים וסבירים (וראו ע"א 133/83 מרכז מסחרי בני פ.י. בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, מחוז הצפון פ"ד מ(4) 154, 159). לעמדתי, בהגשת ההסכם בינו לבין קונה הנכס ובהעדר ראיה, כי המחיר הושפע משיקולים שזרים למחיר השוק, עמד המערער בנטל הבאת הראיות לעניין גובה מחירו של הנכס בשוק החופשי. השאלה היא אם הוא עמד גם בנטל השכנוע, וגם על שאלה זו - לעמדתי - יש להשיב בחיוב: אמנם הובאה חוות דעת של המשיבה שניתנה על-ידי השמאי דגני, בה נקבע כי המחיר שהתקבל עבור הנכס היה גבוה ממחיר השוק, בהתחשב בכך שחלק מהבניה בנכס בוצע ללא היתר, אולם בימ"ש קמא לא התייחס לחוות-דעת זו בפסק-דינו. כך שלא ניתן לקבוע אם העדיף אותה, על קביעתה שהמחיר שהתקבל עבור הנכס הוא גבוה ממחיר השוק, על פני המחיר שנתקבל בפועל בעיסקה בין קונה מרצון למוכר מרצון. בדרך כלל, כאשר אין ראיה על שיקולים אחרים או מיוחדים, אין סיבה שלא לקבל את המחיר של המכירה בפועל כמחיר בשוק החופשי. זאת ועוד: יש להדגיש, כי הקונה היה מודע לכך שיש חריגות בניה בנכס, ובידיעתו זו שילם את התמורה של 500,000$, שכן בהסכם המכר בין המערער לקונה נרשם לעניין זה בסעיף 3.3 כדלקמן: "הרוכשים מצהירים בזה כי הנם מודעים לעובדה כי קיימות בנכס חריגות בניה וכי קיימת התדיינות משפטית בין עירית חדרה לשוכר הקודם בגין חריגות אילו" (וצ"ל "אלה", הוספה שלי, ש.ש). אוסיף לכאן מעדותו של השמאי לעניין השבח שהשתבח בו הנכס עקב אחוזי הבניה הנוספים, שהתירו בניה של מחסנים: "לשאלת ביהמ"ש אם לא התייחסת למחיר החוזה האם לא יכול להיות שבפועל גם אם היו יודעים על התוכנית הזו המוכר לא היה מקבל יותר משום שלא בדקתי את מחיר החוזה, אני אומר שבתיאוריה אני חושב שלא מכיוון שזכויות בנייה נוספות שמשמעותיות לנכס שכזה שזה מחסנים וזה דבר מבוקש בנכסים שכאלה חייבים להשביח את שווי הנכס. זאת אומרת גם קונה מיוחד שהיה מוכן לשלם יותר היה מוכן לשלם עוד יותר בגלל המחסנים.." (עמ' 12 לפ' מש' 15). הבחינה היתה צריכה להיות, האם אותו קונה ספציפי שקנה את הקרקע היה משלם יותר, לו ידע על התוכנית המשביחה. אין הכרח להתייחס לקונה מרצון ערטילאי, שהרי עומד לפנינו קונה ריאלי, ששילם על הנכס במצבו, כפי ששניהם ידעו עליו. אעיר עוד, כי יש לצאת מהנחה, בהעדר ראיה אחרת, שגם הקונה לא היה מודע למצבו התכנוני הנכון של הנכס. טענה אחרת אף לא הועלתה על ידי מי מהצדדים. בנסיבות אלה, יקופח המוכר, אם יקבע שלו היה ידוע לו או לקונה, בין הראלי-הממשי ובין הערטילאי, שבנכס יש זכויות בניה נוספות, שכשלעצמן ערכן 66,000$, לא היה מתקבל עבור הנכס תמורה העולה על 500,000$. יהיה עלינו לקבוע בכמה היה עולה המחיר של הנכס בידיעה זו, האם במלוא ערכן של זכויות הבניה או בחלקן. יצויין, כי המשיבה לא הביאה חוות דעת נוגדת לעניין ערכן של זכויות הבניה, כך שאין סיבה שלא נקבל את חוות-דעתו של השמאי יוסקביץ, כי ערכן היה, כאמור, 66,000$. אין לפסוק למערער את מלוא ערכן של זכויות אלה, בהתחשב בדיוני שלהלן. 8. ככתוב לעיל, בימ"ש קמא קבע כי עלויות ההכשרה של הבניה הלא חוקית, לא הוכחו. מסיקה אני, כי כוונתו של בימ"ש קמא היתה בקביעה זו, שלא ינתן למערער היתר בניה לפי התוכנית המשביחה, אלא אם יתוקן קודם למתן ההיתר המצב בנכס, כך שהבניה החריגה תוסר או תוכשר במתן היתר כדין. יש לקבל עמדה זו. מנגד, אינני יכולה לקבל את מסקנתו של בימ"ש קמא, שבשל כך שלא הוכח גובה ההוצאות שהיה על המערער להוציא כדי להכשיר את החלק שנבנה ללא היתר, לא הוכיח המערער את נזקו. לעניין זה יצא, לעמדתי, המערער חובת הבאת הראיות, ובהעדר חוות דעת נגדית או ראיה אחרת, גם חובת השכנוע, כי ההוצאות הן, לכל היותר, בסכום של 5,000$. העיד לעניין זה השמאי יוסקביץ: "ת. (וצ"ל "ש", הוספה שלי, ש.ש) אתה יודע כמה עולה להכשיר בנייה כזו בהיתר בניה? לאחרונה היה לי לקוח שהכשיר דירה שהיתה אמורה להיות מקלט ונבנתה בשנות ה-60. עלה לו 63 שקלים. בעיסקה הזאת כיוון שכבר שולמו רוב אגרות הבנייה והיטלי הפיתוח על שטח השרות נותר לשלם את ההפרש בין האגרות ששולמו על שטח שרות לאלה שצריך על שטח עיקרי ואת עלויות התכנון, וזה מסתכם בגדול ב-3,000 דולר או 4,000 דולר בשליפה מהמותן. אם אנחנו מתעקשים להיצמד לחוזה אז 3,000 ואפילו 5,000 דולר זה זניח ואין לזה משמעות" (עמ' 12 לפ', ש' 6-11). בנסיבות אלה, דעתי היא כי הוכח שגובה ההוצאות לקבלת הכשר לבניה החורגת, אינן עולות על 5,000$. מוכנה אני להכפיל סכום זה ולומר, כי בוודאי שההוצאות לא יעלו על 10,000$, וסכום זה יש להפחית מהפיצויים המגיעים למערער. 9. מהו, אם כן, סכום הפיצויים המגיע למערער? חובתה של העיריה היא לפצות את המערער כך שיועמד במצב בו היה נתון אלמלא מצג השווא כלפיו (וראו ע"א 5610/93 יוסף זלסקי ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון פ"ד נא (1) 68, 82-83). הפסדיו של המערער הם ההפרש בין המחיר בו נמכר הנכס בפועל למחיר שהיה משלם לו הקונה, אילו היו שניהם מודעים לכך שיש לנכס תוספת אחוזי בניה של מחסנים, כאשר השמאי העריך הפרש זה ב-66,000$. נוסיף, כי המערער לא העלה טענה מפורשת, לפיה - לו ידע על התוכנית המשביחה - היה משתמש בנכס בעצמו ומשפר את הנכס לצרכיו על פי התכנית המשביחה. לכן, לא נתייחס לאפשרות זאת. ניתן להניח כי לא כל שווי אחוזי הבניה הנוספים היו מקבלים ביטוי בהסכם הסופי, וזאת מטעמים שונים כמו של מו"מ ובהתחשב בצרכים של הקונה, אם הוא מעוניין לבנות עתה את המחסנים באופן מיידי, לנצל אותם במלואם או בחלקם, וכיוצ"ב חישובים שלא ניתן לקובעם בהחלטיות בהיותם בתחום ההשערות וה"אולי". ניתן להקל ברמת ההוכחה הנדרשת ולאמוד את הנזק מתוך הראיות מקום בו הוכחת שיעור הנזק היא מסובכת מעצם טבעה (וראו ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800; ע"א 531/71 נתן לכוביצר נ' גדעון רודה פ"ד כו(3) 113; ע"א 427/82 "השתיל" נ' אגן יצרני כימיקלים בע"מ ואח', פ"ד מ(4) 309) וכן ע"א 8958/96 יואל שוסטר בע"מ ואח' נ' ציון חברה לביטוח בע"מ ואח' תק-על 2001(3) 1327). בנסיבות שלפני, הייתי מציעה להעמיד את הפיצויים למערער על הסכום של 20,000$ (לאחר הפחתה של ההוצאות למימוש השבח, כמו תשלומים בעד הכשר הבניה הבלתי חוקית). 10. כאמור, בימ"ש קמא לא דן בשתי טענות נוספות של המשיבה: אינני מוצאת ממש בטענת המשיבה כי לא הוכח שהמערער היה בעליו של הנכס בעת שדרש וקיבל את המידע. המערער העיד כי הוא רכש את הנכס בשנת 97 או 98 (וראו עמ' 14 ש' 13-14 לפ'), מנסח הטאבו שהוגש על ידי העיריה עולה, כי ביום 2/11/98 נרשמה לטובת המערער הערת אזהרה לפי סעיף 12 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. היה זה כשנתיים לפני שקיבל את המידע. אף אם קיבל המערער את המידע הרשלני בהיותו עדיין בעל זכויות חוזיות, בטרם הספיק לרשום את הזכויות על שמו בספרי רישום המקרקעין, בוצעה כלפיו עבירת הרשלנות שבמסירת מידע רשלני. כן אינני מוצאת ממש בטענת המשיבה שבשל חריגות הבניה, על פי הכלל "מעילה בת עוולה לא תקום זכות תביעה" אין לפסוק למערער פיצויים על נזקיו עקב המצג המטעה של המשיבה. על חריגות הבניה, נתון המבצע אותן לענישה פלילית, ואין לענישה זו קשר לזכויות לפיצויים שקמו לו עקב הסתמכות על מידע רשלני, שפגע בקניינו. לתביעת הפיצויים שלו אין כל קשר להפרות הבניה (אלא לעניין ההוצאות להסרתן, שהן ככל הנראה תנאי מוקדם, כאמור, לממש את ההטבה שבתוכנית המשביחה), שהרי אין תביעתו מתבססת על השבה או פיצויים כלשהם הקשורים בבנייה הבלתי חוקית. 11. כן היה מקום לדון בבימ"ש קמא, ועתה על פי מסקנתי שקביעותיו של בימ"ש קמא לעניין הוכחת הנזק, אינן יכולות לעמוד, יש גם הכרח לדון בטענת המשיבה, שעל פי תוכנית חד/917 לא היה המערער יכול לממש את זכויות הבניה לפי התוכנית המשביחה, כיוון שהראשונה מטילה הגבלות, אשר היו מונעות להפיק תועלת מהתוכנית המשביחה. תוכנית חד/917 לא נבדקה על ידי בימ"ש קמא וכן לא הייתה התייחסות לטענות הצדדים בעניין זה, לרבות לטענתו של המערער, כי התוכנית לא היתה עדיין בתוקף, אלא בשלב של דיון בועדה המחוזית, ולפיכך לא היתה יכולה להיות לה השפעה על השוק החופשי. 12. מציעה אני לעמיתיי להרכב, לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין נשוא הערעור ולהחזיר את התיק לבימ"ש קמא, על מנת שיקבע, אם התוכנית חד/917 פוגעת בערכם של אחוזי הבניה הנוספים על פי התוכנית המשביחה או מונעת הפקת כל תועלת ממנה, כל זאת לתאריך הסכם המכר בין המערער לקונה, שהוא המועד הקובע לבדיקת המחיר בשוק והציפיות של קונה מרצון בהסתמך על המידע שבשוק. ראו, בהקשר זה: ת"א (תל-אביב-יפו) 2993/00 דרדשתי אלברט ואח' נ' מדינת ישראל (משרד הבינוי והשיכון, מחלקת עבודות ציבוריות), תק-מח 2003(4), 2022 ,עמ' 2028; ע"א 133/83 מרכז מסחרי בני פ.י. בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז הצפון, פד"י מ(4) 154, 157; אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין, (מהדורה 6, הוצאת מירב, תל-אביב תשס"א), עמוד 362; דפנה לוינסון-זמיר, "פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון", האונברסיטה העברית, התשנ”ה-1994 בעמ' 377). לצורך כך יחליט בימ"ש קמא אם הוא מבקש לשמוע את הצדדים או עדים כלשהם או להסתפק בחומר הראיות והטענות שלפניו. בהתאם למסקנותיו בשאלה שהעברנו לבדיקתו והחלטתו, יכריע בימ"ש קמא אם יש לדחות את התביעה, להשאיר את סכום הפיצויים שקבענו, או להפחית הפחתה נוספת מהם בשל השלכות של תוכנית חד/917 במועד הקובע, אם היו, על המחיר של המגרש. בהתאם לתוצאות אליו יגיע בימ"ש קמא על פי הנחייתנו זו, יקבע את ההוצאות, אשר יתייחסו גם להליך הערעור. ש. שטמר, שופטת ג. גינת, ס. נשיא - אב"ד אני מסכים. ג. גינת, ס. נשיא - אב"ד ב. בר-זיו, שופטת: אני מסכימה ב. בר-זיו, שופטת לפיכך הוחלט כמפורט בפסק-דינה של השופטת ש. שטמר ערעורהוכחת נזק