החלטה א. ענייננו בבקשתו של הצד השלישי (להלן: "ארה"ב" או "המבקשת"), לפיה התבקש בית-המשפט לדחות על הסף את הודעת צד שלישי, אשר נשלחה אליה ע"י המספנות המאוחדות בישראל "עוגן" בע"מ (להלן: "עוגן") וזאת בגין חסינותה הריבונית. ב. אלה העובדות הצריכות לעניין. התובעים (המשיבים מס' 3 ומס' 4) הגישו כנגד המשיבים מס' 1 ומס' 2 (להלן: "הנתבעים" או "עוגן") תובענה בגין נזקי גוף שנגרמו להם או לשאיריהם, לטענתם, עקב טביעת הספינה "אלטוביה" (להלן: "הספינה"). טביעה זו, אירעה ביום 21.12.1990, בשעה שהספינה הובילה אנשי צוות של נושאת המטוסים של צי ארה"ב"U.S.S.-SARATOGA" (להלן: "סראטוגה") מרציף נמל חיפה, מקום בו שהו חיילי הצי השישי במסגרת חופשת חוף, אל מקום עגינת הסראטוגה. עקב התאונה טבעו וקיפחו את חייהם כעשרים אנשי צוות. אנשי צוות נוספים נפגעו. מכאן תביעות נזקי הגוף שהגישו שאיריהם של המנוחים, ולרבות אותם אנשי צוות שנפגעו, וזאת ב-ת.א. 681/93, וכן ת.א. 10792/97 שאוחדו. האירוע התרחש בשטח טריטוריאלי ישראלי. התובעים ובני משפחותיהם קיבלו תשלומים מממשלת ארה"ב במסגרת זכויותיהם כאנשי צי או כבני משפחותיהם. הדיון בתביעות נזקי הגוף כנגד "עוגן" הסתיים בהסדר פשרה (שסומן מ/1) אשר קיבל תוקף של פסק-דין בתאריך 29.7.02, ועל פיו נפסקו לתובעים פיצויים בסכומים שונים (לרבות שכר טרחת עו"ד), הכל לפי המפורט בהסדר הפשרה הנ"ל. כמו כן ניתן פסק-דין על דרך הפשרה לפי סעיף 79 א' של חוק בתי-המשפט בהודעת צד ג' ששיגרה עוגן כנגד משרד התחבורה וזאת באותו תאריך (29.7.02), ועל פיו נקבע שעל מדינת ישראל (משרד התחבורה) לשפות את "עוגן" ב-15% מן השווי הכולל של סכום הסדר הפשרה שסומן מ/1. ג. תביעתם של התובעים (המשיבים מס' 3 ומס' 4) היא, כמוסבר כבר לעיל, תביעת נזיקין, כנגד הנתבעים. המשיבה מס' 2 נתבעת כמי שהיתה הבעלים של הספינה "אלטוביה". המשיבים מס' 5 ומס' 6 (להלן: "משרד התחבורה") צורפו כצד שלישי לתובענה, בטענה שהם האחראים לאישור התכנון והבנייה של הספינה, ואף למתן רשיונות בדבר כשירות ורישוי הספינה. לפיכך טענו הנתבעים שיש לראות את משרד התחבורה כאחראי לתאונה ולנזקים שאירעו לתובעים. הצד השלישי הנוסף בהליך, היא המבקשת בענייננו, ממשלת ארצות הברית של אמריקה (להלן: "הצי האמריקאי" או "ארה"ב"), הזמינה שירותי נמל, לרבות שירותי הובלת חיילים לחופשות החוף, וצורפה להליך כצד שלישי, בטענה שנהגה ברשלנות והפרה את חובותיה, בכך, שאישרה את כשירות הספינה להובלת חיילי הצי בשים לב לתנאי מזג האוויר ששררו במועד התאונה, ועל אף זאת העלתה 101 מחייליה על סיפון ה"אלטוביה". עוד נטען שבכך שהצי האמריקאי הורה על קשירה באזיקים של חלק מאנשי הצוות בהיותם בספינה "אלטוביה", עקב התנהגותם, גרם הוא לכך שאנשי צוות אלה, לא יוכלו להינצל או להימנע מפגיעה, במועד התאונה. עוד נטען שבכך שהצי האמריקאי הורה לחייליו שהיו על סיפון הספינה להתגודד בצד אחד של הספינה, הביא הוא להפרת האיזון של הספינה ולקרות התאונה והנזקים. ד. המבקשת סוברת שיש לדחות את הודעת צד ג' שנשלחה נגדה וטוענת היא לחסינות בפני הליכים משפטיים הננקטים כנגדה בבתי משפט בישראל, בהיותה מדינה ריבונית, ועל פי עיקרון חסינות הריבון הזר. בבקשתה לדחייה על הסף הפנתה המבקשת גם לחוק ההסכם בדבר מעמדם של אנשי סגל ארצות הברית של אמריקה, תשנ"ג - 1993 (סעיף 23 של הבקשה). על טענה זו נתתי דעתי בפיסקה ז' של ההחלטה הקודמת שנתתי ביום 28.4.02, וציינתי שאינני סבור כי המבקשת תוכל להיעזר בהוראות חוק זה ולו מן הטעם שהחוק נכנס לתוקפו בתאריך 12.1.94, ואילו המקרה נשוא הדיון התרחש ביום 21.12.90, בטרם נכנס החוק הנ"ל לתוקפו, ובחוק עצמו אין הוראה הקובעת שהוא יחול במועד מוקדם יותר. המבקשת מוסיפה וטוענת כי בתי המשפט בארה"ב מקפידים הקפדה יתירה לא רק באכיפת פסקי חוץ אלא גם, ובמיוחד, בהחלת החסינות האמורה. מכאן טוענת המבקשת כי ראוי לו לבית-המשפט, שיקפיד אף הוא על כיבוד חסינות הריבון הזר בשל עקרון ההדדיות. המבקשת מוסיפה וטוענת כי העולה מן הפסיקה הישראלית לצורכי קביעת חלות החסינות הריבונית הוא שבדרך כלל בודק בית-המשפט האם פעולות הריבון היו ממשלתיות (acta jure imperii) או פעולות מסחריות (acta jure gestionis). אולם, החזקה היא שכל פעולות הריבון נחשבות לממשלתיות, אלא אם הוכח אחרת (להוכחת טיעון זה לעניין נטל ההוכחה, מצרפת המבקשת מספר פסקי דין. עיינו, למשל, Saudi Arabia v. Nelson U.S 349; 123 L. Ed 20 47; 113 S. Ct. . להלן "פרשת נלסון"). ה. בענייננו, כך טוענת המבקשת, מכל רשימת המחדלים שמייחסת "עוגן" לממשלת ארה"ב לא עולה האפשרות, כי המעשים או המחדלים הנטענים, חרגו מגדרן של "פעולות ממשלתיות". טענותיה של "עוגן", כך המבקשת, נעות סביב אי הפעלה כראוי של כוחות צבאיים שלטוניים, המתבטאת באי מתן הוראות מתאימות ע"י מפקדי החיילים ו/או באי התקנת נוהלים ברורים לפעילות הנדונה. פעולות אלה, כך טוענת המבקשת, אינן יכולות ואף אינן ראויות שתיקראנה "פעולות מסחריות", ומכאן שהן חסינות מפני שיפוט בארץ זרה. להוכחת טענותיה הביאה ממשלת ארה"ב את תצהיריהם של שלושה עדים. קפטן סם יוסטון, קצין המבצעים של הצי השישי בים התיכון בעת קרות האסון, עו"ד לט. דוגלס ויינגרדנר מפרקליטות חיל הים האמריקאי העוסק בדיני ימאות, ואת לט. קומנדר דומיניק יאקונו אף הוא מפרקליטות חיל הים האמריקאי ואשר עוסק אף הוא בדיני ימאות. קפטן יוסטון, ועו"ד לט. ויינגרדנר, נחקרו ע"י באי-כוחם של שני הצדדים בארה"ב, בתאריכים 10.2.03 - 12.2.03 בפלורידה ובווירג'יניה. לט. קומנדר יאקונו העיד ונחקר על תצהירו בבית-משפט זה, ביום 17.12.03. לטענת ארה"ב, עדותם של השלושה בכתב, וחקירתם הנגדית, תמכו ללא סייג בעובדה שכל מעשי ארה"ב (או מחדליה כגרסת "עוגן") היו מעשים פיקודיים של צי ארה"ב בעת פעולה ריבונית שאין לה דבר עם פעולה "מסחרית", כביכול, כפי שמנסה "עוגן" לטעון. ארה"ב בטיעוניה מוסיפה וטוענת כי ענייננו מיוחד מבחינה זו, שעסקינן בהיות ה"סראטוגה" נושאת מטוסים חמושה, כלומר אוניית מלחמה בשירות צי ארה"ב, וככזו חלים עליה לעניין החסינות גם הכללים הנוגעים לאוניות מלחמה. לעניין זה מפנה ארה"ב לדבריו של פרופ' י. דינשטיין בספרו "סמכות המדינה כלפי פנים" (הוצאת שוקן ואוניברסיטת תל אביב) בעמוד 113: "אניות מלחמה הן אוניות ממשלתיות חמושות, וכן אניות עזר לא חמושות של חיל הים. אניות מלחמה, מהוות, כמובן, רכוש של המדינה, אשר את דגלה הן מניפות, ועל כן במידה שמוגשת בבתי המשפט המקומיים תביעה המתייחסת לאניות אלו, יש לראות את המדינה הזרה כנתבעת בעקיפין, ובהתאם לכלל הקודם, אין בתי משפט אלה זכאים להפעיל את סמכות שיפוטם בלעדי הסכמת המדינה הזרה. מאחר שאוניות מלחמה מופעלות בוודאי jure imperii אין במקרה זה מחלוקת בין חסידי השקפת החסינות המוחלטת של המדינה הזרה לבין התומכים בתפיסת החסינות המוגבלת." (ההדגשה שלי - י.ג.). ו. להשלמת טיעון זה מוסיפה ממשלת ארה"ב את העובדה כי ביקור נושאת המטוסים "USS Saratoga" בישראל, נערך כארבעה חודשים לאחר פלישת עיראק לכווית, וכשלושה שבועות לפני תחילת מלחמת המפרץ. ככזה, כך טוענת ארה"ב, היה הביקור חלק מהחלטה אסטרטגית צבאית של ממשלת ארה"ב והצי השישי האמריקאי להחזיק כוח צבאי בים התיכון בציפייה להתפתחות בעיראק. המבקשת מוסיפה וטוענת כי אמנם הכלל שהתגבש במשפט הבינלאומי הוא שחסינות ריבון איננה חלה במקרים של מוות או פגיעה גופנית, אולם לכלל זה יש חריג חשוב והוא ה-Discretionary Function, קרי, פעולות שנעשו בתפקוד של "שקול דעת". הכלל הוא, לטענת המבקשת, כי אין לשפוט ריבון זר בטענה שנמנע מלבצע, או שביצע, מעשה שבשיקול דעת, ואפילו הפעיל שיקול דעת זה שלא כדין. מכאן טוענת המבקשת כי המקרה שבפנינו, משמע, הבאת נושאת מטוסים של צי ארה"ב לנמל מדינה מארחת והורדת מלחיה לחוף (ולו גם לחופשה), הוא דוגמא מובהקת לתהליכים של הפעלת שיקול דעת שלטוני, וככזה יש להחיל עליו את החסינות הריבונית גם בתביעות נזיקין. ז. המשיבים בטיעוניהם מציינים את העובדה כי בישראל טרם חוקק חוק אשר מסדיר את חסינות הריבון ולפיכך יש ליישם את הלכתו של ביהמ"ש העליון הקובעת כי שאלת חסינות הריבון תיבחן על פי שיטת הסיווג המבחינה בין מעשה שלטוני למעשה פרטי. לטענתם, נקבע, כי אמת המידה המבחינה בין פעולה שלטונית לבין פעולה פרטית היא המהות ולא המטרה. טוענים המשיבים כי הובלת החיילים בספינה ה"אלטוביה" (אל מקום עגינתה של ה"סראטוגה") - היא פעולה אזרחית - מסחרית לכל דבר ועניין, וזאת מן הבחינה המהותית, שהרי ממשלת ארה"ב קיבלה שירות מה"עוגן" ממש כפי שכל ספינת סוחר אחרת שמגיעה לחופי הארץ, עשויה להיזקק לו. פעולה זו, לטענתם, שקולה לכל פעולה מסחרית זו או אחרת. יתר על כן, מוסיפה "עוגן", גם מבחינת המטרה, התנהגות ופעולות חיילי הצי השישי, דהיינו, צורת ותוכן הבילוי בחופי ישראל בדמותה של חופשת חוף בחג המולד, שתיית אלכוהול אשר אינה אסורה עליהם כלל, ועוד סממנים לרוב, מעידים כאלף עדים על פעילות במסגרת חופשה פרטית נטולת כל סממן צבאי. המשיבים מוסיפים כי יש לבחון את הקשר בין חברת "עוגן" כחברה פרטית לבין סוכן הצי של ארה"ב בארץ (אשר הוא למעשה שכר את שירותיה של ה"אלטוביה" כספינת מעבורת). הקשר ביניהם היה קשר אזרחי - מסחרי מובהק (כריתת חוזה) ואין מקום לבחינת המטרות ה"מרחפות" מעל שהייתה של ה"סראטוגה" בארץ. ח. המשיבים מפנים לאמור ע"י כב' השופט י. שפירא, בהחלטתו מיום 16.5.04 ב-בש"א (ירושלים) 4262/04 (ת.א 5234/03) סיראגניאן ראובן פאוול נ' United Nations Truce Supervision Organization. (להלן: "פרשת סיראגניאן"). שם כתב כב' השופט י. שפירא בפרק הסיכום: ש"החסינות חלה על תחומים שלטוניים בלבד, הקשורים למשפט המינהלי, ואינה חלה על המשפט הפרטי". המקרה אשר נדון שם, התייחס לסוגיית חסינותו של האו"ם, וכב' השופט י. שפירא קבע כי היא חסינות רחבה יותר מאשר זו של הריבון הזר. הרציונל העומד מאחורי החלטה זו הינו, בין היתר, שאם לא ייקבע כי החסינות חלה רק על התחומים השלטוניים, "המסר לציבור יהא לא להתקשר בחוזה או קשר אחר עם האו"ם או מוסדותיו."(שם, בפרק הסיכום של ההחלטה הנ"ל). ערעור על ההחלטה הנ"ל הוגש בפני כב' השופטת מרים מזרחי (ע"א 5403/04 מחוזי ירושלים מיום 10.10.04) ובפסק הדין שניתן קבעה כב' השופטת מ. מזרחי כי יש לבחון במסגרת בקשת המחיקה, בין היתר, גם את השאלה האם חסינותו של האו"ם שונה מחסינותו של ריבון זר. כב' השופט י. שפירא, בהחלטתו הנוספת מיום 30.1.05 (בש"א 4262/04) קבע שנית כי אין עומדת לאו"ם חסינות מוחלטת בנסיבות המקרה שבפניו, וכי לדעתו חסינות מוחלטת במישור הפרטי עלולה להביא להתנהגות שרירותית כלפי אזרחי המדינה המארחת. (עיינו, שם, בפרק הסיכום). המשיבים טוענים עוד כי במקרה נזיקי - דהיינו, מקרה בו אירע נזק גוף או מוות, לא תחול חסינות הריבון הזו כלל ועיקר. לביסוס טענתם זו, מביאים המשיבים בהרחבה את דברי כב' השופטת ר. למלשטריך-לטר במסגרת החלטה שיצאה מלפני בית-משפט השלום בחיפה, ב-ת.א 67468/90 המ' 13049/97, פלונית נ' United States of America , (להלן: "פרשת פלונית", טרם פורסם), שם סוקרת כב' השופטת בהרחבה את דיני חסינות המדינות בעולם. לטענת המשיבים, עולה מסקירה זו שהמדינות השונות אימצו את חריג הנזיקין בתוספת דרישת תנאי, והוא, שהאירוע עצמו התרחש בארץ של פורום השיפוט. לעתים נדרש גם כי המזיק עצמו נכח בארץ השיפוט. אלה הם התנאים היחידים המתווספים להחלת חריג הנזיקין. לטענת המשיבים גירסת המבקשת בנוגע ל"שיקול דעת הריבון" אינה מוצאת ביטוי במשפט הבינלאומי. בין היתר סומכים המשיבים את ידיהם על חוות דעתו של מר דורון אלוני מיום 16.11.03, ששימש כראש ענף תכנון אסטרטגי במפקדת חיל הים ובמסגרת זו עסק בריכוז קשרי העבודה של חיל הים אל מול הצי השישי. מר דורון אלוני נחקר בבית-המשפט בחקירה נגדית על חוות דעתו ביום 25.2.04. לטענת המשיבים העולה מדבריו של מר אלוני (סעיף 23 עמוד 10 לחוות דעתו, וכן עמוד 160 לעדותו בפרוטוקול ביהמ"ש) הוא שאילו הפעילות שגרמה לתאונה (דהיינו, נסיעת ספינת המעבורת) היתה פעילות צבאית, כי אז היו אנשי הצי השישי מתודרכים ומקבלים נוהלים ברורים כפי שנוהג הצי לעשות בכל דבר וענין. הואיל ובענייננו לא כך נעשה, טוען מר אלוני, שהדבר מעיד על היותה של הפעילות בעלת אופי אזרחי פרטי, ולא בעלת צביון צבאי. ט. באי כוחם של שני בעלי הדין עשו מלאכתם נאמנה והניחו בפני בית-משפט זה סיכומים מפורטים ומנומקים, תוך הפנייה לפסיקה הרלוונטית הן בארץ והן בחו"ל. עוד בתאריך 28.4.02, בטרם נשמעו העדויות וחקירות המצהירים, נתתי החלטה (לאחר עיון בסיכומים רחבי היקף שהוגשו על ידי באי כוח הצדדים לקראת אותה החלטה) ועל פיה קבעתי שיש לאפשר את חקירתם הנגדית של המצהירים שתצהיריהם צורפו לתיק ההמרצה, על מנת שניתן יהיה לאחר מכן להשלים את ההחלטה בכל הנוגע לטענת החסינות. לאחר שנחקרו המצהירים ונשמעו העדויות, הכל כמפורט כבר לעיל, הוגשה השלמת סיכומיהם של באי כוח המבקשת בתאריך 1.6.04. השלמת סיכומיהם של באי כוח המשיבים הוגשה בתאריך 12.9.04. בהמשך הוגשו סיכומי תשובה על ידי באי כוחה של המבקשת ביום 27.10.04, ובאי כוח המשיבים הגישו את תגובתם בתאריך 23.11.04. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בפרוטוקול הדיון, ובטיעוניהם של באי-כוח הצדדים (הן הסיכומים שהוגשו לקראת ההחלטה הקודמת מיום 28.4.02, והן השלמות הטיעונים שהוגשו לאחר שנשמעו חקירות המצהירים והעדויות), מסקנתי היא שדין הבקשה להידחות. אקדים ואבהיר כי ההכרעה במחלוקת שבפניי מתמקדת בשאלת החסינות הריבונית הדיונית של מדינה. זו הסוגיה בה חלוקים בעלי הדין. ממילא אין להכרעה זו מאומה באשר לעצם שאלת החבות בנזיקין. י. דוקטרינת הריבון הזר המועלית מטעם ארה"ב בענייננו, נוגעת לחסינות המוענקת למדינות זרות או לאורגנים הפועלים בשמם, מפני תביעות בארצות היעד. היסטורית, נבעה דוקטרינה זו ממושג הריבונות המדינית. בתקופת המלכים האירופאיים החזקים, אפיינה הריבונות את שלטון המלך כלפי פנים - זכותו האלוהית לשלוט. רק במרוצת השנים, אפיינה הריבונות את המדינה עצמה כלפי חוץ. הדעה הרווחת היתה כי ריבונות המדינה כלפי חוץ משתקפת באישיותו של המלך, המייצג אותה ומסמל אותה. כשם שהמדינות שוות בריבונותן כך גם המלכים שווים בתור ריבונים, כפי שנקבע בעקרון par in parem non habet imperium, דהיינו, בין שווים אין שלטון על זולתו (הסרת חסינותם של ראשי מדינה , הסגרתם והעמדתם לדין: פינושה ומילושביץ', עלי משפט א' תש"ס). י"א. נושא חסינות המדינה הזרה מוסדר בשלוש מערכות שונות: משפט בינלאומי- מנהגי, חוקים ואמנות. המשפט הנוהג בישראל לעניין חסינות המדינה הזרה הוא המשפט הבינלאומי-מנהגי. יש לבדוק לגופו של כל מקרה האם קיימת התייחסות בהוראת חוק ספציפית או באמנה שישראל צד לה. מדינת ישראל איננה צד לאמנה כלשהי בנושא חסינות המדינה הזרה. בישראל טרם חוקק חוק המסדיר את חסינות הריבון הזר. סוגיית חסינות הריבון נדונה לעומקה בפסק דינו הנרחב של כבוד הנשיא א. ברק ברע"א 7092/94Her Majesty The Queen in Right of Canada נ' שלדון ג. אדלסון, פ"ד נא (1) 625 (להלן: "פס"ד קנדה"). בענייננו הרבו באי כוח הצדדים לטעון בסיכומיהם אודות הדין הזר וזאת בהסתמך על הפסיקה העולמית בנושא. אולם יש לזכור כי ככל שנפסקה הלכה בבית המשפט העליון בארץ, בשאלה בינלאומית, תגבר הלכה זו על כל אסמכתא אחרת הדוגלת בעמדה שונה. היטיב לסכם זאת פרופ' י. דינשטיין, בדבריו כפי שהובאו ע"י כב' הנשיא א. ברק בפס"ד קנדה האמור: "ההלכה היא, שכללי המשפט הבינלאומי (המנהגי) נקלטים אוטומטית לתוך המשפט הישראלי ומהווים חלק ממנו, אך במקרה של התנגשות חזיתית בינם לבין חוק חרות, יד החוק החרות על העליונה" (י. דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה (1971), בעמ' 146" (ההדגשה שלי - י.ג.; שם, בעמ' 640). אך הואיל ובאי-כוחם של הצדדים הביאו כאמור מן הפסיקה העולמית בסוגיה זו, אדרש אף אני לעיון בדין הזר, אמנם לא לעניין ההבחנה בין פעולות פרטיות מסחריות לבין פעולות ריבוניות שלטוניות (הבחנה אותה סוקר כבוד הנשיא בעניין קנדה, וכן כב' השופט י. שפירא בעניין סיראגניאן), אלא רק על מנת להיטיב ולהבין את מימדי החסינות בהיבט הנזיקי. י"ב. פסק-הדין המרכזי בסוגיה זו הוא פסק-דינו האמור של בית-המשפט העליון בעניין קנדה. במסגרתו סוקר כבוד הנשיא א. ברק בצורה מקיפה את סוגיית חסינות המדינה הזרה במשפט הבינלאומי-המנהגי, במשפט הישראלי, וכן דן בהיקפה של החסינות של המדינה הזרה בישראל. בקצירת האומר אביא את עיקרי דבריו של כב' הנשיא בפס"ד קנדה. כעיקרון מכיר המשפט הבינלאומי-המנהגי בחסינות הדיונית למדינה הזרה מפני הליכים משפטיים אזרחיים כ"מטריה מגנה". מרבית המדינות אימצו חסינות ריבון מצומצמת או יחסית. ביטויו של הצמצום האמור בא לידי ביטוי בעיקר בהבחנה שבין פעולה שלטונית במשפט הציבורי, לפעולה מסחרית במשפט הפרטי. עם המשך התפתחות תורת החסינות היחסית, קמו ועלו חריגים נוספים לתפיסת תורת החסינות הריבונית. בין חריגים אלה נתפסת גם פעולה נזיקית כחריג לתורת החסינות הריבונית, כפי שיפורט בהמשך. הגישה המקובלת במשפט הבינלאומי-המנהגי מבחינה בין שני סוגי פעילות של מדינה: סוג אחד שבו פועלת המדינה כשלטון, ולעניין זה נהנית המדינה הזרה מחסינות; הסוג השני עניינו פעולות "פרטיות" של מדינה זרה. לעניין פעולות אלה אין המדינה הזרה נהנית מחסינות. כדבריו של כבוד הנשיא א. ברק בפסק-דין קנדה, שם, בעמ' 652, פיסקה 24: "הגישה המקובלת לענין חסינות המדינה הזרה במשפט הבין-לאומי המנהגי היא זו המבחינה בין שני סוגים של פעילות המדינה הזרה. הסוג הראשון עניינו פעולת המדינה הזרה כשלטון (ה- imperii (acta jure. דוגמאות לכך הן הפקעת רכוש לצרכים לאומיים, או ביטול רשיון מטעמים של טובת הציבור... לענין פעולות אלה נהנית המדינה הזרה מחסינות. הסוג השני של פעולות, עניינו בפעולות "פרטיות" של המדינה הזרה. דוגמא לכך היא התקשרות חוזית למכירת מניות המדינה הזרה בחברה ממשלתית. לעניין פעולות אלה אין המדינה הזרה נהנית מחסינות". בהמשך מוסיף כבוד הנשיא כי הדעה המקובלת במשפט הבינלאומי-המנהגי היא כי המבחן המכריע לעניין סיווג הפעולה הוא מבחן הטיב והמהות, להבדיל ממבחן המטרה באומרו, שם, בעמ' 653, פיסקה 26: "הדעה המקובלת - גם אם לא האחידה - במשפט הבין-לאומי המנהגי הינה, כי המבחן המכריע - גם אם לא הבלעדי - הוא מבחן הטיב והמהות ה-(NATURE) של פעולת המדינה, ולא מבחן המטרה ה-(PURPOSE) של הפעולה." ובהמשך, מוסיף כבוד הנשיא, בעמ' 655, פיסקה 28: "ביסוד הדעה, כי מטרת הפעולה (להבדיל מהמבנה המשפטי שלה) אינה מבחן ראוי להבחנה בין פעולה במשפט הפרטי לפעולה במשפט הציבורי, מונחת התפיסה, כי מבחן המטרה עשוי להביא לביטול ההבחנה בין פעולת שלטון לפעולה פרטית, שכן גם ביסוד הפעולה הפרטית מונחת לרוב מטרה ציבורית (ראה:Schreuerשם, עמ' 15). זאת ועוד: כאשר המבנה המשפטי של פעולת המדינה הוא בגדרי המשפט הפרטי, יש להניח כי דיון בסכסוכים הנוגעים למבנה זה אינם נוגעים לעצבים הרגישים של הפעילויות השלטוניות. על כן, השאלה אשר על השופט לשאול עצמו הינה, האם גוף פרטי, שאינו המדינה, יכול היה להיות צד לפעולה שהמדינה ביצעה, וזאת גם אם לשם כך נדרש אישור או היתר מטעם המדינה. אם התשובה היא בחיוב, כי אז עניין לנו בפעולה "פרטית" של המדינה, אשר חסינות המדינה הזרה אינה משתרעת עליה (ראו פרשת I Congresoבעמ' 1074); פרשת Dunhill בעמ' 1866)). לעניין זה, אין נפקא מינה אם הפעולה אינה לצורכי רווח, ואם המטרה המונחת ביסודה היא הגשמת תוכנית לאומית (ראה: (24) Joseph v. Office of Consulate (1987) General of Nigeria, 830 F.2d.". י"ג. בענייננו נטען כנגד ארצות-הברית כי היא אחראית, עקב רשלנות, לאירוע הטביעה, בעת שחייליה שהו בתחומי המים הטריטוריאליים של מדינת ישראל בדרכם לנושאת המטוסים. בסיווג המקרה נראה לי כי המדובר הוא באירוע שהוא באופיו פעולה מסחרית - פרטית של ממשלת ארה"ב, ולא פעולה שלטונית. אפרט. התשובה לשאלה האם הסעת החיילים מן החוף בספינת המעבורת היא פעולה שלטונית - צבאית או פרטית- מסחרית איננה פשוטה. על העדר הפשטות הטמון בבסיס החלטה מסוג זה, עמד כבוד הנשיא א. ברק בפס"ד קנדה, שם בעמ' 652: "הקושי הוא, כמובן, בקביעת קו הגבול בין שתי הקטגוריות הללו. קו גבול זה צריך להיקבע בדרך של איזון ראוי בין שתי מערכות של שיקולים נוגדים. המערכת האחת עניינה זכות הפרט, עקרון השוויון בפני החוק ועקרון שלטון החוק. השיקול האחר עניינו אינטרס המדינה הזרה להגשים את מטרותיה הפוליטיות ללא ביקורת שיפוטית הנעשית במדינה זרה...". יחד עם זאת, נראה לי שענייננו פשוט יחסית, בכך שהן מבחינת מהות פעולת שכירת ספינת המעבורת, והן מן העדויות והנסיבות עולה, כי עסקינן בפעולה מסחרית פרטית שאף הצי השישי לא ראה אותה כפעולה ריבונית - צבאית, וזאת כפי שיפורט להלן. המבקשת עצמה לא ראתה את פעולת שכירת ה"אלטוביה" והסעת החיילים באמצעותה כפעולה ריבונית-צבאית אלא כפעולה מסחרית. על כך ניתן ללמוד, למשל, מן הדו"ח של מפקדת הצי השישי, עמ' 19 סעיף 5, שם נאמר שבהוראות הצי הששי אין התייחסות ל"service ," Water taxiואף מכך שלויטננט קומנדר יאקונו הגדיר את המעבורת כ"Water taxis " לאורך עדותו מיום 17.12.03, וכן מעיון בנספח המידע לחופשה בחיפה, שצורף לתצהירו של לויטננט קומנדר יאקונו (נספח D לתצהירו):"TRANSPORTATION: We will have two commercial passenger ferries for liberty runs to the fleet" (ההדגשה שלי - י.ג.). וכן עיינו בדו"ח מפקדת הצי השישי - חקירת התאונה מיום 21 דצמבר 1990 (נספח י"ב לתצהירו של מר דורון אלוני), המכנה את ההפלגה ב"אלטוביה" "commercial liberty boat" (עמ' 6 פיסקה 8). לאמור לעיל יש להוסיף את העובדה כי לסירות הקטנות של ה"סראטוגה" עצמה (שהן סירות צבאיות) היו נוהלים כתובים ומקיפים, אך הצי בחר שלא להשתמש בהם בענייננו, ואילו לעניין שכירת כלי שיט מקומיים להובלת נוסעים לא היו כל הנחיות דומות מקבילות. מכאן אף נראה לומר כי הצי השישי של ממשלת ארה"ב, אשר פועל על-פי נוהלים מסודרים בכל מישור ותחום, היה מתקין הוראות ברורות גם לעניין הסעות אלה אילו היה רואה בהן פעולות צבאיות. כל האמור לעיל מביא, לדעתי, למסקנה, שגם הצי השישי עצמו, ראה את "שירותי המונית" האמורים, כפעולה אזרחית פרטית, ולא כפעולה צבאית. ער אני לדבריו של פרופ' י. דינשטיין בספרו: "סמכות המדינה כלפי פנים", עמ' 113, כפי שהובאו בטיעוניה של המבקשת (עיינו בפיסקה ה' של החלטה זו), ואולם, סבורני שדבריו של פרופ' י. דינשטיין עניינם בתביעות המתייחסות לאוניות מלחמה (לרבות אוניות עזר לא חמושות של חיל הים), ואילו המקרה שבפנינו עניינו בהתרחשות שארעה בספינת מעבורת אזרחית שאיננה רכושה של המבקשת, והפעולה במהלכה התרחש האסון לא היתה מלחמתית בכל היבט שהוא, שהרי אנשי הצוות היו בדרכם חזרה מחפשת חוף. י"ד. לא זו אף זו: נראה כי הדין הוא, שאין להחיל את חסינות המדינה הזרה לעניין פעולות "פרטיות" של המדינה - אלה הן פעולותיה בגדרי המשפט הפרטי, הלובשות לבוש משפטי מן המשפט הפרטי, אלא אם כן טבולות הן בשיקולים של משפט ציבורי (פס"ד קנדה). על פי גישה זו, מתבקשת המסקנה, כי בדרך כלל אין להחיל את חסינות המדינה לעניין מחלוקות הקשורות לחוזי שירות, או לשכירתם של אובייקטים כאלה או אחרים, להשגת מטרה זו או אחרת. במקרה שבפנינו ניתן ללמוד על "פרטיות" ההתקשרות, גם ממברק תיאום בקשות וצרכים, של ה"סראטוגה" אל הנספח הימי בשגרירות. מן המברק עולה שמלבד העובדה כי הוזמנה שכירת שירותי המעבורת, אף הוזמנה שורה ארוכה של דרישות מסחריות אזרחיות, כגון, רשימת קניות של מזון ומשקאות, שכירת רכבים לשימוש הקצינים, דוברת פינוי אשפה ועוד. החוזה לשכירת המעבורת הוא חוזה מתחום המשפט הפרטי. כל אדם - ולא רק מדינה - יכול לכרות חוזה זה. כריתת החוזה אינה מלווה בשיקולים שלטוניים, ואין היא רוויה בשיקולים מן המשפט הציבורי. אין שוני מהותי בין חוזה לשכירת מבנה לשימוש השגרירות, לבין חוזה לשכירת ספינת מעבורת לשימוש חיילים להסעתם לחופשה. לשניהם זקוק ה"ריבון", ובשניהם אין ביטוי לאופי השלטוני של המדינה הזרה. ט"ו. מכאן חוזרים אנו לשאלה האם יכולה לעמוד לממשלת ארה"ב הטענה כי הסעת החיילים מהווה "פעולה צבאית", או "פעולה מלחמתית", או שמא אולי "פעולה ריבונית"? לעניות דעתי התשובה לכך היא בשלילה. לכוח החיילים שהוסע באמצעות ספינת המעבורת לא נשקפה כל סכנה מבחינה צבאית. הייתה זו פעולה הסעה רגילה במטרה להחזיר את החיילים מבילוי החופשה בחוף. ייתכן והסעה זו, כך, מכל מקום, טוענים המשיבים, בוצעה בצורה רשלנית ובהעדר נוהלים. הסיכון הנובע מן הרשלנות האפשרית שממשלת ארה"ב יצרה (אם אמנם כך הדבר), בנסיבות העניין, הוא סיכון רגיל במובן זה שדיני הנזיקין הרגילים מטפלים בו כראוי. הימאים הונחו לרדת לחוף בבגדים אזרחיים (עיינו בפקודת היום של ה ""U.S.S Saratogaלתאריך 21 לדצמבר 1990, נספח D לתצהירו של לויטננט קומנדר יאקונו), ולמעט מספר הגבלות חיצוניות, כדוגמת שעת החזרה לאוניה, איסור על שהיית לילה בירושלים ובית לחם ואיסור על ביקור בעזה ובגדה המערבית, לא הוטלו כל משימות צבאיות על אנשי הצי במהלך שהותם על החוף. (עיינו, שם, פקודת היום, נספח מידע לחופשה בחיפה). יתר על כן, דו"ח מפקדת הצי השישי האמריקאי מציין כי מעדויות הניצולים, עולה, כי רבים מנוסעי ה"אלטוביה" שתו לשכרה בעת שהותם בחופשת החוף בחיפה. (עמ' 7 סעיף 12 לדו"ח). ועוד, אף מדברי עדי ממשלת ארה"ב, לויטננט קומנדר יאקונו (עמ' 82 בחקירתו הנגדית בישיבה מיום 17.12.03) וקפטן וינגרדנר (עמ' 12 בחקירתו הנגדית בארה"ב מיום 12.2.03) עולה שאין חוקים אשר מחייבים את הימאים לרדת לחוף, וכי המדובר בחופשות שאינן חלק מחובותיהם של חיילי הצי. טעמים אלה מרחיקים אותנו מן המסקנה כי הסעת החיילים מהווה "פעולה צבאית- מלחמתית-ריבונית", כטענת ממשלת ארה"ב, ומקרבים אותנו לסיווג הפעולה הנדונה כ"פעולה פרטית -מסחרית". אין בידי לקבל את הטענה, כי חייל אשר נמצא בדרכו לחופשה, או בדרכו חזרה מן החופשה, ייקרא חייל בפעילות מבצעית. המבקשת טוענת, כי אף מתשובת קפטן יוסטון (עמ' 18 בחקירתו הנגדית בארה"ב מיום 10.2.03) ואף מעדות מר אלוני (עמ' 161 בתמליל המודפס מיום 25.2.04) עולה כי אפשר בהחלט, שחלק, אף אם קטן, מנוסעי המעבורת היו בדרכם לחוף במסגרת תפקידם. מכאן לטענתה, די בכך שנוסע אחד יהיה בתפקיד על מנת להגדיר את ההפלגה כולה כהפלגה צבאית-מבצעית. נראה לי שדין הטענה להידחות. טיבה ומהותה של ההפלגה אינה יכולה להיקבע על-ידי מספר אנשי צוות, אם בכלל, שנטלו חלק בנסיעה זו למטרת מילוי תפקידם. בענין זה עלינו להתבונן ממעוף הציפור על פעולת ההסעה הספציפית בכללותה, ולקבוע כי די בכך שהמעבורת נשכרה למעשה למטרת הסעת חיילים לחופשה, וכי בסופו של יום אכן מילאה משימה זו. אין די במיעוט זה או אחר של אנשי צוות, שיכול והיה בדרכו למילוי תפקידו, על מנת לשנות את המהות האמיתית של ההפלגה. אוסיף, למעלה מן הדרוש, שייתכן והייתי מגיע למסקנה שונה, אילו היה מדובר בקבוצת חיילים המצויה, כולה או רובה, בדרכה למשימה צבאית. במצב דברים זה פעולת ההסעה יכול והיתה משנה את אופייה, ומפעולת הסעה "רגילה" היתה הופכת לפעולת לחימה או לפעולה ריבונית חסינה, כטענת ממשלת ארה"ב. ייתכן גם שקו הגבול בין שני המצבים (הסעת אנשי צוות לחופשה וכן חזרה מן החופשה מחד, והסעת אנשי צוות למשימה צבאית מאידך) הוא לעתים דק, אך אל לנו להתעלם ממנו. נראה לי כי בפרשה שבפנינו - ומתוך הסתכלות כוללת על מכלול הנסיבות - אין לנו עניין בפעולה ריבונית כלל ועיקר. מכאן נובעת המסקנה, ששירותי ה"מוניות הימיות" לא רק שנתפסו כשירות אזרחי לכל דבר וענין ע"י ממשלת ארה"ב, אלא אף ובעיקר, הינן במהותן פעולות פרטיות ולא ריבוניות. נראה כי די בקביעה זו על-מנת להגיע למסקנה, לפי שיטת הסיווג הקלאסית, המבחינה בין מעשה שלטוני למעשה פרטי, כי דינה של טענת החסינות להידחות. ט"ז. כבוד השופטת ר' למשטריך-לטר, בהחלטתה בפרשת פלונית, סוקרת בצורה רחבה ומעמיקה את החקיקה הבינלאומית , בה מופיע חריג הנזיקין לכלל החסינות. בסעיף 13 של סיכומי תשובתם מאפריל 2002, מציינים באי-כח ממשלת ארה"ב שבע"א 1737/00 (פסק דין מיום 19.3.02) ביטל בית-המשפט המחוזי בחיפה את החלטתה של כבוד השופטת ר' למשטריך-לטר מיום 4.11.99, החלטה שבה קבעה שאין תחולה לחסינות הריבון הזר. יובהר, שהתייחסותי לאמור בהחלטתה של כב' השופטת ר. למלשטריך-לטר בענין פלונית איננה לתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה כבוד השופטת למשטריך-לטר, (בנסיבות העניין שם), אלא התייחסותי היא, בעיקרו של דבר, לסקירת החקיקה והפסיקה הרלוונטית שבהחלטתה. העולה מן הסקירה הנ"ל הוא שמקרים של נזק גופני או נזק לרכוש, אובחנו באופן כללי כמקרים שבהם לא קיימת חסינות דיונית למדינה הזרה. כך לדוגמא, החוק האנגלי STATE IMMUNITY ACT 1978 (סעיף 5 לחוק), אשר הכיר בחסינות המוגבלת של המדינה הזרה וקבע בין החריגים לכלל החסינות, גם חריג של תביעות נזקי גוף. וזו לשונו: זהו המצב גם בקנדה State Immunity Act, 1982)) ובאוסטרליה ((Foreign States Immunities Act, 1986. הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם, דו"ח משנת 2004: (עיינו באתר האינטרנט בכתובת http://www.un.org/law/jurisdictionalimmunities) תפקידה של הוועדה למשפט בינלאומי הוא לנסות לבצע קודיפיקציה של המשפט הבינלאומי ופיתוח המשפט, ולהציע למדינות טיוטה של אמנה מחייבת. המדינות לא חתמו עד היום על הטיוטה לאמנה מ-1991, ולכן מונתה וועדה אחרת (אד-הוק) שתבחן את הבעיות הקיימות בהצעה הקודמת, במטרה שלאחר גיבוש הצעה חדשה תתאפשר חתימה על אמנה חדשה אשר תהיה מוסכמת על מדינות רבות ככל האפשר. הגישה של הוועדה (מיום - 1/5/2004) מאמצת את הגישה של חסינות יחסית, זאת על פי סעיפים המבטאים את המקרים בהם חלה החסינות. לגישתה של הוועדה, החסינות אינה חלה מקום שהמדובר הוא בפעולה מסחרית. פעולה מסחרית נקבעת על-ידי בחינת טיב הפעולה וגם מטרתה, כאשר הקריטריון הנבחר בהמלצה הוא קריטריון משולב. הועדה אימצה את שני המבחנים , כאשר הדומיננטי הוא מבחן טיב העסקה, ולעיתים יש התחשבות גם במבחן המטרה. בין חריגי החסינות הוסף סעיף שעניינו פגיעות נזיקיות, סעיף 12 בהאי לישנא: Article 12 Personal injuries and damage to property Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if the act or omission occurred in whole or in part in the territory of that other State and if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or omission. עינינו הרואות, אפוא, שגם הוועדה למשפט בינלאומי, מאמצת את חריג הנזיקין לחסינות הריבון, בתוספת דרישת שני תנאים: הראשון הוא שהאירוע עצמו התרחש בארץ פורום השיפוט, ואילו השני הוא הדרישה שהמזיק עצמו נכח בפורום ארץ השיפוט. אלה הם התנאים היחידים המתווספים להחלת חריג הנזיקין. י"ז. החוק בארצות-הברית, (FOREIGN SOVEREIGN IMMUNITIES ACT 1978 (FSIA : החוק הנ"ל בארה"ב, אימץ אף הוא את התפיסה היחסית לחסינות המדינה הזרה. החוק קובע שמדינה זרה תהיה חסינה מפני שיפוט בארה"ב למעט באותם חריגים המפורטים בחוק כדוגמת פעילות מסחרית, תביעות בעלות ברכוש מסוים, וכן נזק לגוף ולרכוש. סעיף 1605 לחוק הנ"ל קובע: A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of court of the United States or of the States in any case - (5)... in which money damages are sought against a foreign state for personal injury or death' or damage to or loss of property occurring in the United States and caused by the tortious act or omission of that foreign state or of any official or employee of that foreign state while acting within the scope of his office or employment: except this paragraph shall not apply to - A) any claim based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a discretionary function regardless of whether the discretion be abused, or B) any claim arising out of malicious prosecution, abuse of process, libel, slander, misrepresentation, deceit, or interference with contract rights. המבקשת בענייננו טוענת כי אמנם הכלל שהתגבש הוא שחסינות ריבון איננה חלה במקרים של מוות או פגיעה גופנית, אך לכלל זה יש חריג והוא ה- Discretionary Function קרי, פעולות שנעשו בתפקוד שיש בו הפעלת "שיקול דעת". הכלל הוא, לטענת המבקשת, כי אין לשפוט ריבון זר בטענה שנמנע מלבצע או שביצע מעשה שבשיקול דעת, גם אם הפעיל שיקול דעת זה שלא כדין. לטענה זו עוד אתייחס בהמשך. י"ח. האם "פרטיות" הפעולה היא תנאי מקדמי להחלת חריג הנזיקין? בפרשת פלונית נדרשת כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר גם לשאלה זו. במסגרת זו הביאה היא את דבריו של C.H.SCHREUER בספרו: STATE IMMUNITY: SOME RECENT DEVELOPMENTS (CAMBRIDGE, 1988), בעמ' 47: "THE PRACTICE OF US COURTS ON THIS POINT DEMONSTRATES THAT THE TORTS EXCEPTION TO IMMUNITY IS INDEPENDENT OF THE COMMERCIAL ACTIVITIES RULE AND DOES NOT NECESSARILY FOLLOW THE ESTABLISHED DISTINCTION BETWEEN PUBLIC AND PRIVATE ACTS OF FOREIGN STATES. IT SHOULD BE CLEAR THAT THIS PROVISION IN THE NEW CODIFICATIONS OPENS THE WAY FOR LAWSUITS AGAINST FOREIGN STATES FOR TORTS EVEN IF COMMITTED IN THE EXERCISE OF GOVERNMENTAL FUNCTION OR AUTHORITY." בהמשך אף הוסיפה כב' השופטת ר. למלשטריך-לטר כי הפסיקה בארצות-הברית לעניין הפעלת חריג הנזיקין היא עקבית, והתנאי היחיד להחלת חריג הנזיקין הוא כי האירוע התרחש על אדמת ארצות-הברית. לאחר שקבעתי כי הפעולה בענייננו היא במהותה אזרחית-פרטית, ולא צבאית-ריבונית, מתייתר למעשה הצורך בדיון זה. למען הסר ספק אוסיף כי לעניות דעתי, וכפי שארחיב בהמשך, חריג הנזיקין ראוי שיחול, בין אם עסקינן בפעולה פרטית של הריבון, ובין אם עסקינן בפעולה ריבונית, אך למעט פעולות שהיסוד הדומיננטי שבהן הוא בעל אופי שלטוני (כדברי כב' הנשיא א. ברק בפסק דין קנדה, עמ' 657), ולמעט פעולות שהינן "פעולות מלחמתיות" או פעולות המבוצעות ע"י "כוחות מזויינים במסגרת פעולתם" י"ט. חריג שיקול-הדעת להפעלת חריג הנזיקין. באי-כח ממשלת ארה"ב טענו בפני בית-המשפט , כי אין חריג הנזיקין שולל את חסינות הריבון בכל תביעת נזיקין. לטעמם, על מנת לבוא בשערי חריג הנזיקין לכלל החסינות הריבונית, לא די להוכיח רשלנות כלשהי, אלא יש להוכיח, כי הרשלנות לא היתה מעשה הנתון לשיקול דעתו של הריבון בשעה שהפעיל את כוחותיו הריבוניים (discretionary function), זאת הואיל וכל התערבות בשיקול דעת הריבון עומדת בניגוד למשפט הבינלאומי המנהגי. לטענת ב"כ המבקשת חריג שיקול הדעת, מחיל חסינות ריבונית על תביעות נזיקין "שכרוכים בהם אלמנטים של שיקול דעת או בחירה המבוססים על שיקולים של מדיניות". לדעת ב"כ המבקשת, אופי הפעולה, ולא מעמדו של הפועל, הוא שקובע האם יחול חריג ה- discretionary function. כאשר ממשלה מתירה לנציגה להפעיל שיקול דעת, הכלל הוא שמעשיו של הנציג, כאשר הפעיל את שיקול דעתו, נובעים ממדיניותה של ממשלתו. להוכחת טענתה זו, הפנתה המבקשת את בית המשפט לסעיף (A)(5)1605 של ה -FOREIGN SOVEREIGN IMMUNITIES ACT 1978 (להלן "FSIA") הקובע כי חריג הנזיקין המאפשר לברר תביעות נזיקיות כנגד ריבון זר לא יחול על: "Any claim based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a discretionary function regardless of whether the discretion be abused" המבקשת טוענת שאם היינו מעבירים את המקרה נשוא הדיון כאן במסננת החוק הנ"ל של ארצות-הברית, היינו מגיעים למסקנה שאין להסיר את החסינות הדיונית של המדינה הזרה, הואיל ומעשה הנזיקין של המזיק היה במסגרת שיקול הדעת העומד לכוחות הצבא במסגרת מילוי תפקידם. כ. נראה לי שדין הטענה להידחות. אסביר. יש לזכור, כאמור כבר לעיל, שבית-משפט זה כפוף בראש ובראשונה להלכה ככל שנפסקה בבית-המשפט העליון בארץ, וזאת אף אם השאלה שבמחלוקת היא בעלת היבטים בינלאומיים. בנוסף יש לזכור, כי החוק הנוהג במדינות ארה"ב, הוא רק אחד מן הנדבכים של המשפט הבינלאומי הנוהג, ואינו מהווה בהכרח את מקור החוק שעלינו לאמץ, בבואנו לדון בסוגיה זו. ועוד, מסקירתה המקיפה של כב' השופטת ר' למשטריך-לטר בהחלטתה בענין פלונית, עולה, כי המדינות השונות אימצו את חריג הנזיקין בתוספת דרישת התנאי כי האירוע עצמו אירע בפורום ארץ השיפוט, ואילו עמדת המבקשת הנוגעת לשיקול דעת הריבון אינה מוצאת ביטוי במשפט הבינלאומי המנהגי. מלבד האמור יש להוסיף כי המבקשת סומכת את ידיה לצורך הוכחת טיעונה על פסיקה זרה, אשר מוכיחה, לטענתה, את חריג שיקול הדעת הנ"ל. עיינתי בפסיקה שצורפה, ואינני סבור שיש בפסיקה זו כדי לסייע בידיה של ממשלת ארה"ב לביסוס עמדתה. פסקי הדין המצורפים להוכחת טיעוניה אלה, אינם כענייננו. בחלקם הגדול, הפעולה שגרמה לנזק, אינה יכולה להיות מסווגת כפעולה פרטית או לפחות בעלת זיקה שכזו, אלא כפעולה ריבונית או צבאית. עיינו, לדוגמא,Risk v. Halvorsen 932 F2d 393 1991 המצורף כנספח י"ח לקובץ האסמכתאות של באי כוח המבקשת בטיעוניהם מיום 17.1.02. בענין Risk v. Halvorsen נדחתה תביעתו של תושב קליפורניה כנגד פקידים של הקונסוליה הנורווגית וממלכת נורווגיה עצמה, על כך שסייעו לאשתו, אזרחית נורווגית, להבריח לארה"ב את ילדם של בני הזוג בניגוד לצו משמורת של ביהמ"ש של קליפורניה על-ידי כך שפקידי הקונסוליה העניקו לרעייתו תעודות מסע וסיוע כספי והפריעו למאמציו של הבעל לאתר את האשה והילד, וכן יעצו וסייעו להם לשוב לנורווגיה. התביעה נדחתה בגין חסינותה של נורווגיה ופקידי הקונסוליה שלה. נראה מתיאור העובדות, שבמקרה הנ"ל הייתה פעולתה של הקונסוליה פעולה ריבונית, ולא זה המקרה הנדון בפנינו. המבקשת הפנתה בסיכומיה לפסק-דין של בית-המשפט העליון באירלנד, Mcelhinney v. Williams and her Majesty's Secretary of state for Northern Ireland (להלן: פרשת "MCELHINNEY") (נספח ח' לקובץ האסמכתאות שצורפו לטיעוני בא-כוח המבקשת מיום 17.1.02), שם החיל בית-המשפט העליון של אירלנד את עקרון החסינות הריבונית על תביעת נזיקין כנגד חייל בריטי שהוצב בצפון אירלנד במחסום גבול בתפקיד שמירה, והועבר בניגוד לרצונו מעבר לגבול. במסגרת נסיונו להיחלץ איים החייל הבריטי על חיי התובע. שם נקבע כי המדובר בפעילות שלטונית ועל בסיס זה לא התקבלה טענת החריג, והתביעה נדחתה. גם בעניין פלונית שהובא לעיל הביאה המבקשת את פסק הדין האמור, במסגרת טענותיה שם, כי הדרישה כתנאי לחריג לחסינות היא, שאותו מזיק פעל ב"מסגרת תפקידו". בענייננו, זנחה המבקשת טענה זו וכאמור מביאה היא את פסק הדין האמור כביסוס לטענתה בדבר חריג שיקול הדעת. התובע בפרשת MCELHINNEY, לאחר שתביעתו נדחתה, כאמור, ע"י ביהמ"ש העליון האירי, ערער על החלטת בית-המשפט, לבית הדין האירופאי לזכויות אדם וכיוון את ערעורו כנגד ממשלת אירלנד. בית-המשפט האירופאי לזכויות אדם (McELHINNEY v. IRELAND (31253/96) [2001] ECHR 754 ) דחה אף הוא את ערעורו של התובע ביום 21.11.2001 (עיינו בנספח י"ב של סיכומי התשובה שהוגשו על-ידי באי-כח המבקשת באפריל 2002, שהינו תקציר של פסק-הדין, אשר ניתן לאתרו במלואו בכתובת: (http://www.worldlii.org/eu/cases/ECHR/2001/754.html). לטענת המבקשת יש בפסק הדין הנ"ל אישור לכך שחריג הנזיקין מתייחס בעיקר לתאונות דרכים שניתן לבטח אותן, אך אין חריג הנזיקין חל על פעילות צבאית בטריטוריה זרה. לביסוס טענתה זו, מצטטת המבקשת את דברי ביהמ"ש האירופאי (פיסקה 38 לפסה"ד): "Further, it appears from the materials referred to above (see paragraph 19) that the trend may primarily refer to “insurable” personal injury, that is incidents arising out of ordinary road traffic accidents, rather than matters relating to the core area of State sovereignty... " נראה לי שיש לדחות את טענת המבקשת. כב' השופטת ר' למשטריך-לטר (שם, בעניין פלונית) נדרשה אף היא לפסק דין זה, אולם איבחנה אותו מן המקרה הכללי שעה שקבעה כי: "אלא ששם דובר על פעולה של חייל שפעל במסגרת כוחות מזוינים. יצוין כי לעניין זה יש התייחסות מיוחדת בחקיקה החדשה של המדינות השונות המתייחסת לחריג הנזיקין באופן שסעיף מיוחד קובע כי במקרה של פעולה של כוחות מזוינים לא יחול החריג (ראה סעיף 31 ל-EUROPEAN CONVENTION)" (עניין פלונית, בפיסקה 13.2 )." מלבד אבחנה זו, שסומך אני את ידי עליה, סבורני שגם אם צודקת ממשלת ארה"ב והרציונל העומד בבסיס חריג הנזיקין לחסינות הריבון הוא רציונל "ביטוחי", הרי בענייננו, נראה כי פעולת הסעת החיילים היא פעולה שניתן היה לבטחה מבעוד מועד. לכן, על-פי רציונל זה ראוי שיחול חריג הנזיקין במקרה שבפנינו, מה גם שהדמיון בין תאונת דרכים לתאונה שהתרחשה במהלך הפלגת ה"אלטוביה" בענייננו, קרוב יותר, מאשר הדמיון לפעולות צבאיות-מלחמתיות. האירוע שעמד ביסוד פסק-הדין שבענין ממשלת אירלנד, דהיינו, מקרה השומר במעבר הגבול, ראוי, לעניות דעתי לפחות, לסווגו כפעולה צבאית, ואילו המקרה העומד לדיון בענייננו הינו פעולה שהיא פרטית במהותה. ועוד לעניין טענת המבקשת בדבר תחולת חריג שיקול הדעת של הריבון ביחס לחריג הנזיקין: המבקשת לא הוכיחה או טענה, כי שקלה לחוקק חוקים, כללים או הוראות, ביחס לשימוש ואופן השימוש במעבורת אזרחית. אם כך הם פני הדברים, הרי לא ברור על בסיס מה נסובה הטענה בדבר התערבות בשיקול דעת ריבוני, הואיל ולא הוברר ולא הוכח מה היו בענייננו שיקוליו של הריבון. כ"א. שאלת קביעת היקף חסינות הריבון בשאלות נזיקיות, ופגיעה בחסינות ריבונים זרים ככלל, אינה שאלה של מה בכך. קביעת גבולותיה הברורים של חסינות הריבון הזר היא משימה שראוי כי תהא מנת חלקו של המחוקק, כדברי כב' הנשיא א. ברק: "הקביעה, כי חסינותה של המדינה הזרה בישראל היא מוגבלת, מחייבת קביעת גבולות החסינות. משימה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. דבר אחד הוא לשלול את תחולת החסינות המוחלטת. דבר אחר הוא לקבוע את היקפה של החסינות המוגבלת. הקושי בקביעת מתחם החסינות המוגבלת נעוץ בחוסר הבהירות באשר לטעמי החסינות עצמה. אכן, אם אינך יודע את טעמו של הדין, אינך יכול לעצב את גבולותיו." (פסק-דין קנדה, שם, עמ' 651 רישא). וכן, דברי כבוד הנשיא א. ברק על כך שבעיות לא פשוטות מתעוררות לעניין תביעות נזיקין, ובנוסף דברי כב' הנשיא שיש מקום לבחון אם אין זה ראוי להסדיר את חסינות המדינה הזרה וכן את החסינות הדיפלומטית- בחקיקה של הכנסת (שם, בעמוד 660). במסגרת השיקולים הרלוונטיים לבחינת שאלת קביעת גבולותיה של חסינות המדינות הזרות, מחד גיסא, ובחינת שאלת תחימת גבולות חסינותו של הריבון בשאלות הנזיקיות מאידך גיסא, נראה לי, לעניות דעתי, שיש מקום להבחין בין מי המביא עצמו לכלל התקשרות חוזית עם ריבון זר, לבין מי שנפגע מפעולה נזיקית שמעורב בה ריבון זר. בעוד שההתקשרות החוזית נעשית מרצון, הרי שהנפגע מפעולה נזיקית שמעורב בה ריבון זר יכול ונקלע למצבו שלא מרצונו כלל. נראה לי שניתן להסתייע לענייננו, בדברי כב' הנשיא א. ברק בפרשת קנדה: "אכן, אילו ההכרעה בשאלת חסינות המדינה היתה נתונה בידי, הייתי שוקל את האפשרות לקבוע ככלל - הכפוף למספר מועט של חריגים (לעניינם, ראה לאוטרפכט, שם, עמ' 236) - כי דוקטרינה זו אינה חלה בישראל, וכי דינה של מדינה זרה בפני בית משפט בישראל, כדינה של מדינת ישראל בפני בתי המשפט שלה." (דברי כב' הנשיא א. ברק בפרשת קנדה האמורה, בעמ' 652, ההדגשה היא שלי - י.ג.) ובהמשך מוסיף כב' הנשיא כי: "רשאים אנו לבחור באותה חלופה, המתיישבת טוב יותר מכל חלופה אחרת, עם תפיסות יסוד של משפט בינלאומי מזה ועם ערכי היסוד של המשפט הישראלי מזה. במסגרת זו, נוכל לבחור באופציה המצמצמת את חסינות המדינה, ובכך מגבירה את שלטון החוק.".(שם, בעמ' 652, ההדגשה היא שלי - י.ג.) כ"ב. אולם, לא יהא זה ראוי להכריע האם בנסיבות הפרושות בפניי במקרה זה, ראוי שתחול החסינות הריבונית אם לאו , אלא אם נוודא שני אלה: האחד הוא: מה עשוי לומר לנו הדין הבינלאומי המנהגי, לעניין היקפה הראוי של חסינות המדינה הזרה בישראל בשאלות נזיקיות, ודומני כי על שאלה זו כבר עניתי לעיל. השני הוא, מה עשויים לומר לנו עקרונות המשפט הישראלי באותן הנסיבות. העמדת שתי דרכי חשיבה אלה זו אל מול זו, תאפשר לנו למצות את כוונתה ותכליתה של שיטת המשפט והתאמתה לנשוא הבקשה. דומני, לעניות דעתי, שניתן לבחון את הפרשנות הראויה לשאלה זו בענייננו, ככל שהיא נוגעת לטענות המבקשת מהם עולה לכאורה כי ענייננו הוא בפעולה מעין-מלחמתית של ממשלת ארה"ב, על-פי הפרשנות שניתנה בבית המשפט העליון לעניין ההוראה לפיה מדינת ישראל אינה אחראית בנזיקין על מעשה או מחדל שנעשו "על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". הוראה זו מצאה את ביטויה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן - "חוק הנזיקים"), לפיה "דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד" (סעיף 2 לחוק). זאת, כאשר לעיקרון זה נקבעו סייגים מספר. אחד הסייגים עוסק ב"פעולה מלחמתית", וזו לשונו (סעיף 5): "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". בית-המשפט העליון כאשר נדרש לפירושה של הוראה זו (ע"א 92 / 5964 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל פ"ד נו (4) עמ' 1) אימץ פרשנות מצמצמת למושג "פעולה מלחמתית" לפיה: "רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון:בכינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5" [ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון פ"ד מ (1) 477, כפי שהובא בפרשת בני עודה הנ"ל בעמ' 8) לעניין הפרשנות המצמצמת למושג "פעולה מלחמתית" עיינו גם בע"א 99 / 6970 אחמד אבו סמרה נ' מדינת ישראל פ"ד נו (6) 185, עמ' 192, וכן עיינו ב- ע"א 00 / 3889 יצחק לרנר נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון פ"ד נו (4) 304, עמוד 311. דומני שדבריו אלה של בית-המשפט העליון יפים גם לענייננו, דהיינו, ראוי לדעתי להחיל את חריג הנזיקין בכל הנוגע לחסינות הריבון הזר, כאשר אין המדובר בפעולות מלחמתיות במובנן הצר, כפי שנקבע בפסיקה הנ"ל, וכן כשאין המדובר בפעולות של מדינה אחרת שהינן בעלות אופי שלטוני מובהק. בהעדר חקיקה המסדירה סוגיה זו אין בידינו אלא להיזקק להלכה הפסוקה ופרשנותה. כ"ג. האם הסכסוך שבפנינו נופל לגדר חסינות המדינה הזרה, על פי תפיסתה המוגבלת והיחסית? התשובה לכך, לעניות דעתי, היא בשלילה. פעולתה של ממשלת ארה"ב במקרה שבפנינו היא פעולה של שכירת ספינת מעבורת למטרת הסעת אנשי צוותה של ה"סראטוגה", לצורך חופשה ובחזרה. זו פעולה שעל פי טיבה ואופייה שייכת למשפט הפרטי. אין בה כל היבט שלטוני. אין בה הפעלת סמכות סטטוטורית. כל אדם או גוף פרטי יכול לבצע פעולה דומה. העובדה שממשלת ארה"ב היא צד לשכירת ספינת המעבורת - להבדיל מאדם או גוף פרטי - אינה מעלה ואינה מורידה לעניין מהות הפעולה, ולבחינת השלכותיה. אף אם תאמר שקיימים סממנים ריבוניים כאלה או אחרים בפעולת הצי השישי האמריקאי בענייננו, עדיין שוליים הם לעומת הקשר הישיר לפועלה של ממשלת ארה"ב בתחומי המשפט הפרטי. מכאן המסקנה כי חסינות המדינה הזרה לא תחול בענייננו. לעניין זה נראה לי כי יפים הם דברי כבוד הנשיא א. ברק בפסק-דין קנדה, סיפת פיסקה 30 (שם, בעמ' 657): "דומה שניתן להסתפק בשלב זה בקביעה, כי במקרה של ספק יש להכריע לטובת הכרה בסמכותו של בית המשפט וממילא נטייה לטובת צמצום החסינות... רק במקרים חדים וברורים יש להכיר בחסינות המדינה. המאפיין מקרים אלה הוא, שחסינות המדינה באה למנוע דיון בפני בית משפט של מדינה אחת בפעולות מדינה אחרת, שהיסוד הדומיננטי בהן הוא בעל אופי שלטוני" (ההדגשה שלי - י. ג.). גישה זו, לפיה אין להחיל במקרה הנדון בפנינו את חסינות הריבון הזר הולמת, לעניות דעתי, את עקרונות המשפט הישראלי. "זאת, בין היתר, באמצעות יצירת משטר משפטי המביא לכך, שהמזיק בכוח יכלכל את צעדיו תוך הפנמת ההשפעות הנודעות למעשיו." (עיינו: ע"א 00 / 140 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ פ"ד נ"ח (4) עמ' 486). זאת לעניין המדיניות המשפטית הראויה. יובהר, כמובן, ששאלת עצם חבותה של המבקשת (אם בכלל) טרם נדונה. כ"ד. הגעתי, אפוא, למסקנה, כי חסינות המדינה אינה עומדת לארה"ב, הואיל ושירותי "המוניות הימיות" לא רק שנתפסו כשירות אזרחי על-ידי ממשלת ארה"ב עצמה, אלא הן במהותן בבחינת פעולות פרטיות, ולא ריבוניות או מלחמתיות, על פי המבואר לעיל, וככאלה אין מטרית החסינות מגוננת עליהן. על אף האמור, ולמעלה מן הצורך, לא הסתפקתי בקביעה זו והוספתי כי ראוי שדין חסינות הריבון הזר לא יחול על מקרה נזיקין, אשר התרחש על אדמת המדינה שבה הוגשה התביעה, וזאת כאשר פעולתו של הריבון הזר איננה מוגדרת כ"פעולה מלחמתית" לפי הפרשנות המצמצמת של הפסיקה בארץ, או כפעולה בעלת אופי שלטוני מובהק. כפי שכבר הבהרתי בתחילת דבריי, החלטה זו התמקדה אך ורק בטענת חסינות הריבון הזר. אין בהחלטה זו מאומה, לעניין סוגית קיומה או העדר קיומה של חבות ממשלת ארה"ב לאירוע נשוא הדיון, סוגיה שתיקבע לדיון בהמשך. כ"ה. על יסוד המוסבר לעיל דין הבקשה להידחות, וכך אני מחליט. לעניין הוצאות הדיון בכל הנוגע לבקשה זו, אתן דעתי בתום הדיון בהודעה לצד שלישי. חסינות