מוות לאחר ניתוח אלקטיבי - כריתת בלוטת הערמונית - תביעת רשלנות רפואית

פסק דין כללי 1. הסוגיה העומדת להכרעה, במסגרת תיק זה, היא שיעור הפיצויים בשל נזק לא ממוני, אשר יש לפסוק לעיזבונו וליורשיו של המנוח - בן כ-76 שנה - אשר נפטר תשעה ימים לאחר ניתוח אלקטיבי. רקע עובדתי המנוח, יליד 1920, התאשפז ביום 20.3.1996 במרכז הרפואי ע"ש רבין (הידוע גם בשם בית החולים בילינסון), לשם ניתוח אלקטיבי (יזום) לכריתת בלוטת הערמונית. הניתוח , שבוצע בגישה הטרנסאורתודרלית (בדרך השופכה הנמצאת בתוך איבר המין), נמשך כשעה ורבע, ולאחריו הועבר המנוח לחדר ההתאוששות. בחדר ההתאוששות התדרדר מצבו של המנוח, כאשר הצדדים חלוקים בשאלה מה היא הסיבה לכך: דימום (כגרסת מומחי התובעים) או זיהום (כדעתם של המומחים מטעם הנתבעים). כעבור כשש וחצי שעות מתום הניתוח האלקטיבי הנ"ל, הושב המנוח לחדר הניתוח, לשם ביצועו של ניתוח חוקר. במסגרת הניתוח החוקר נפתחה בטנו של המנוח וכיס השתן נסרק. במהלך הסריקה, זוהה חתך אמצעי בשלפוחית השתן ונוקזו קרישי דם. בתום הניתוח הובהל המנוח ליחידה לטיפול נמרץ כשמצבו מוגדר קשה מאוד. משלא השתפר מצבו, עבר המנוח, מספר ימים לאחר מכן, ביום 25.3.1996, ניתוח בטן חוקר נוסף. לאחר ניתוח זה הושב המנוח ליחידה לטיפול נמרץ, אולם, מצבו הוסיף להתדרדר. ביום 29.3.1996 נפטר המנוח בבית החולים הנ"ל, תשעה ימים לאחר הניתוח הראשון. תמצית ההליכים 3. ביום 16.04.2001 הגישו התובעים, הם עזבנו של המנוח ושני בניו (יורשיו היחידים על פי צו ירושה שהוצא ביום ט"ז בסיוון תשנ"ו בבית הדין הרבני האזורי תל אביב - יפו בתיק מס' 1-41-004435384 , על ידי כב' הדיינים הרבנים ע' בר-שלום - אב"ד, י' הייזלר ו- מ' קולר), תביעת נזיקין כנגד הנתבעים, דהיינו: בית החולים בו נערך הניתוח; קופת החולים המפעילה את בית החולים וחברת הביטוח המבטחת את הפעולות הנעשות בו. בכתב התביעה טענו התובעים, כי מותו של המנוח והסבל שנגרם לו לפני מותו הינם תוצאה של רשלנות הנתבעים בטיפולם במנוח. בכתב ההגנה הכחישו הנתבעים את האמור בכתב התביעה וטענו כי לא הייתה כל התרשלות בהתנהגותם כלפי המנוח או משפחתו. 4. לאחר שהוגשו חוות דעת רפואיות וחוות דעת משלימות מטעם הצדדים והושלמו ההליכים המקדמיים, נקבע התיק להוכחות. מטעם התביעה העידו התובע 2, התובע 3 והמומחה הרפואי פרופ' ש' קוטב, מומחה להרדמה ולטיפול נמרץ. מטעם הנתבעים העידו ד"ר ל' פאול קסלין , מומחית להדרמה אשר שימשה כמרדימה בכירה בניתוחיו של המנוח ואף הייתה מעורבת בטיפול בו בחדר ההתאוששות, ד"ר ד' אנגלשטיין, מומחה לאורולוגיה, אשר טיפל אף הוא במנוח בחדר התאוששות, והמומחה הרפואי ד"ר פ' סורקין, מומחה להרדמה ולטיפול נמרץ. 5. במהלך שמיעת עדי ההגנה, לאחר מספר ישיבות הוכחות שהשתרעו על פני כ- 450 עמודי פרוטוקול, הודיעו הצדדים כי הגיעו לידי הסדר דיוני כדלקמן: "בהתאם להצעת בית המשפט ועל מנת לחסוך מזמנו, הצדדים הגיעו להסכמה שהדיון יהיה בשאלת הנזק והנתבעים ישלמו בהתאם לפסיקת בית המשפט בכפוף לזכות ערעור על פי דין." 6. סיכומי הצדדים הוגשו בהיקף רחב של עשרות עמודים מכל צד. חלק מהסיכומים הוקדש לשאלת הרשלנות והאחריות, וזאת על אף ההסכמה הדיונית האמורה, ממנה ברור כי הנתבעים מודים באחריות (אם כי הדבר לא נאמר ברחל בתך הקטנה) וכי כל שנותר להכריע הוא בגובה הפיצוי. לפיכך, פסק דין זה, אשר יקבע את גובה הסכום שעל הנתבעים לשלם לתובעים, מבוסס על ההנחה כי הנתבעים אחראים למותו של המנוח. 7. המחלוקת בין הצדדים, היא רחבה ואף קיצונית. בעוד התובעים סבורים כי הפיצוי המגיע לעזבון המנוח חייב להיות משמעותי וגבוה בשיעור שלא יפחת מ - 1,500,000 ₪ (סעיף 4 סיפא, עמ' 2 לסיכומים, וכן עמ' 31 לסיכומים), ובנוסף לכך, 15,000 ₪ עבור הוצאות קבורה ומצבה(עמ' 31 לסיכומי התובעים), עמדת הנתבעים היא, כי הפיצוי המתאים בנסיבות תיק זה הוא 75,000 ₪ (סעיף 60, עמוד 23 לסיכומיהם), וכי לא מגיע לתובעים דבר בגין הוצאות קבורה ומצבה (סעיפים 56-53, עמ' 23 - 22 לסיכומי הנתבעים). מחלוקת תהומית זו ביחס לסכומים, מבוססת על נימוקים משפטיים שונים שהעלה כל צד, ואשר במהלך פסק דין זה אתייחס אליהם. הוצאות קבורה ומצבה 8. צודקים ב"כ הנתבעים בטענתם, כי הוצאות קבורה ומצבה הינם בגדר נזק מיוחד, אותו, בדרך כלל, יש להוכיח באופן מפורט באמצעות ראיות על ההוצאות שהוצאו. אולם, כיוון שאין חולק כי המנוח נפטר, וסביר להניח כי התובעים אכן נשאו בהוצאות לקבורת המנוח ולהקמת מצבתו, רשאי בית המשפט, בהעדר ראיות, לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה בדרך האומדן הכללי (ע"א 5994/96 בן יאיר נ' עזבון המנוחה נופיה עמר , תק-על 97(1), 933; ע"א (תל-אביב-יפו) 3161/01 - טיבנה נ' אליאס תק-מח 2004(3), 6800; ת"א (באר-שבע) 3231/98 - עזבון המנוח שלומי טולדו נ' מדינת ישראל . תק-מח 2001(2), 41605; ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף (חיפה, מהדורה חמישית, תשס"ג), עמ' 1084). טענת הנתבעים כי יש לנכות את השתתפות המוסד לביטוח לאומי מהוצאות הקבורה (סעיף 54 לסיכומיהם), נראית על פניה הגיונית, אך הנתבעים לא הצביעו על סכום קונקרטי של השתתפות המל"ל, על כל פנים, אביא זאת בחשבון במסגרת הפיצוי הכולל בגין ראש נזק זה. הצדדים לא טענו, ולכן לא ראיתי לנכון להתייחס לסוגיה חישובית, הכרוכה בפריט זה של הנזק. כפי שנראה להלן, תוחלת החיים של המנוח, אם לא היה נפטר בניתוח, היתה כ - 10 שנים. מכאן, שעיזבון המנוח (תובע 1), היה משלם עבור קבורה ומצבה, בבוא העת, דהיינו בעוד כ- 10 שנים, והנזק - מבחינה כלכלית - הוא בהקדמת התשלום ולא בעצם התשלום. אשר על כן, ובהביאי בחשבון את השיקולים דלעיל, נראה לי לנכון לפסוק לתובעים עבור הוצאות קבורה ומצבה, סך של 10,000 ₪ בערכים של היום. כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים - המסגרת הנורמטיבית 12. על פי סעיף 19(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כל עילות התביעה שהיו עומדות לנפטר (או נגדו) יוסיפו לעמוד בעינן - לטובת עזבונו (או נגדו), הכל לפי העניין. הזכות לפיצויים כוללת גם את הפיצויים בעד הנזק הלא ממוני שנגרם לניזוק. בקבוצת נזקי הגוף הלא ממוניים, מוכרים בפסיקה שני ראשי נזק עיקריים: כאב וסבל; קיצור תוחלת החיים, הידוע גם כאובדן תוחלת החיים. ראש הנזק של אובדן הנאות החיים אינו מוכר במשפט הישראלי כראש נזק עצמאי (ע"א 372/65 דהאן נ' פרנסיס, פ"ד יט (4) 192; ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל ואח' נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ ואח' פ"ד נח (4 ) 486, בעמ' 568; להלן - "פרשת אטינגר"). 14. קביעת פיצויים בגין נזק לא רכושי, היא מהמשימות הקשות ביותר העומדות בפני שופט. אחת הסיבות המרכזיות לקושי זה, היא חוסר הודאות הכרוך, מטבע הדברים, בכימות נזק ובקביעת פיצוי ממוני עבור מושג אמורפי ככאב וסבל או בהערכת שוויה של שנת חיים. כל אדם הינו עולם ומלואו ומידת השפעתן של נסיבות מסוימות על האחד שונה ממידת השפעתן על אחר. כיצד יכול אדם - אפילו הוא שופט - להעריך נכונה את ערכם של חיי אדם אחר או את כאבו בנסיבות אלו או אחרות?! יפות לעניין זה, מילותיהם של שופטי בית המשפט העליון בסוגיה זו. כך כתב לפני למעלה מיובל שנים, כבוד השופט - כתוארו אז - ש"ז חשין בע"א 70/52 גרוסמן ואגד בע"מ נ' רוט (פ"ד ו 1242, בעמ' 1254, מול האות ז): " האמת ניתנת להיאמר כי אם לצורך קביעת דמי הנזק אשר בראשי נזיקין כללים אחרים עומדים לרשותו של בית המשפט לפחות חומר סטטיסטי מקובץ או מוכח, וראיות של ממש הלקוחות מתוך עבודתו היום יומית של הניזק, הנה בחישוב דמי נזק בראש נזיקין כללי זה הפרוץ מרובה על העומד והניחוש על המוחש. כיצד זה אפשר להעריך, במדויק או אפילו בקירוב, בכסף או בשווה כסף את הכאב והסבל או את הצער והבושה של אדם שנקטעה ידו או רגלו, או שמהלך על רגליו והדאגה מכרסמת את ליבו כי ימיו ספורים עלי אדמות?". מאוחר יותר, הופיע רעיון זה גם בדברי כבוד השופט ברנזון (ע"א 15/66 שנער וחן חברה לביטוח בע"מ נ' חסן פ"ד כ(2) 455, בעמ' 460; להלן - "פרשת שנער") : " ראשית, אינני מתאר לי כיצד אפשר לקחת דבר כה בלתי-ידוע ובלתי-יציב כמו אושר האדם כקנה מידה לפסיקת פיצויים.... למעשה, נדרש בית-המשפט לעשות את הבלתי-אפשרי. האיש עצמו אולי מסוגל לחוש את ערך האושר שאבד לו. אבל כיצד ידע זר להעריך את גודל אבידתו של אדם אחר על בסיס של אבדן אושר, מה גם שהמדובר הוא לא במה שהיה בעבר אלא במה שעשוי להתרחש בעתיד? איך יחדור זר לנבכי נפשו של אדם אחר ויקבע את יתרון אשרו על רוע מזלו?... ... שנית, כשאנו באים לאמוד את הפיצוי עבור אבדן חיים או קיצר תוחלת חיים לפי קנה המידה של אורך חיים בלבד, אין לשכוח כי אצלנו מאז ומתמיד החיים אין ערוך להם, חשיבות החיים וקדושת החיים הם מעל לכל. 'כי לכלב חי הוא טוב מן האריה המת' (קהלת, ט, ד). בדרך כלל, מוכן אדם לסבול 'ייסורי מוות' ולהתקיים בתנאי חיים גרועים ביותר ובלבד להישאר בחיים. אין צריך לאמור כי שום כסף לא ישווה לאבדן חיים ולא יפצה על שלילת טוב החיים...". ואולם, על אף האמור לעיל ובשל הצורך לפצות את הניזוקים בראש נזק זה, גובשו, במהלך השנים, בפסיקה ובספרות, מספר עקרונות מנחים לעניין השיקולים אותם ישקול בית המשפט בבואו לפסוק פיצוי ראוי בגין נזק לא ממוני. אעשה שימוש בעקרונות אלו, ובהמשך אף אציע דרך משלי, שתקל, במידת מה, על החישוב ועל המשקל של הנתונים הרלוונטיים בפסיקת נזק לא ממוני, במיוחד בתחום אובדן שנות חיים. נושא נכבד זה של הדרכים לקביעת הפיצויים, נותח בהרחבה במאמרו של פרופ' א' ברק, "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי", עיוני משפט, כרך ט (תשמ"ג), עמ' 243 [אף שחלפו למעלה משני עשורים מיום פרסום המאמר, שימש מאמר זה אסמכתא מרכזית לפסק דין הרוב (עשרה שופטים) שניתן בימים אלה בסוגיית ההתנתקות, בהיבט הפיצוי; ראה: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל , פיסקה 138 ואילך; להלן - "פרשת המועצה האזורית חוף עזה"]. פרופ' ברק, מונה במאמרו הנ"ל שלוש גישות תיאורטיות להערכת הנזק הלא ממוני (שם, בעמ' 263 ואילך): האחת, היא הגישה הפונקציונאלית. גישה זו מאמצת את העיקרון המאפיין את שאר ראשי הנזק בתביעת נזיקין, דהיינו: השבת המצב לקדמותו או לכל הפחות העמדתו של הניזוק לאחר אירוע הנזק, ככל האפשר, במצב בו היה לפני אותו אירוע. במסגרת גישה זו, ישקול השופט מהו תחליף ראוי לאבדן הנאות החיים שנגרם בשל אירוע הנזק. במקרים בהם יגיע בית המשפט למסקנה כי אין תחליף לאובדן הנאות החיים (כגון: במקרים בהם הניזוק נפטר או איבד הכרתו דרך קבע),כי אז לא יפסוק בית המשפט פיצויים בגין ראש נזק זה, שכן אין כל אפשרות להעניק לו הנאות חלופיות. הגישה השנייה היא הגישה האישית, אשר מתמקדת בניזוק ובאושרו הכללי. השופט הדוגל בגישה זו, יבחן את השפעתה של הפגיעה על חייו של הניזוק בכללותם. כך, לדוגמא, אם הניזוק הוא כנר שנפגע בידו ואינו מסוגל לנגן עוד, אף אם מדובר בפגיעה קלה ביחס, יפסוק השופט הדוגל בגישה האישית פיצוי ניכר בגין הנזק הלא ממוני. הגישה השלישית ואחרונה, היא הגישה הקניינית או האובייקטיבית. גישה זו רואה את חיי הנפגע, שלמות גופו וחירותו מכאב ומסבל, כרכוש בעל ערך קבוע. על פי גישה זו, ניזוקים שאיבדו את ההכרה ברגע הפגיעה ולא סבלו כלל, עודם זכאים - מבחינה עקרונית - לפיצוי בגין כאב וסבל. 17. לשלוש גישות אלו אוהדים ומתנגדים, ולשלושתן - יתרונות וחסרונות. מעיון בפסיקה נדמה, כי הגישה שאומצה, בסופו של דבר, היא גישה רביעית, המשלבת בין הגישה הפונקציונאלית לאישית. השיקולים המאפיינים גישה זו כוללים, הן את קיומו ועלותו של תחליף לאובדן הנאות החיים של הניזוק והן את השפעתה של הפגיעה על חיי הניזוק בכללותם, מיד לאחר אירוע הנזק ולעתיד. 18. המשותף לגישות כולן הוא זה: לצורך יישום עקרונותיהם, על בית המשפט לקבוע את שיעור הנזק שאינו ממוני, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה הקונקרטי (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו (3) 762, בעמ' 776). מהן אותן נסיבות קונקרטיות, ומה הם אותם משתנים המשפיעים על שיעור הפיצוי המגיע לניזוק או לעיזבונו? על אף השוני בין המקרים שנדונו בפסיקה, מספר גורמים חוזרים עולים ומתבססים כשיקולים אותם על בית המשפט לשקול בבואו לפסוק פיצוי עבור נזק לא ממוני . משתנים אלו הם, בין היתר, גילו של הניזוק בזמן התאונה ותוחלת חייו הצפויה במצבו (ע"א236/61 בנין נ' ורמבוד, פ"ד טו 1612, 1617; ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נה(1), 920 ,929); הנסיבות בהן נגרם הנזק ובהן מידת רשלנותם של הנתבעים (ת"א 2581/89 בוים נ' גטהין , תק-מח 93(2) 218, אשר אושר בע"א 2517/93 בוים נ' גטהין, תק-על 94 (2) 335; ת"א (ת"א-יפו) 1037/93 דיין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, אתר נבו, אשר אושר בע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פד"י נה (1) 765), הסבל שנגרם לניזוק במהלך האירוע הנזיקי כפי שעולה מעדויות חיצוניות כאלו ואחרות (לדוגמא סימני ציפורנים על קיר זירת האירוע בת"א (ת"א-יפו) 10586/00 יורשי עזבון המנוחה נילי דבוש ז"ל נ' עיריית ת"א - המחלקה לכיבוי אש, תק- מח 2003(3), 8890, תנוחת גווית הניזוק בע"א 8216/99 עזבון המנוח סמיון פרידמן נ' רפופורט, תק-על 2001 (2) 15), מניין ואופי האופרציות הרפואיות אותן עבר הניזוק בשל האירוע, מספר ימי האשפוז בבית החולים, ועוד. כאב וסבל 19. התובעים, בסיכומיהם מעלים שתי טענות עיקריות בנוגע לראש נזק זה. האחת, היא כי התרשלותם של הנתבעים כה חמורה, עד כי מעבר לשאלת האחריות יש ליתן ביטוי למידת ההתרשלות בפסיקת הפיצוי. הטענה השנייה היא כי למנוח נגרם סבל רב באותם 9 ימים שבין הניתוח הראשון ליום מותו. טענה זו נשענת, הן על עדותו של התובע 2 בנו של המנוח בנוגע לזעקות אביו בעודו בחדר ההתאוששות, והן על הנסיבות, הניתוחים הגדולים והתכופים שעבר התובע בשל האירוע, ההתדרדרות המהירה במצבו, והתופעות הגופניות הקשות מהן סבל במהלך אותם ימים. לעומתם, טוענים הנתבעים, כי הטיפול שקיבל המנוח היה טיפול טוב ומקובל, וכי התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם, בכל הנוגע לשאלת האחריות למותו. משכך, לטענת הנתבעים, קל וחומר שאין מדובר ברשלנות חמורה, העשויה להשפיע על הנזק הלא ממוני. עוד טוענים הנתבעים כי הסבל הנטען של המנוח לא הוכח כלל. לטענת הנתבעים, אין לסמוך על עדותו של התובע 2 בכל הנוגע לשעות שבין הניתוח הראשון לשני. ככל שמדובר בימים שלאחר הניתוח השני, טענת הנתבעים היא כי המנוח שרוי היה במצב של ערפול הכרה בשל חומרי הרדמה, על כן לא הוכח כי חווה כאב או סבל שהם. אדון בטענות הצדדים כסדרן. כאמור לעיל, אמנם נכונה טענת התובעים, כי הפסיקה ראתה במידת רשלנותם של הנתבעים שיקול לגיטימי בבואה לפסוק פיצויים בגין כאב וסבל (ראה לדוגמא פסקי הדין בפרשות בוים ודיין המוזכרים לעיל בפיסקה 18). אולם, מקריאת פסקי הדין הרלוונטיים עולה, כי ברובם המוחלט של המקרים בהם חויבו הנתבעים בפיצויים מוגברים בשל רשלנותם, מדובר ברשלנות חריפה במיוחד, אשר חומרתה הביאה במידה ישירה להגדלת שיעור הנזק ולחומרתו. אף במקרה ברור של רשלנות, שבאה לידי ביטוי בהשארת בור ללא כיסוי וללא גידור - דבר שאף התורה אסרה במפורש (ראה: שמות, פרק כא, פסוקים לג-לד: "וְכִי יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר. בַּעַל הַבּוֹר יְשַׁלֵּם כֶּסֶף יָשִׁיב לִבְעָלָיו וְהַמֵּת יִהְיֶה לּוֹ") - קבע בית המשפט העליון כי אין מקום לפיצויים עונשיים, והם מוטלים רק במקרים של פעולות עוולתיות שבוצעו בכוונה או בזדון (ראה: פרשת אטינגר, בעמ' 567 - 562). מבלי להיכנס לעובי הקורה בסוגיית האחריות במקרה שלפנינו, אשר מכוח הסכמת הצדדים הוצאה מגדרי דיון זה, סבור אני, כי גם אם נניח כי מותו של המנוח אכן נובע מרשלנותם של הנתבעים, הרי שככל הנראה אין מדובר ברשלנות חמורה באופן חריג. לבטח, אין מדובר במעשה מכוון או בזדון, אשר - על פי פסק הדין בפרשת אטינגר - יכול להוות מקור השפעה משמעותי על שיעור הפיצוי המגיע לתובעים. אולם, גם אם לרשלנותם של הנתבעים אין השפעה על שיעור הפיצוי הראוי, הרי שלגבהות הלב בה נהגו במנוח ובבניו, יש ויש. המנוח שכב - לאחר הניתוח הראשון - בחדר ההתאוששות, כאשר מצבו מתדרדר מרגע לרגע והוא זועק מכאבים. בנו, אשר שמע את זעקותיו של אביו במסדרון, ניסה להיכנס לחדר ההתאוששות ולסייע לו, אך אחות חדר ההתאוששות סירבה לאפשר לו להיכנס, וכאשר ניסה לעשות כן, היא איימה עליו, כי באם לא יצא מחדר ההתאוששות, כי אז תימנע היא מלטפל באביו. וכך העיד התובע 3 (פרוטוקול מיום 5.3.03 עמ' 18): ”אני נכנסתי, האחות הדפה אותי ואני שמעתי את הקול של אבא שלי, אויי ויי איזמיר, אויי ויי איזמיר. ניסיתי ללכת לכיוון המיטה שלו, לראות מה קורה איתו, האחות הדפה אותי ואת המשפט שאני לא אשכח אותו, תצא מכאן אחרת אני לא אטפל באביך. והוציאה אותי החוצה." ובהמשך עדותו של התובע 3 (בעמ' 22 לפרוטוקול, שם): "ש. עכשיו תאמר לי, אחד מהמנתחים ניגש ודיבר איתכם בכל הזמן הזה? ת. אף אחד לא יצא לי, זה מה שמאוד חרה לי, אף אחד לא יצא, אף אחד לא הסביר, אף אחד לא בא להגיד, תקשיב קרה כך וכך, אף אחד." עולה מכך כי , בעודו יושב שעות ארוכות מחוץ לדלת חדר ההתאוששות, כשהוא שומע את זעקות אביו מרחוק וליבו מלא דאגה, לא ניגש אל התובע 3 כל אדם מטעמם של הנתבעות, ולוּ כדי לומר לוֹ כי אביו מטופל. ואכן, בעדויות שנשמעו בתיק ובטענות הצדדים לא מצאתי ראיה משמעותית, כי זעקותיו של המנוח זכו להתייחסות או לטיפול מוסמך, כאשר אין רישומים ביחס לטיפולים הרפואיים ולביקור רופאים עת שהה המנוח בחדר ההתאוששות אשר בקומה 2 אחרי הניתוח הראשון. אין זה משנה לעניינינו אם נהגו הנתבעים מבחינה מקצועית "יבשה", כשורה אם לאו. על כל פנים, עצם הסיטואציה בה שוכב אדם חסר ישע ומתפתל מכאבים, ברשותם ובאחריותם של הנתבעת 1 (שהיא בית חולים) ללא מענה, בעוד קרוביו מחזרים על הפתח ללא כל יכולת להושיעו, פסולה היא וראויה לפיצוי. לא יהיה זה מיותר לחזור על דברי הנשיא מ' שמגר , במסגרת פסק הדין בו אישר את החלטת שר הבריאות להתלות רישיונו של רופא לשלושה חודשים, באומרו (ע"א 410/93 יגר נ' שר הבריאות, פ"ד מח(4) 97, בעמ' 105, מול האותיות ג ו-ה): ”קבלת שיטה - אם נקבל שהייתה כזו - לפיה אין רופא חייב להתייחס אישית ליולדת, במקום שתחת פיקוחו ואחריותו, היא בלתי מתקבלת על הדעת ואף מדאיגה ביותר, הן באשר לרופא והן באשר לקיומה של השיטה... אין הסדר מינהלי כל שהוא היכול לפטור רופא מן החובה להתעניין אישית ובמישרין בשלומה של יולדת השוהה בחדר לידה אשר עליו הוא מופקד כתורן". מאליו מובן כי דברים אלה, שנכתבו ביחס לרופא מיילד, חלים, וביתר שאת, על רופאים בחדר התאוששות, לאחר ניתוח. טענתם השנייה של התובעים נוגעת לסבלו של המנוח בטרם מותו. טענתם של התובעים נתמכת בעדותו של התובע 3, בנו של המנוח, שתיאר כיצד שמע את אביו נאנח וזועק מכאב בחדר ההתאוששות (עמ' 9 לפרוטוקול הישיבה מיום 5.3.02): "...הלכתי לכיוון ההתאוששות, ויש שם, זאת אומר זה דלת שלא נפתחת, כשנכנס אחד הרופאים או אחד הסניטרים זאת אומרת זמזמו אז אני הצלחתי להיכנס, ואני שומע אויי ויי איזמיר, אויי ויי איזמיר בצעקות רמות ואז אני ניגש לכיוון. כ.ה. השופט: ידעת שזה הקול של אבא שלך? ת. זה הקול של אבי כן אויי ויי איזמיר, אוי ויי איזמיר ואז אני ניגש לכיוון המיטה ואז האחות הודפת אותי תצא מייד מכאן אחרת אני לא אטפל באחיך (צ"ל: אביך; מ.ד.) אני אומר לך תגשי לטפל באבי, תגשי הוא צועק, כואב לו וכשאני יוצא עוד פעם הדלת נפתחת ומזמזמת ואני כל הזמן שומע את הצעקה הזו של אויי ויי איזמיר מהדלת....". תימוכין נוספים מוצאים התובעים בתיאור הפרוצדורות התכופות והקשות שנערכו למנוח בתקופה שבין הניתוח הראשון ומותו. מנגד, טוענים הנתבעים (בעמ' 21-19 לסיכומיהם) כי התובע 3 לא יכול היה, למעשה, לדעת כי מדובר בזעקות אביו דווקא, שכן לא שהה באותו הזמן בחדר אחד עימו. עוד טוענים הנתבעים (בעמ' 22), כי לאחר הניתוח השני לא שב המנוח להכרתו ועל כן לא סבל כלל. 23. לאחר ששבתי ועיינתי בטענות הצדדים ובעדויות הרלוונטיות הגעתי למסקנה, כי יש לקבל את טענות התובעים וכי,על פי מאזן ההסתברות, שהוא רף הראיה הנהוג במשפט האזרחי, ניתן לומר כי סבל המנוח סבל רב בימים הספורים לבין הניתוח למותו. 24. התובע 3 העיד כדלקמן (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 5.3.03) : "כב' השופט: השאלה אם אתה פיזית בעיניים ראית אותו, כשהוא היה מעבר לאיזה מסך אתה ראית אותו? ת. הקטע הזה שהיה שם קטע של חדרון שאני נכנס ומרחוק ראיתי את אבי, את הקול שלו שמעתי בברור, אויי ויי איזמיר. ש. אז ראית אותו פיזית? ת. כן ראיתי את אבי." כפי שניתן לראות מעדותו של התובע 3, אף שלא שהה בנוכחות אביו במשך כל הזמן שלאחר הניתוח הראשון, הרי שזמן קצר לאחר הניתוח הצליח להיכנס לחדר ההתאוששות למשך מספר דקות. במהלך דקות אלו, ראה התובע 3 את אביו מרחוק ושמע את קולו נאנח ואומר "אוי ויי זמיר". על פי עדותו של התובע 3, אנחה זו, בקולו של אביו, נשמעה במשך שעות, בכל פעם שנפתחה דלת חדר ההתאוששות. 25. עדותו של התובע 3 אמינה בעיני. קשה להעלות על הדעת מצב בו בן לא יזהה את קולו של אביו מולידו, ולא את צורת הביטוי בה הוא משתמש, כולל השימוש בשפה היידית. לפיכך, יש לקבל את העדות ולקבוע ממצא על פיה, זאת במיוחד, כאשר ראה הבן, ולו לרגע ובמרחק, את אביו אומר אותו ביטוי סמוך לפני שהתקשורת המילולית בין האב לבניו נותקה לעד. לא זו אף זו, קל לשער את התחושות הקשות שחש התובע 3 לאחר שראה את אביו גונח וסובל באין עוזר. סביר להניח, כי תחושות אלו אף סייעו להגברת רגישותו של הבן לקול ולאופן הביטוי של אביו, אותם הכיר ואהב כל חייו. 27. עדותו של התובע 3 נתמכת גם בדברי המומחה הרפואי מטעם הנתבעים, ד"ר סורקין. מומחה זה העיד (עמ' 238-237 לפרוטוקול הישיבה מיום 17.3.2003) כי אחד הסימפטומים המוכרים למצבו של התובע לאחר הניתוח (קרע בשלפוחית השתן), הוא כאבי בטן עזים. הצירוף של עדות חיצונית רפואית (של מומחה מטעם הצד השני) יחד עם עדות אותנטית של בן על אביו, מוליך למסקנה כי יש לקבל את עדות התובע 3 ולקבוע כי, ככל המסתבר, בזמן בו שכב המנוח בחדר ההתאוששות לאחר הניתוח הראשון חש המנוח בכאבים עזים, ללא הסבר וסיוע. סביר להניח, כי המנוח הבין באותן שעות כי דבר מה אינו כשורה וכי מצבו הולך ומחמיר, אך זעקותיו לעזרה מאלו המופקדים על הטיפול בו, נותרו ללא מענה במשך שעות ארוכות, בהן הלך מצבו של המנוח והתדרדר. מצב בלתי נסבל זה מעיד על הסבל הרב, הפיזי והנפשי, בו היה נתון התובע באותן שעות קשות בימים אחרונים של חייו. אל סבל זה, יש לצרף את סבלו של המנוח בימים שבין הניתוח השני ליום מותו. אומנם, ככל הנראה, הייתה הכרתו של התובע מעורפלת ברובם של הימים הללו, אולם אף הנתבעים אינם טוענים, כי המנוח היה משולל הכרה לחלוטין. האמור בגיליון המעקב הרפואי תומך גם הוא בסברה זו, שכן מהרישומים בו עולה כי המנוח נמצא במצב של אי שקט וכי הוא הגיב לגירויים ולקריאה בשמו) ראה: עדותו של ד"ר סורקין, ישיבה מיום 17.3.03 עמ' 272-271 לפרוטוקול). בדומה, הנתבעים בסיכומיהם (סעיף 48 לסיכומים), אינם מכחישים את המצב הגופני הקשה בו היה נתון המנוח או כי בימים אלו עבר המנוח ניתוחים נוספים, קשים וחודרניים, בשל כישלונו של הניתוח הראשון. כל אלו, במיוחד כאשר הם מתווספים אל עדותו של התובע 2, כי ניתן היה לראות את הסבל בו שרוי היה אביו באותם ימים על פניו וגופו, מעידים כי המנוח אכן סבל, גם אם סבל בדממה, באותם ימים אחרונים של חייו. רושם עז עשתה עליי עדותם של התובעים 2,3 על מצבו של אביהם בימים שלאחר הניתוח השלישי, עת שכב ובטנו התנפחה למימדים יוצאי דופן (אחד מבנים אף כינה זאת מימדים מפלצתיים, עמ' 43 לפרוטוקול הישיבה מיום 5.3.03, ולאחר זאת אף תיאר את מצבו של האב בתנועות ידיים, הזכורות לי עד היום). אמנם אין לנו מדד של כאב וסבל אובייקטיבי, אך עצם הסיטואציה שבה אדם מוטל על משכבו בבית חולים, ללא יכולת תזוזה ואף ללא יכולת לשלוט על צרכיו ולאכול, מעידים הם על כאב וסבל סובייקטיבי, שעל בית המשפט לתת לו ביטוי בקציבת סכום הפיצוי, שכן זו הלשון היחידה שבית משפט מכיר בבואו לעסוק בכאב וסבל אנושיים. בפסיקה החדשה נאמר לא אחת, כי הגיעה העת להעלות את רף הפיצוי בגין כאב וסבל, באותם המקרים והנסיבות בהן נגרם כאב וסבל של ממש, באופן שהפיצוי יהלום את חומרת הפגיעה. כך, למשל, אמר כב' השופט ת' אור, כתוארו אז( ע"א 6978/96 עמר נ' קופ"ח כללית פ"ד נה(1) 920, 930) : "הגיעה השעה לבדוק אם אותם סכומים שנפסקו בפרט נזק זה [נזק לא ממוני, מ.ד.] עד היום עונים על הנזק שהם באו לפצות עליו". ואכן, בפסקי דין של בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון, נפסקו סכומים גבוהים משנפסקו בעבר, בראש הנזק הלא ממוני (פרשות דיין ובוים הנ"ל ; ע"א 4022/98 הטכניון מכון טכנולוגי נ' טויסטר תק-על 99(2) 255; ע"א 2055/99 פלוני נ' הרבנות הראשית לישראל . תק-על 2001(2) 240, ועוד). 31. באי כוח שני הצדדים, צירפו לסיכומיהם פסקי דין רבים המצביעים על פיצוי בשיעור כזה או אחר לשם תימוכין לטענותיהם המנוגדות. לא ראיתי מקום להאריך פסק דין זה ולנתח כל אחת מן האסמכתאות ולבדוק במה שונה או דומה היא לנסיבות המקרה שלפנינו. המכנה המשותף של פסקי הדין - אם בכלל יש מכנה משותף לכולם - הוא הניסיון להציג את השיקולים המדריכים את בית המשפט בקובעו שיעור הנזק הלא ממוני, כאשר ביסודם, עומד עקרון הקובע כי הפיצוי צריך לשקף את מורכבות הנזק לניזוק האינדיבידואלי ואת השלכות הנזק עליו. על כן, למרות הצורך המובן באחידות בפסיקת פיצוי בגין ראש נזק שאינו ממוני, יש לבחון את נסיבות המקרה לגופו ולדאוג כי הפיצויים יתאימו לנזק הספציפי (ראה: קציר, שם, בעמ' 917-916, ובפסקי הדין המאוזכרים שם). 32. לאחר ששקלתי את התנהגותם של הנתבעים ואת סבלו הרב של המנוח בימים הסמוכים למותו מחד גיסא, ואת העובדה כי מדובר, ככלות הכול, בימים ספורים, בהם ככל הנראה לא היה המנוח מודע כל הזמן לכל המתרחש, מאידך גיסא, ובהתחשב במגמת הפסיקה להגדיל את הפיצויים בראש הנזק הלא ממוני, ראיתי לנכון לפסוק עבור כאב וסבל סך של 200,000 ₪ (מאתיים אלף שקלים חדשים). קיצור שנות חיים 33. פסיקת פיצויים בגין קיצור שנות חיי הניזוק, חדרה למשפט הישראלי מהמשפט האנגלי. על פי המשפט האנגלי, הפיצוי בראש נזק זה, אינו בגין אובדן שנות חיים כשלעצמם, אלא בגין אובדן הסיכוי לחיי אושר. בשל הקושי הרב להעריך את אושרו הפוטנציאלי של הניזוק בחייו לאשורו, נהגו בתי המשפט האנגלים לפסוק סכומים צנועים ביותר בראש נזק זה ( פרשת שנער, בעמ' 459). בתי המשפט בישראל אימצו את המסורת האנגלית ונטו לפסוק אף הם סכומים צנועים עבור אובדן שנות חיים. מגמה זו, אשר אפיינה את פסיקת בתי המשפט במשך תקופה ארוכה, נמשכה גם לאחר שהתפיסה העומדת בבסיס הגישה האנגלית נדחתה. בתי המשפט אומנם הדגישו את ערכם ואת קדושתם של החיים כשלעצמם ואת הצורך לפסוק סכומים ממשיים ומהותיים על עצם אובדנם. אולם, על אף דברים אלו, נטו בתי המשפט להמשיך ולפסוק סכומים נמוכים יחסית כפיצוי בראש נזק זה (פרשת שנער ; ע"א 384/74 עזבון אזולאי נ' מפעלי יציקה וולקן בע"מ פ"ד ל(1) 374 ,376). 34. בדומה לתהליך שעברו הפיצויים בגין כאב וסבל, עם חלוף השנים, החלה הפסיקה מיישמת בפועל מה שהטיפה לו שנים רבות קודם לכן, ובתי המשפט החלו לפסוק סכומים "ממשיים", שיבטאו נכונה את קדושת החיים שאבדו או קוצרו, בעטייה של התנהגות המזיק. מגמה זו הושפעה, ללא ספק, מהתמורות שחלו בחברה הישראלית, ובהן העלאת ערך חיי האדם וכבודו לראש הערכים המוגנים ועיגונו בחוקי היסוד (נושא זה של "תרגום" זכות חוקתית לכבוד, למונחים כספיים של פיצוי, זכה לדיון וניתוח בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, ואין כאן המקום להאריך בדברים) . 35. הגישה החדשה המתוארת לעיל, עולה בבירור מפסקי הדין החדשים, אלו שהובאו בידי הצדדים ואחרים. אליבא דאמת, הצדדים אף אינם חלוקים לגבי קיומה של גישה זו. השאלה העיקרית לגביה חלוקים הצדדים בכל הנוגע לראש נזק זה, היא החשיבות אותה יש לייחס לגילו של המנוח. בעוד הנתבעים טוענים (עמ' 14-13 לסיכומיהם) כי יש לייחס לגילו של המנוח משמעות מכרעת, עד כדי איון הפיצוי בראש נזק זה, טוענים התובעים, כי אין לייחס כל חשיבות לגילו של המנוח. הם אף מוסיפים וטוענים כי שילובו של גיל המנוח במסגרת השיקולים הרלוונטיים לראש נזק זה, הינו בגדר אפליה פסולה מחמת גיל (עמ' 25-24 לסיכומי התובעים). כדי לגבש עמדה פסיקתית ראויה ביחס לסוגיה זו, סבור אני, כי מאחר ועוסקים אנו בנושא ערכי, אשר נועד ל"תרגם" למונחים כספיים את ערך החיים, מן הראוי כי נפנה לערכי היסוד של השיטה המשפטית או כלשון השופט מ' אלון, אל הנשמה או הנשמה היתרה של מערכת המשפט, אשר תימצא לה בדמותן של נורמות ערכיות (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ פ"ד לח(2) 237, בעמ' 264, בין האותיות ג-ד). חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו, קובע כי החיים - השמירה עליהם ואי הפגיעה בהם (סעיף 2 לחוק היסוד) והזכות להגנה עליהם (סעיף 4 לחוק היסוד), הם הזכויות המוגנות היסודיות והבסיסיות על פי מסמך חוקתי זה. חוק יסוד זה מציין בפתיחתו כי מטרתו היא "לעגן בחוק יסוד זה את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). מכאן, שיש לבדוק כיצד מדינה יהודית מתייחסת אל החיים, והמקורות לכך יובאו ממורשת ישראל, החל מן המקרא ועד לפרטי הדינים של המשפט העברי. כאשר נדרש בית המשפט העליון לפרש את המונח סדר ציבורי, האמור בסעיף 64(1) של חוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, אמר כבוד השופט - כתוארו אז - מ' זילברג כי "על עצם השאלה מה הוא הסדר הציבורי או תיקון העולם עלינו להשיב מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו, כי מקור אחר זולתן ל'סדר' ול'תקינות' אין" (ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר ,פ"ד יז 1319, בעמ' 1332, למטה). ובהמשך, בהתייחסו לערך החיים, אומר השופט זילברג (שם, בעמ' 1333, בין האותיות א-ו): ”היהדות, מאז ומעולם, מאדירה ומפארת את הערך הכביר של חיי אנוש. תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות, אלא תורת חיים - של החיים ולמען החיים. 'אשר יעשה אותם האדם וחי בהם' (וייקרא, יח, ה); 'וחי בהם ולא שימות בהם' (יומא, דף פה, עמוד ב); אין ספור לפסוקים המרובים, בהם מודגש הקשר הסיבתי שבין התורה והחיים. כגון: 'שמור מצוותי וחיה' (משלי, ד,ד); 'צדיק הוא חיה יחיה' (יחזקאל,יח,ט); 'מי האיש החפץ חיים...'(תהילים,לד,יג), וכן כיוצא בזה. ברור: גם היהדות אינה רואה בחיים את הערך הנשגב ביותר. יש מטרות נעלות ואידאלים יותר נשגבים, אשר למענם כדאי - ומצווים - להקריב את החיים. עדים לכך: מאות אלפי יהודים שמסרו נפשם על קידוש השם בכל הארצות ובכל התקופות. אבל תוך המסגרת הסדירה של חיי החברה, ועל פי סולם העדיפויות של תורת ישראל, החיים הם הנכס הקדוש ביותר שהשמירה עליו דוחה כל קדושה אחרת, לרבות - אין ספק - גם קדושת החוזים. 'אין לך דבר העומד בפני פיקוח נפש, אלא עבודה זרה וגילוי עריות ושפיכות דמים בלבד' (כתובות,דף יט, עמוד א); 'כי קודש היא(השבת) לכם - היא מסורה בידכם, ולא אתם מסורים בידה' (יומא, דף פה, עמוד ב). ואין לך דבר שמוסר היהדות כה מתעב אותו, כמו נטילת החיים. דוד מלך ישראל נענש, ואלוקים אמר לו: 'לא תבנה בית לשמי, כי איש מלחמות אתה ודמים שפכת' (דברי הימים א, כח, ג); 'סנהדרין - ואפילו סנהדרין כדת כדין ! - ההורגת אחת בשבוע (שבע שנים), נקראת חובלנית' (מכות, דף ז , עמ' א); וגם חזון הנביאים על שלום נצח עולמי, נבואתם של ישעיהו ומיכה: 'לא ישא גוי אל גוי חרב ולא ילמדו עוד מלחמה' (ישעיה, ב, ד; מיכה, ד,ג), הלו הם, בסופו של ניתוח, סלידה ונקיעה עמוקה מפני שפיכות הדמים. והדברים עתיקים. לא יקל, כמובן, ליטול את הרעיונות הנשגבים ההם, וליצוק מהם מטבעות של משפט ממש. אבל השאלה המכרעת לגבי המסקנה המשפטית היא שאלה של השקפת עולם - מה 'טוב' ומה 'רע', מה 'תיקון' ומה 'קלקול' העולם - מותר לנו וחייבים אנו לשאוב דווקא מן המקורות הקדומים הנ"ל, כי רק אלא משקפים נאמנה את השקפות היסוד של כלל האומה היהודית"(הדגשים במקור). 39. לאחר שקבענו את הערך הנשגב של החיים, מן הראוי לצעוד צעד נוסף, אשר מבחינה לוגית ומוסרית נובע מההנחה הראשונה האמורה. וכך אמר המשנה לנשיא, השופט מ' אלון(ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב (2), 661 ,בעמ' 676, בין האותיות א-ב): "הכלל הגדול שצריך להנחות את בית המשפט הוא שאין אנו מוסמכים, ואין אנו רשאים, להבדיל באיזו צורה שהיא בערכו של האדם - בין עשיר בין עני, בין שלם בגופו לבין בעל מום, בין בריא בנפשו לבין לקוי בשכלו. כל בני האדם, באשר נבראו בצלם אלוהים, שווים הם בערכם ובסגולתם" (ההדגשה במקור ). המשפט העברי "מתרגם" עקרונות מופשטים אלא להלכות מעשיות. וכך פורטו הדברים באחד מפסקי הדין האחרונים שבהם חתם המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, את כהונתו השיפוטית והציג את משנתו, כאשר הקטע שיצוטט להלן נושא כותרת "ערך העל של חיי אדם" (ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל פ"ד מח (1) 87, בעמ' 126-125; להלן - "פרשת שפר"): ” כלל גדול ויסוד מוסד בעולמה של הלכה כי חיי אדם המה מן הדברים שאין להם שעור, הן מבחינת ערכם, והן מבחינת אורכם. חיי אדם אינם ניתנים למידה ולמשקל, וכל שנייה של חיי אנוש ערכה הסגולי כחיים של שנים רבות וארוכות. וכך נפסקת ההלכה: 'הגוסס הריהו כחי לכל דבר... והנוגע בו - הרי זה שופך דמים. למה זה דומה? לנר שמטפטף, כיון שיגע בו אדם - יכבה. וכל המעמץ (= עוצם) עיניו עם יציאת הנפש - הרי זה שופך דמים, אלא ישהה מעט שמא נתעלף' (שבת, קנא, ב; רמב"ם, הלכות אבל, פרק ד, הלכה ה; שלחן ערוך, יורה דעה, שלט, א). גם הנר המטפטף - בוער, וגם הוא - יש בו כדי להאיר. ועל כן נפסקה ההלכה (רמב"ם, שם, והלכות רוצח, פרק ב, הלכה יז; שולחן ערוך, שם): 'אחד ההורג את הבריא או את החולה הנוטה למות, ואפילו הרג את הגוסס - נהרג עליו'. וטעמו של דבר: 'אף אם יבוא אליהו ויאמר שלא יהיה לאדם חיים אלא שעה או רגע, מכל מקום התורה לא חילקה בין הורג ילד שיש לו לחיות כמה שנים ובין הורג זקן בן מאה, בכל ענין ההורג חייב, אף דהוא למיתה עומד, מכל מקום מחמת הרגע שיש לו עוד שיחיה - על זה חייב' (מנחת חינוך, על חינוך, מצוה לד). 'דמכיון שאין שעור וגבול לערכי חיים תכליתיים, הרי לדבר שאין גבול ומידה אין לסמן בו הפרש בין חלק קטן ממנו לבין רבוא רבואות שלו. כי על כן אין חילוק בדין התורה בין הורג איש בריא צעיר לימים לבין הורג איש גוסס זקן בן מאה' (גשר החיים, לר' יחיאל מיכל טיקוצינסקי, דיני אבלות, חלק א, פרק ב, עמ' טז). המצוות שנדחות מפני שמירת חיי אדם ... נדחות גם מפני חיי שעה של אדם, ולו הקצרים ביותר. וכך נפסק לענין חלול שבת (רמב"ם, הלכות שבת, פרק ב, הלכה יח; שו"ע, אורח חיים, סימן שכט, סעיף ד - על פי יומא, פה, א): 'מי שנפלה עליו מפולת... מצאוהו חי, אף על פי שנתרוצץ ואי אפשר שיבריא, מפקחין עליו (= את הגל, בשבת) ומוציאין אותו לחיי אותה שעה'. ור' יחיאל מיכל עפשטיין, מגדולי ההלכה בתחילתה של מאה זו, מוסיף ומבהיר (ערוך השלחן, אורח חיים, סימן שכט, סעיף קטן ט): 'ואפילו אם ברור אצל הרופאים שימות, אלא שעל פי רפואות יוכל לחיות איזה שעות יותר, מותר לחלל עליו את השבת, דגם לחיי שעה מחללין'. וכך נפסק על ידי ר' שמעון בר' צמח דוראן, מגדולי המשיבים שבספרד ואלג'יריה במאה החמש-עשרה, לאמור (שו"ת התשב"ץ, חלק א, סימן נד): 'ואפילו לא יחיה אותו מסוכן מפני חלול זה אלא שעה אחת ואח"כ ימות, מחללין עליו שבת אפילו בשביל שעה אחת, מפני שגדול הוא לפני המקום הצלת נפשות, אפילו הצלה מועטת כחיי שעה, שאפילו שבת שהיא שקולה כנגד כל התורה, מחללין עליה". נראה לי, כי יש מקום, בהתבסס על עקרונות אלה של המשפט העברי - שאותם יש ליישם במדינת ישראל כמדינה יהודית - לקבוע סכום מינימלי, קבוע ובלתי משתנה, בגין אובדן חיים או קיצור שנות חיים. סכום בסיסי זה יחול בכל מקרה של מות אדם, עולל כמבוגר ויונק כזקן. יתכן כי יש מקום, לנהוג באופן אחר ביחס לרך הנולד, עד צאתו מסטטוס של "נפל" (על פי המסורת היהודית, עד הגיעו לגיל 30 יום). מכל מקום, אם נשתמש במבחן הלכתי, המשקף את המסורת היהודית לדורותיה, הייתי אומר כי כל בן אנוש, אשר על פי דיני האבלות יש לשבת על מותו "שבעה", שווה הוא, ואין הבדל, בסכום הפיצוי הבסיסי, בין כל יושבי חלד, ללא קשר לגילם, כישוריהם ותרומתם לחברה. לאחר שיקול דעת, נראה לי כי הסכום הבסיסי המתאים בגין קיצור תוחלת חיים הוא 180,000 ₪ (מאה ושמונים אלף שקלים חדשים). על דרך הדרש ניתן לומר כי סכום זה הוא ח"י ריבוא שקלים. יתכן שיש מי שיאמר כי סכום זה נמוך יחסית (הוא מקביל לסך של 40,000 דולר ארה"ב), אך בהתחשב ברמת הפסיקה שידועה לנו, עד היום, נראה לי סכום זה כסביר. אין מניעה בעתיד להגדילו, לא רק עקב האינפלציה אלא כחלק ממגמת הפסיקה לקבוע סכומים גבוהים יותר כפיצוי עבור נזק לא ממוני. מעל אותו סכום בסיסי, יקבע בית המשפט בכל מקרה ומקרה, על פי נסיבותיו, את סכום הפיצוי הספציפי, המשקף את המקרה האינדיבידואלי, ככל שהדבר נוגע לאובדן שנות חיים. כך, יהיה הבדל, בקביעת פיצוי נוסף זה, בין צעיר לזקן, בין מי שהספיק בעולמו ללדת ילדים, ליצור ולהטביע חותמו, לבין מי שגדיעת חייו מנעה ממנו מלהספיק לבצע דברים אלה. בתי המשפט, מתיק לתיק וממקרה למקרה, יגבשו כללי משנה לעניין זה, תוך מתן חופש פעולה ושיקול דעת רחב לכל שופט, כדי שניתן יהיה לתת ביטוי בכל תיק ותיק לנסיבות הספציפיות של המקרה. אין לכחד, כי בסוגיה שלפנינו אימוץ המשפט העברי אינו בגדר הפעלתו, אלא קבלת עקרונות הגלומים בו. על פי פרטי הדינים של המשפט העברי, כאשר הניזוק מת, אין כלל פיצוי, בשל העיקרון ההלכתי הידוע בשם "אין אדם מת ומשלם" או בלשון הארמית "קם ליה בדרבה מיניה". כלל זה, חל במקורו כאשר ההורג נידון למוות, ואז העונש הפלילי החמור "בולע" את העוולה הנזיקית, ולכן אין ההורג משלם פיצוי כל שהוא למשפחת ההרוג. אחד ההסברים המקובלים לכך, הוא למנוע את תופעת הכופר , באופן שהתשלום למשפחת ההרוג יגרום לכך כי בפועל תימנע העמדה לדין פלילי של ההורג. כלל זה הורחב על ידי תנא דבי חזקיה, לא רק למקרה של הריגה בכוונה, שעונשה מוות, אלא גם במקרה של הריגה בשוגג (בלשוננו ברשלנות). ראה על סוגיות אלה בהרחבה את מאמריו של פרופ' ברכיהו ליפשיץ, "מיתה לזה ותשלומין לזה", שנתון המשפט העברי, כרך ו-ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 203; "האין אדם מת ומשלם?", שנתון המשפט העברי, כרך ח (תשמ"א), עמ' 153; דיון בדעתו של תנא דבי חזקיה, מובא שם, בעמ' 226 ואילך, וטעמי הכלל מוסברים בהרחבה במאמר זה, בעמ' 219 ואילך, וכן בסיכום בעמ' 240-237. על כל פנים, סבור אני כי גם במקרה בו בשל כללים במשפט העברי, אשר הינם "צדדיים" (ויש שיכנו אותם "טכניים"), לא ניתן ליישם את עמדת המשפט העברי ככתבה וכלשונה, ולפסוק כי כיום לא יינתן כל פיצוי למשפחת ההרוג, עדיין מצווים אנו, הן בשל הוראות חוק היסוד, והן בשל הרצון לרצף תרבותי רעיוני של מסורת ישראל לדורותיה, לינוק ממקורות מורשת ישראל והמשפט העברי את העיקרון של קדושת החיים והעדר ההבדל בין חיים ארוכים או קצרים, שכן, כביטויו היפה של השופט אלון "גם הנר המטפטף - בוער, וגם הוא - יש בו כדי להאיר" (פרשת שפר, כפי שהובא לעיל בפיסקה 40). ער אני לכך כי בדרך זו פוסק שופט במדינת ישראל, בהתבססו על עקרונות המשפט העברי, חיוב פיצויים למי שהומת עקב רשלנות, בעוד שעל פי המשפט העברי לדקדוקיו, אין עילה לחיוב כזה, אך עדיין אימוץ עקרונות רחבים של המשפט העברי והמסורת היהודית במשפט המדינה, תועלתם בצידם, כמוסבר לעיל. למותר לציין, כי אותם אלה הגורסים כי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית (סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), או מורשת ישראל (אשר מהווה מקור משלים, כאמור בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980), אינם דווקא הלכותיו של המשפט העברי, אלא מסורת יהודית תרבותית, יסכימו עימי כי מן ראוי לאמץ את האמור לעיל בדבר החיים ומשמעותם, כפי שבאו לידי ביטוי במקורות היהודיים שצוטטו לעיל. מאליו ברור, כי מבחינתם של אלה, הכלל של "אין אדם מת ומשלם" לא מהווה כל מניעה ליניקה האמורה של המסורת היהודית בסוגיה בה אנו עוסקים, קרי: הפיצוי בגין נזק לא ממוני של אובדן שנות חיים למי שהומת ברשלנות. לאחר קביעת עקרונות וכללים אלו, נוכל לגשת ליישומם במקרה שלפנינו. 45. טענת ב"כ הנתבעים, עו"ד א' האזרחי, כי מותו של אדם בגיל 76 אינו בגדר אובדן חיים כלל, עומדת בניגוד גמור לעקרון קדושת החיים ולחשיבות הניתנת לעצם מושג החיים במסורת היהודית ובפסיקה הישראלית כאחד, כמוסב בהרחבה לעיל. מכאן מסקנתי כי אין לקבל את התזה של הנתבעים בנקודה זו. יתרה מזו, העלייה ברמת החיים והתפתחות הטכנולוגיה והרפואה, הביאו לעליה מקבילה בתוחלת החיים ולשיפור משמעותי בחייהם של בני גיל הזהב. המנוח היה, על פי הראיות, אדם פעיל ועצמאי, אשר מצבו הרפואי עובר לאירוע התאים לגילו. אכן, המנוח סבל מסכרת קלה, עבר אירועי פרפור פרוזדורים התקפיים, ולקה במחלת ריאות בגין עישון בעבר הרחוק. אומנם התובע 3 ניסה בעדותו להתכחש למצבו הרפואי הנ"ל של אביו (ראה פרוטוקול מיום 5.3.03, עמ' 33-32), כפי שגם הצביע על כך בא כוח הנתבעים בהרחבה בסיכומיו (עמ' 5-3), אך ברור ומובן מאליו כי מה שקובע היא המציאות האובייקטיבית ולא עדות הבן בנקודה זו. על כל פנים, מחלות מסוג זה, בגיל 76, אינן מעידות על מצב רפואי קשה וחריג, שכן אנשים בגיל זה מטופלים כדבעי באותן מחלות, ועצם קיומן של מחלות אלה לא פוגע באיכות חייהם. ואכן, התובע 2 העיד כי מחלות אלה לא הפריעו לתפקודו השוטף של אביו. (ראה: עמ' 39-38 לפרוטוקול מיום 5.3.03). המנוח עבד במשך 30 שנה בבניין היה שרירי, נראה טוב, והרופא שבדק אותו בבית החולים לפני הניתוח התפלא כאשר שמע שהוא בן 76 שנים (כפי שהעיד על כך התובע 3, בעמ' 6 לפרוטוקול מיום 5.3.03). המנוח גר בבית אבות, במחלקת עצמאים, שם השתתף באירועים ובפעילויות של בית האבות. כמו כן היה משחק עם נכדיו ובא לבקרם (ראה: עדות התובע 3 מיום 5.3.03, עמ' 4 ועדות התובע 2, שם בעמ' 40-37 ). כיום, אנשים כדוגמת המנוח, שלא תש כוחם ולא נס ליחם, גם בשלהי חייהם, יכולים להוסיף ולחיות חיים מלאים ומספקים עוד שנים רבות וטובות, בהן הם קוצרים את פרי עמלם. לא למותר לציין כי יש אנשים בגיל זה אשר ממלאים תפקידים בעלי חשיבות לאומית. לא זו אף זו, עצם החלטתו של המנוח לעבור ניתוח אלקטיבי בערמונית, בשל אי הנוחיות שנגרמה לו, מעידה על רצון לחיים, ולאיכות חיים. חבל כי דווקא בשל אותו רצון, התגלגלו הדברים כפי שהתגלגלו, ובמקום לחזור לבית האבות לתפקוד נורמלי ומלא, סיים המנוח את חייו, לאחר תשעה ימי מכאוב בבית החולים. על כן, יש לדחות את טענת הנתבעים כי תוחלת חייו של המנוח לא קוצרה כלל בשל התאונה. מאידך גיסא, על אף הקסם הרב שבטענותיהם המלומדות של ב"כ התובעים, עו"ד ש' יקירביץ ועו"ד ד"ר א' רובינשטיין, אין לומר כי דינו של אדם מבוגר כדינו של ילד צעיר, גם לעניין פיצוי בגין קיצור שנות החיים. אומנם, כאמור לעיל, לחשיבותם של החיים אין ערוך, ומבחינה זו, שנים רבות ושניה אחת, דינם שווה (ראה הקטע המצוטט מפרשת שפר בפיסקה 40 לעיל),וראוי כל אדם שתוחלת חייו התקצרה לפיצוי מתאים מהגורם לכך. אולם, לא יכול להיות ספק, כי בכל הנוגע לפיצוי בגין אבדן שנות חיים, אין להעריך באופן שווה את קיצור תוחלת חייו של אדם מבוגר, אשר חי את מרבית שנותיו בעולם והקים לו זרע - ובמקרה שלנו בנים ובני בנים - כמו קיצור תוחלת חיי ילד צעיר שחייו נגדעו באיבם, וטרם הספיק לטעום טעמם, או חיי זוג צעיר לפני שהספיקו להביא ילדים לעולם. וראה גם את דברי השופט ברנזון לפני כשני דורות, בפרשת שנער (בעמ' 460): " לפיכך נראה לי כי קנה המידה האפשרי היחידי הוא אורך החיים שאבד; וגם בזה יש, כמובן מידה לא קטנה של ניחוש והשערה. אבל לפחות כאן אפשר להתבסס על ממוצאים סטטיסטיים ועל נתונים רפואיים אובייקטיביים" גישה זו אומצה בפסקי דין רבים נוספים, והיא הגישה השלטת היום בפסיקה (ראה, למשל, ע"א 402/75 עזבון משיח נ' רוזנבלום, פ"ד ל(3) 97, 101; ע"א 733/81 עזבון פרייליך נ' מ"י, פ"ד לו(4) 816). 48. על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (טבלת תוחלת חיים בגילאים נבחרים לפי מין ודת, אתר הלמ"ס (http://www1.cbs.gov.il/shnaton55/st03_21.pdf, בשנת 1996, היא שנת פטירתו של המנוח, תוחלת חייו של זכר יהודי, אשר זכה להגיע לגיל 75, היא 10.1 שנים. יישום נתון סטטיסטי זה לעניינינו מביא לתוצאה הבאה: אילו היה הניתוח הראשון, לשמו התאשפז המנוח מרצונו אצל הנתבעים, עובר בהצלחה הצפויה,כי אז היה המנוח יכול ליהנות מעשור נוסף של חיים טובים ופוריים, להמשיך ליהנות מעצם החיים, להיות בקשר טוב עם ילדיו, ליהנות מנכדיו ולקצור את אשר זרע במשך 75 השנים הראשונות של חייו. כל זה נמנע ממנו בשל רשלנות הנתבעים , ועליהם לפצות את עזבונו בגין אובדן זה. 49. לאור כל האמור לעיל, ראיתי לנכון לפסוק לתובע עבור אבדן שנות חיים סך כולל של 250,000 ₪ (מאתיים וחמישים אלף שקלים חדשים). סכום זה משקף את מגמת הפסיקה ואת השיקולים בהם דנתי לעיל. סיום סיכומו של דבר, על הנתבעים, כולם יחד וכל אחד לחוד, לשלם לתובעים את הסכומים הבאים: א. הוצאות קבורה ומצבה (פסקה 11 לעיל) - 10,000 ₪ ב. כאב וסבל (פיסקה 32 לעיל) - 200,000 ₪ ג. קיצור שנות חיים (פיסקה 99 לעיל) - 250,000 ₪ 460,000 ₪ ער אני לכך כי במונחים דולריים סכום זה נמוך יחסית (כ-100,000 $), ויתכן כי בארה"ב היו פוסקים סכומים גבוהים יותר, אך בהתחשב בפסיקה עד היום ובמגמת העלייה של הפיצוי, סכום זה נראה לי סביר, הוגן וצודק. הנתבעים, כולם יחד וכל אחד לחוד, ישאו בכל הוצאות המשפט של התובעים, אשר כוללים: אגרות, תשלומים למומחה מטעם התובעים, הן על חוות דעתו והן על עדותו (על פי קבלות), כאשר לכל סכום יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאתם ועד ליום ההחזר בפועל. הנתבעים, כולם יחד וכל אחד לחוד, ישאו בשכר טרחת עורכי הדין של התובעים, בסך של 25% מן הסכום שנפסק בפיסקה 50 לעיל בתוספת מ.ע.מ. כדין. לעניין זה ראוי לציין כי התובעים נהגו על פי הנחיית נשיא בית המשפט העליון שפורסמה בפ"ד נא(1) עמ' 1 והציגו לבית המשפט (נספח ו לסיכומי התובעים) את הסכם שכר הטרחה בכתב שנערך בין עורכי הדין לבין התובעים. אין כל סיבה שלא לכבד הסכם שכר טרחה מותנה בתוצאות ובשיעור האחוזים האמורים (אם כי נתקלתי בהסכמי שכר טרחה בשיעור אחוז נמוך יותר), ובמיוחד לאור העובדה כי באי כוח התובעים נאלצו לנהל את התיק גם בסוגיית האחריות, כמעט עד תומה, ורק לבסוף, בשלב עדי ההגנה, הסכימו הנתבעים כי ייפסק פיצוי לתובעים (ראה: פיסקה 5 לעיל). לפיכך, החלטתי לחייב את הנתבעים במלוא שכר טרחת עו"ד המוסכם שבין התובעים לבין עורכי דינם, קרי: 25% מסכום הפיצוי, בתוספת מ.ע.מ. כדין. כל הסכומים האמורים בפסק דין זה ישולמו תוך 30 יום מהיום. לאחר מועד זה תתווסף לכל הסכומים ריבית פיגורים, כמשמעותה בסעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א - 1961 (על תיקוניו). רשלנותמקרי מוותתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בניתוח)רפואהניתוח