פסק דין רקע 1. זוהי תביעה של תנה תעשיות (1991) בע"מ (להלן: "תנה") כנגד מי זך טכנולוגיות מים בע"מ (להלן: "מי זך"), שתיהן חברות העוסקות בתחום מערכות לטיהור מים. חברת תנה היא היצרנית והמשווקת של מתקן תמי 4, אשר באמצעות מסננים, פחם פעיל ומנורת אור סגול (UV), מנפה ממי השתיה חלקיקים מרחפים, וחלק מהחומרים הכימיים, מקטין את העומס הבקטריאלי וכן מרחיק ריחות וטעמי לוואי. חברת מי זך עוסקת בתכנון, יבוא ושיווק מערכות לטיהור מים הפועלות בשיטת אוסמוזה הפוכה - טיהור על-ידי ממברנה (קרום חדיר-למחצה), המסננת את מרבית המוצקים המומסים במים, לרבות מינרלים, מתכות, חנקות וחנקיות. שני סוגי המערכות מוכרים כיום על-ידי מכון התקנים הישראלי בתקן ת"י 1505, החל על מערכות לטיפול במי שתיה לשימוש ביתי. בתביעתה מבקשת תנה צו מניעה שיאסור על מי זך לבצע שתי בדיקות, TDS ואלקטרוליזה, במי השתיה בבתיהם של צרכנים, המשמשות אותה להדגמת ומכירת מוצריה. זאת משום שיש בבדיקות אלה, לסברתה, כדי לגרום למצג שווא ולהטעייה ביחס ליעילותו של מתקן תמי 4, לפגיעה במוניטין של החברה וכתוצאה מכך, לביטול חוזי שירות עמה. מנגד, טוענת מי זך כי הבדיקות מקובלות ומוכרות בתקן הישראלי, כמו גם בתקנים אמריקאיים ובינלאומיים, הנוגעים למערכות טיהור מים, וכי מניעתן תפגע בחופש העיסוק שלה ובתחרות החופשית בתחום. זוהי תמצית המחלוקת העומדת להכרעה. 2. לפני דיון מהותי בטענות הצדדים ראוי לציין כי התביעה עצמה עברה תהליך של "טיהור וסינון". במועד הגשתה (28/9/98), הופנתה התביעה כנגד ארבע חברות: מי טובים מערכות טיהור מים בע"מ, מימברניקס בע"מ, גליטאו טכנולוגיות מים בע"מ ומי זך, כולן משווקות מערכות טיהור מים הפועלות על העקרון של אוסמוזה הפוכה תוך שימוש בבדיקות הנ"ל. בנוסף לצו מניעה כנגד השימוש בבדיקות תבעה תנה סכום של 1,500,000 ₪ עבור הנזקים שנגרמו לה בעטיו. בדיון שהתקיים ביום 28/1/99 הותר לתנה לצרף לתביעה שתי נתבעות נוספות, חברת ש.כ. אקוואטק שווק מרכז (1997) בע"מ וחברת א.ס.כ. אקוואטק יבוא ושווק בע"מ, אשר, לטענתה, הנהיגו את אותן שיטות שיווק (החלטה בבש"א 31859/99, עמ' 2 לפרוטוקול). בהמשך ההליכים בין הצדדים, ביום 29/3/00, הורה בית-המשפט על מחיקת התביעה כנגד חברת גליטאו, אשר ככל הנראה אינה פעילה עוד (ר' עמ' 3 לפרוטוקול), וביום 7/6/01 הורה על מחיקת התביעה כנגד שלוש נתבעות נוספות, מי טובים, ש.כ. אקוואטק ו- א.ס.כ אקוואטק, לאור חתימתן על הסכם פשרה עם התובעת. בהסכם הפשרה, אשר קיבל תוקף של פסק-דין, נקבע כי: 2. "...כל צד מתחייב להנחות את עובדיו וסוכניו (עצמאים או שכירים) לא להכפיש את מוצרי הצד שכנגד אלא להבליט את ייחודיות המוצר שלו. במיוחד מתחייב כל צד לעשות כל מאמץ, שעובדיו וסוכניו לא יבצעו ניסויים ו/או בדיקות מסוג אלקטרוליזה על מים המופקים ממוצרי הצד שכנגד. 3. אם למרות מאמצים אילו מי מן העובדים ו/או סוכנים יבצע את הבדיקות בניגוד להנחיות הצדדים לא יהיו הצדדים אחראיים לפעילויותיו של אותו עובד או סוכן." על רקע הסכם הפשרה ומחיקת התביעה בעקבותיו כנגד כל הנתבעות, להוציא מי זך, ביקשה תנה להפחית את סכום התביעה לסך של 500,000 ₪ ובקשתה נעתרה (ר' החלטה בבש"א 4627/02 מיום 18/2/02, בעמ' 5 לפרוטוקול). בשלב הסיכומים, הודיעה תנה כי היא מוותרת על פיצוי כספי בגין נזקים ממשיים ומסתפקת בתביעה לצו מניעה קבוע כנגד קיום הבדיקות ולפיצויים ללא הוכחת נזק, מכוח חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 וחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (ראו פרק ח' לסיכומיה). הבדיקות שבמחלוקת וטענות הצדדים 3. מטרת הבדיקה הראשונה היא למדוד את שיעור ה- "TDS" - Total Dissolved Solids - מונח המתאר את כלל המוצקים המומסים במים, באמצעות מד מוליכות חשמלית דיגיטלי. ככל שנוכחות המוצקים במים גבוהה יותר כן גדלה ההולכה של המים. רמת המוליכות החשמלית של המים נמדדת ביחידות מיקרוסימנס, ואלה מתורגמות לערכי TDS, המייצגים מיליגרם מוצקים לליטר מים. בדיקת TDS השוואתית של מי ברז, מים שטוהרו דרך מתקן תמי 4 ומים אשר טוהרו בשיטת אוסמוזה הפוכה, צפויה להצביע על רמת TDS גבוהה ביותר במי ברז, רמת TDS פחותה מכך במי תמי 4 ורמת TDS נמוכה ביותר במי אוסמוזה הפוכה. לטענת תנה, בדיקת TDS אינה משקפת את איכות המים כמי שתיה, שכן מד המוליכות משקלל את כלל המוצקים המומסים במים ואינו מבחין בין מוצקים מזיקים, כגון רעלים ומתכות, לבין מוצקים בלתי מזיקים, כגון מינרלים וחומרים אחרים. הצרכן הצופה בעריכת הבדיקה ובתוצאותיה, כך היא טוענת, מוטעה לחשוב כי הערך הגבוה של TDS שנמצא במי תמי 4, לעומת הערך הנמוך שנמצא במי אוסמוזה הפוכה, מעיד על כך שמי תמי 4 אינם נקיים ואיכותיים כמי אוסמוזה הפוכה. לאמיתו של דבר, גורסת תנה, מי אוסמוזה הפוכה עוברים סינון קפדני המסלק מן המים את רובם המכריע של המוצקים המומסים ומתקבלים מים שקרובים בהרכבם למים מזוקקים. בתהליך זה מטוהרים גם מינרלים החיוניים לבריאות, בעוד אשר מי תמי 4 מכילים מינרלים אלו. יש וסוכני המכירות מוסיפים על ההטעייה ומוסרים לצרכן מידע בלתי מדויק ואף שקרי, למשל, שרמת ה- TDS במי תמי 4 עולה על המותר על-פי התקן הישראלי או על-פי תקנים אחרים. 4. במסגרת הבדיקה השניה (בדיקת האלקטרוליזה), נעשה שימוש במכשיר המכונה מד מוליכות חשמלית אינדיקטיבי. המכשיר כולל מיכל שקוף וסוללה בעלת שתי אלקטרודות, חיובית ושלילית, כאשר הראשונה, בדרך-כלל, עשויה מברזל והאחרונה מאלומיניום. עם מילוי המיכל במים וחיבור המכשיר לחשמל, מאפשרת מוליכות המים יצירת זרם חשמלי בין האלקטרודות וכתוצאה מכך מפורקים המים לרכיביהם. תהליך זה נקרא אלקטרוליזה. השתחררות גז החמצן כתוצאה מן האלקטרוליזה גורמת להתחמצנות אלקטרודת הברזל ולהתמוססותה אל תוך המים. התגובה הכימית נראית לעין כתסיסה וצביעה של המים בגוונים של צהוב, כתום, ירוק, חום ושחור מאחר ומים בעלי רמת TDS (ומוליכות חשמלית) גבוהה גורמים לתגובה כימית חזקה יותר מאשר מים בעלי רמת TDS נמוכה, בסופו של התהליך, מאבדים מי הברז ומי תמי 4 את צלילותם והופכים לעכורים כמי שופכין, ואילו מי אוסמוזה הפוכה נותרים צלולים - כמעט ללא שינוי. בדיקת האלקטרוליזה, טוענת תנה, מותירה רושם רע במיוחד כי המים הנבדקים אינם ראויים לשתיה. לצופה ההדיוט לא ברור כלל שצביעת המים נובעת בעיקר מהתמוססות הברזל ולא מצביעת חומרים המומסים במים עצמם. בדומה למד המוליכות החשמלית הדיגיטלי, שבודק את רמת ה- TDS, משקף מכשיר האלקטרוליזה אך את מידת המוליכות החשמלית של המים, המושפעת, כאמור, מנוכחותם של מוצקים במים, ואין ביכולתו להבחין בין המוצקים השונים. לפיכך, גם הוא אינו מהווה מכשיר מדידה אמין לאיכות המים לשתיה. 5. לתמיכה בטענותיה בדבר היעדר קשר בין בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה לבין איכות המים הנבדקים, הגישה תנה חוות-דעת ערוכה ע"י רמי הלפרין, מהנדס-מומחה בתחום בריאות הסביבה. לדעתו של הלפרין, קיימות מספר בעיות בהתאמת הבדיקות הנ"ל לקביעת איכות המים הנבדקים כמי שתיה. לעניין בדיקת ה- TDS, מסביר הלפרין, כי היחס הקבוע בין כמות המומסים למים לפיו מכויל מכשיר ה- TDS משתנה בהתאם להרכב הכימי של המים במדינה בה הוא מיוצר. לדוגמא, מכשיר בשםModel WT-500 TDS Indicator , המיוצר בארה"ב, כויל על-פי כמות המומסים הממוצעת במים בארה"ב ועל כן, אינו מתאים לבדיקת איכות המים בארץ (ר': עמ' 3 לחוות-הדעת). כמו כן, פחות מ- 5% מתוך החומרים הכימיים המומסים במים בישראל הינם חומרים המוגדרים בתקן של ארגון הבריאות העולמי לאיכות מי שתיה כמסוכנים לבריאות האדם, ביניהם: כספית, ציאניד, עופרת, כרום, חנקות ועוד. במילים אחרות, כ- 95% מהמוצקים המומסים אותם מודדת בדיקת ה- TDS אינם בעלי השפעה בריאותית על צרכן מי השתיה, ומכאן, שהבדיקה אינה משקפת את איכות המים (ראו: עמ' 8 לחוות-הדעת). אשר לבדיקת האלקטרוליזה, מציין הלפרין, שהבדיקה משקפת את מידת המוליכות החשמלית של המים הנבדקים ואינה מעידה על איכותם, מה גם שצביעת המים אינה נובעת ברובה מזיהום קיים במים אלא מהתמוססות הברזל לתוכם (ר': עמ' 2 לחוות-הדעת והוראות היצרן של מכשיר האלקטרוליזה המצורפות לה כנספח א'). לסיכום, קובע הלפרין בחוות-הדעת כי "שיטות בדיקה אלו מהוות במקרה הטוב הטעיה של ציבור הצרכנים ובמקרה הרע הונאה פשוטה של הציבור" (עמ' 9 לחוות-הדעת). 6. השימוש בשתי הבדיקות שתוארו לעיל, לדברי תנה, פוגע בשמה הטוב, במוניטין ובציפיות המסחריות הלגיטימיות שלה, וכן גורם להפרת חוזי שירות מצדם של לקוחות החברה. יתרה מזו, לטענתה, באמצעות השימוש בבדיקות הצליחה מי זך למכור מערכות אוסמוזה הפוכה ולהתעשר שלא כדין על חשבונה של תנה. אשר על כן, עותרת תנה לצו למניעת קיום הבדיקות ולפיצויים (ללא הוכחת נזק) על נזקים שנגרמו לה בגינן, כאשר היא מבססת את תביעתה על העילות הבאות: א. תיאור כוזב, עוולה לפי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), ולחילופין, עוולה של שקר מפגיע, לפי סעיף 58 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין"). ב. לשון הרע, כאמור בסעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע"). ג. גרם הפרת חוזה, עוולה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין. ד. עשיית עושר ולא במשפט, בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"). ה. הטעיית הצרכן וניצול מצוקת הצרכן, איסורים המוטלים מכוח סעיפים 2 ו- 3(ב) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), בהתאמה. ו. עוולת הרשלנות, המצויה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. אליבא דתנה, עוולה כללית זו מכסה מקרים כגון תחרות בלתי הוגנת. ז. היפר חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. תנה סבורה כי על יסוד כל העילות שפורטו לעיל, קמה לה גם העילה של היפר חובה חקוקה. 7. מי זך משמיעה אף היא טענות רבות. ראשית, היא טוענת כי דין התביעה להידחות מחמת השיהוי הניכר בהגשתה. עילת התביעה, היינו - השימוש בבדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה, נודעה לתנה עוד בשנת 1995, מפניות של לקוחות, ואילו התביעה הוגשה רק בשנת 1998. טענת השיהוי התקבלה במסגרת הדיון בבקשה למתן צו מניעה זמני כנגד קיום הבדיקות (בש"א 108593/98). כב' הש' א' שלו ז"ל, אשר דן בבקשה, נימק את החלטתו לדחותה בכך ש"אם היא (תנה - ש.ג.) המתינה במשך מספר שנים בטרם הפנתה את בקשתה לבית המשפט, הרי מעיד הדבר כי אין מדובר בפגיעה אשר מחייבת הושטת סעד על אתר, בדרך של צו מניעה זמני...". השופט שלו חייב את תנה בהוצאות בסך 10,000 ₪, על-פי תוצאות התביעה העיקרית (ראו עמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 3/11/98). 8. שנית, ולגופו של עניין, טוענת מי זך כי אין מקום לאסור מיניה וביה על קיום הבדיקות. כמות המוצקים במים מצויינת כמדד לאיכות המים בתקנות בריאות העם (איכותם התברואית של מי-שתיה), תשל"ד-1974 (להלן: "תקנות בריאות העם"), בתקן הישראלי למערכות לטיפול במי שתיה ובתקנים אמריקאיים ובינלאומיים. בהתייחס לחוות-דעת המומחה מטעם התביעה, רמי הלפרין, מציינת מי זך כי מכשיר ה- TDS מכויל על-פי תמיסה שהרכבה הכימי ידוע, לכן הוא אוניברסלי ואינו מוגבל למקום גיאוגרפי מסוים. זאת ועוד, ניתן בהחלט לקבוע שככל שרמת ה- TDS במי השתיה נמוכה יותר, פוחתת ההסתברות להימצאות חומרים מזהמים במים. והדברים יפים, לשיטתה, גם באשר לבדיקת האלקטרוליזה, המציגה למעשה באופן חזותי את רמת ה- TDS שבמים. אכן, אין לגזור מבדיקה זו הימצאותם של חומרים כימיים ספציפיים, אולם עכירות המים פרופורציונאלית לכמות המומסים בהם, ועל כן, מסיקה מי זך, מלמדים התהליך ועוצמתו על איכות המים ויעילות פעולת הטיהור. עובדה היא, כך לטענת מי זך, שתנה החלה גם היא לעשות שימוש בערכות TDS ואלקטרוליזה, עם רכישתה של חברה ("אניעם- טמבור", ששינתה שמה ל"מי פלג") המספקת מכשירי אוסמוזה הפוכה. 9. עוד טוענת מי זך, כי נוכח העובדה שמערכת אוסמוזה הפוכה מטהרת מי שתיה ממוצקים מומסים למיניהם ביתר יעילות לעומת מתקן תמי 4, כי אז תוצאות בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה מצביעות על מוליכות נמוכה של מי אוסמוזה הפוכה, היינו, על מים נקיים, יחסית, מכימיקלים ומומסים אחרים. לא זו בלבד, אלא שתנה, כך לטענת מי זך, מוסיפה למי תמי 4 מיוזמתה חומר כימי בשם פוליפוספט, הפועל כנגד היווצרות אבנית, ולפיכך, אין לה להלין אלא על עצמה שהמים המטוהרים במתקן תמי 4 אינם נקיים מכימיקלים כמי אוסמוזה הפוכה. 10. מי זך חולקת על הטענה לפיה יש בבדיקות הנ"ל הטעייה מובנית ומטעימה כי הטעייה כלשהי עלולה להיווצר לא מעצם עריכת הבדיקות כי אם מהסבר לא מדויק שגוי או מטעה של הסוכן המבצע אותן. במקרה שלפנינו, טוענת מי זך, לא הוכחה כל הטעייה מצדה, בשגגה או בזדון, והיא מעידה על עצמה כי סוכניה מקפידים על עריכת הבדיקות בהגינות ובתום-לב. כן לא הוכח, לדידה, שהופרו בפועל חוזי שירות עם תנה בשל השימוש בבדיקות. 11. במציאות, ממשיכה מי זך וטוענת, תנה הייתה ונשארה החברה המובילה בשוק מטהרי המים בעוד מי זך נותרה חברה קטנה וזניחה. תביעתה קנטרנית ונועדה להגביל את התחרות החופשית בתחום עיסוקה ולמנוע כליל את פעילותן של חברות אחרות בשוק מטהרי המים. דיון צו מניעה 12. צו מניעה משתייך לקבוצת הסעדים שמקורם בדיני היושר, וככזה, הוא סעד הנתון לשיקול-דעת שיפוטי. מטרתו של צו המניעה היא בראש ובראשונה להגן על זכות חוקית. משהוכחה זכות שכזו שנפגעה או שעלולה להיפגע, ישקול בית-המשפט את הנסיבות ויחליט האם הציווי הכרחי לצורך ההגנה על הזכות והאם הצדק דורש את הענקתו. בגדר שיקול-הדעת יביא בית-המשפט בחשבון את השיקולים המשפיעים על הצדק, או למצער, העוול שייעשה אם יינתן או אם לא יינתן הצו המבוקש, ובכללם: שיהוי, מאזן הנוחות, נקיון כפיים, התנהגות-בעלי הדין וכיו"ב. כמו כן, בהפעלת שיקול-דעתו, על בית המשפט להתחשב באינטרסים והערכים הבאים לידי התנגשות בתביעה לצו מניעה, במידת הפגיעה בהם אם יינתן הציווי מזה, ובמידת הפגיעה בהם אם לאו יינתן, מזה. במסגרת הדיון בשאלה האם ראוי במקרה הנדון ליתן צו מניעה קבוע כנגד ביצוע בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה, יש לבחון תחילה האם הוכיחה התובעת פגיעה בזכות חוקית מוגנת. תיאור כוזב 13. לטענת תנה, ביצוע הבדיקות על-ידי מי זך עולה כדי תיאור כוזב, עוולה על-פי סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות: 2. תיאור כוזב (א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן -תיאור כוזב). (ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו. עוולת התיאור הכוזב מהווה, למעשה, ייחוד והרחבה של עוולה קיימת - שקר מפגיע, הקבועה בסעיף 58 לפקודת הנזיקין, וזו לשונה: 58. שקר מפגיע (א) שקר מפגיע הוא פרסום הודעה כוזבת בזדון בין בעל פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעסקו של אדם, למשלח ידו, למקצועו, או לטובין שלו או לזכות קנין שלו; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד פרסום כזה אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון. (ב) "פרסום", לענין סעיף זה - כמשמעותו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965. עוולת התיאור הכוזב יוחדה למצבים בהם נפגע עוסק מפרסום של עוסק אחר. הרחבתה של עוולת השקר המפגיע מתבטאת בהשמטת דרישת ה"זדון" כמניע לפרסום ודרישת "נזק ממון" כתוצאה של הפרסום, וכן בפרישתה גם על פני מקרים בהם עוסק מפרסם מידע לא נכון על עצמו. (ר' מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב-2001), 61-62). איזו מבין שתי ההוראות, או העוולות, היא הרלוונטית לענייננו? לטענתה של תנה, הוראות חוק עוולות מסחריות חלות על התביעה שבכאן, על אף שהחוק התקבל לאחר שנולדה עילת התביעה. תנה נסמכת בהקשר זה על פסק-דינו של כבוד השופט חשין בע"א 5924/97 און הצפון (וינגרטן) נ' סודה פופ בע"מ, פ"ד נ"ג(4) 488, בו הביע הדעה כי צו מניעה, על-פי עצם טיבו, פועלו הוא לעתיד ועל כן, משחל שינוי חשוב במצב המשפטי כדוגמת חקיקתו של חוק עוולות מסחריות, ראוי שבית-משפט יבחן את חילוקי-הדעות בין בעלי-הדין על-פי הדין החדש (ראו שם, בעמ' 501). נושא זה, אשר חשיבותו רבה, ודבריו של כב' השופט חשין נאמרו כבדרך-אגב. השופט חשין הצטרף באותו עניין לדעת חבריו, אשר בחנו את טענת ההטעייה שנטענה על-פי יסודות העוולה של שקר מפגיע והגיעו לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה לצו מניעה כיוון שלא הייתה הטעייה. היינו, בית-המשפט לא נדרש לדון בסוגיה שהעלה השופט חשין בפסק-דינו ולא הכריע בה. אי לכך ספק אם מדובר בהלכה מחייבת שיש ליישמה על המקרה שלפנינו. הכלל הנקוט הוא שתחולתן של הוראות מהותיות בחוק חדש היא פרוספקטיבית, אלא אם כן קובע החוק אחרת, ולפיכך, תנה אינה יכולה להשתית התביעה על עילה של תיאור כוזב (ראו: א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, כרך שני (תשנ"ג- 1993), 617; וראו גם את הערותיו של מ' דויטש לעניין זה, שם בעמ' 97-99). עוולת שקר מפגיע 14. הנדבך הראשון של עוולת השקר המפגיע, אשר נוסחה הובא לעיל, הוא פרסום, כמשמעו בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע: 2. (א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור,דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר. (ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות - (1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע ; (2) אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות, להגיע לאדם זולת הנפגע. מי זך לא הסתירה את העובדה שסוכניה צוידו במכשיר לבדיקת TDS ובמכשיר אלקטרוליזה לשם הדגמה ומכירת מוצריה מדלת לדלת, קרי - לצרכי פרסום, והיא אינה רואה בזה כל פסול, כפי שהעיד מנכ"ל החברה, שלמה זך: "ש. אתה לא מכחיש שאתה ו/או הסוכנים שלך אכן ביצעתם את ניסוי האלקטרוליזה והטי.די.אס אצל לקוחות. ת. נכון, אני לא מכחיש. ש. כולל מלקוחות שיש להם מכשירים של חברת תנה ואז עשיתם את הבדיקה גם למי ברז וגם למים שיצאו ממכשירי התובעת. ת. בהחלט, כן." (ראו: עמ' 87 לפרוטוקול מול הש' 20-25). נשאלת השאלה האם מתקיימים, במצטבר לפרסום, נדבכיה האחרים של עוולת השקר המפגיע. האם ביצוע הבדיקות בבתי הצרכנים הוא בבחינת "פרסום הודעה כוזבת", "בנוגע לעסקו של אדם, למשלח ידו, למקצועו, או לטובין שלו או לזכות קנין שלו"? ומה לגבי כוונת "הזדון"? ו"נזק ממון"? הבדיקות משקפות את רמת המומסים במים 15. בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה מניבות תוצאות העלולות לגרום לצרכן להעדיף מערכת טיהור מים הפועלת בשיטת אוסמוזה הפוכה, סוג אותו משווקת מי זך, על פני מערכת טיהור מים מהסוג שמשווקת תנה. אם יתברר שהבדיקות אינן יכולות להעיד על איכות מי השתיה המטוהרים במערכות השונות, כי אז יש לבחון אם יש בעריכתן משום מצג כוזב והטעיה, ופגיעה בתדמיתו ואיכותו של מתקן תמי 4. זהו למעשה הבסיס לטיעונה העיקרי של תנה, ולאורו ניתן להבין את ניסיונותיה לקעקע את אמינות בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה כבדיקות לאיכות מי שתיה. עובדיה, ובראשם מנכ"ל החברה דני טרגן, התעקשו על כך שבדיקות אלה אינן אלא מעשה תרמית, תרגיל שיווקי: "ת. הצגת האלקטרוליזה כל מטרתה לכל מי שמציג אותה היא להשתמש בעובדה שיש לה פוטנציאל גבוה להטעיה של צרכנים. המראה שנגלה לאנשים במיוחד לצרכנים תמימים הוא כזה שהם "מתעלפים". כל מי שרואה אותה בפעם הראשונה מקבל שוק והוא תחת רושם מאוד כבד... האזרח הפשוט לא מבין את זה... המטרה של המצג של האלקטרוליזה הוא כדי לרכוש לקוחות וכדי להטעות אותם". (ר' עדותו של דני טרגן בעמ' 40 לפרוטוקול מול הש' 5-22; וכן סעיפים 13-19 לתצהירו של דני טרגן; סעיף 7 לתצהירו של מאיר גל, ממייסדיה של חברת תנה המועסק כיום כמנהל טכני בחברת-הבת "מי גל 2001"; וסעיפים 9 ו- 11 לתצהירה של אסנת ינוביץ, מנהלת שירות לקוחות). 16. באופן דומה התייחס לבדיקות רמי הלפרין, אשר סיכם, כאמור, בחוות-דעתו: "שיטות בדיקה אלו מהוות במקרה הטוב הטעיה של ציבור הצרכנים ובמקרה הרע הונאה פשוטה של הציבור" (בעמ' 9 לחוות-הדעת). הן בחוות-הדעת והן בעדותו לא חלק הלפרין על כך ששתי הבדיקות, אשר יש מידה של זהות ביניהן, משקפות את רמת כלל המומסים במים: "ש. אלקטרוליזה כמכשיר להדגמת רמת מומסים במים היא בהחלט בדיקה אמינה, בדיקה שמשקפת. ת. שמשקפת באופן כללי את רמת המומסים. ש. אם אני רוצה להראות לך שבמים מסויימים שעברו אוסמוזה הפוכה רמת המומסים נמוכה ובמים שיצאו ממכשיר אחר רמת המומסים גבוהה זו בדיקה המשקפת את הבדל התוצאות חזותית. ת. נכון. ש. אותו כנ"ל לגבי בדיקה בטי.די.אס. ת. נכון. (ראו בעמ' 20 לפרוטוקול מול הש' 1-9). ש. תסכים איתי שמה שאנו רואים בצבע באלקטרוליזה במכשיר טי.די.אס רואים את זה במספרים. ת. נכון וזה נותן את אותה תוצאה. ש. הטי.די.אס הוא מכשיר אמין. ת. כן. המכשיר לא מטעה ... ש. הצבע הוא רק המחשה של התוצאות המספריות. ת. כן" (ראו עמ' 29 לפרוטוקול מול הש' 3-7, 16-17). 17. מאיר גל נשאל אף הוא, בעת חקירתו הנגדית, לקשר בין בדיקות ה-TDS והאלקטרוליזה לבין איכות המים, ועל כך השיב כי "שני הניסויים לא מהווים פרמטר לבדיקת איכות מי שתיה. הם יכולים להוות אחד מהמרכיבים, אבל לא מהווים בדיקה מלאה לאיכות המים" (הדגשה שלי - ש.ג.) (ראו בעמ' 8 לפרוטוקול, מול הש' 21-23). בהמשך הסכים העד כי הבדיקות נותנות אינדיקציה לרמה הכללית של המומסים במים : "ש. תסכים איתי שטי.די.אס בעולם ובארץ הוא מונח מדעי ומדד מדעי שמשתמשים בו גם בתקינה הישראלית כדי לבטא רמת מומסים במים. ת. נכון. ... ש. תסכים איתי שבאוסמוסה הפוכה רמת המומסים נמוכה בהרבה לעומת מכשיר תמי 4. ת. נכון." (ראו בעמ' 9 לפרוטוקול מול הש' 11-13 ומול הש' 22-24). בהתאם להחלטה מיום 15.4.02 בבקשה שהוגשה על-ידי תנה להציג את שתי הבדיקות בפני בית-המשפט (בש"א 5330/02), ערך מאיר גל, בדיון שהתקיים ביום 27/6/02, בדיקת TDS ובדיקת אלקטרוליזה, כשהוא מתאר לפרוטוקול את מהלך הבדיקות ותוצאותיהן. לאחר הפעלת מכשיר האלקטרוליזה למשך כשתי דקות, נצבעה דגימת מי הברז בצבעי ירוק-צהוב והופיע קצף עכור על פני המים. דגימת מים מינרלים נצבעה גם כן, בצבעי ירוק-חום, אף כי המים העכורים היו צלולים יותר מאשר בדגימת מי הברז. מי תמי 4 נצבעו בצבעי ירוק-צהוב במידה פחותה ממי הברז אך במידה רבה יותר מאשר המים המינרלים. בדגימת מי האוסמוזה ההפוכה חל שינוי קל בצבע המים אך הם נותרו צלולים בהירים. בדיקת TDS העלתה את הממצאים הבאים: א. דגימת מי ברז - בדיקה ראשונה - 140 TDS, בדיקה שניה - 1,100 TDS. ב. דגימת מים מינרלים - 520 TDS. ג. דגימת מי תמי 4 - 800 TDS. ד. דגימת מי אוסמוזה הפוכה - 50 TDS. (ראו בעמ' 25-27 לפרוטוקול). בתום הבדיקות נחקר מאיר גל בשנית וענה על שאלות הקשורות לבדיקות. שוב הובהר כי בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה במהותן משקפות את רמת המומסים במים: "ש. תסכים איתי שהטי.די.אס הוא בעצם מכשיר שמשקף את אותו תהליך (של מכשיר האלקטרוליזה - ש.ג.). ת. כן. בלי צבע מים. ש. גם מכשיר זה מציג קנה מידה של מה רמת המומסים במים. ת. כן". (ראו בעמ' 28 לפרוטוקול מול הש' 23-26). הקשר בין בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה לבין איכות המים 18. בתקנות בריאות העם מפורטות בדיקות שונות למי שתיה, בהן: בדיקה מיקרוביאלית, בדיקה כימית, בדיקה רדיואקטיבית ועוד. בתוספות לתקנות קיימת הפרדה בין פרמטרים בעלי השפעה בריאותית, הכוללים: ארסן, ציאניד, כספית, בריום, עופרת, חנקה ועוד (ראו רשימה בתוספת הראשונה), לבין פרמטרים בעלי השפעה אורגנולפטית - של טעם, הכוללים חומרים כימיים כמו: אבץ, ברזל, נחושת, סידן, אמוניה, כלוריד (ראו רשימה בתוספת שניה). תוצאות בדיקת TDS מופיעה בתוספת השניה לתקנות, היינו בהקשר של המרכיבים במים שעניינם השפעה על הטעם. כמות המומסים הכללית הרצויה במים, על-פי האמור בתקנות, נעה בין 800 ל- 1500 TDS, ואם היא חורגת מכך משמע שהמים אסורים לשתיה (ראו עדותו של מאיר גל בעמ' 11 לפרוטוקול מול הש' 19-23 ועדותו של רמי הלפרין בעמ' 20 לפרוטוקול מול הש' 15-14). מהאמור לעיל עולה כי קיים קשר, על-פי תקנות בריאות העם, בין בדיקת TDS ובין איכות המים הנבדקים, מאחר ורמת ה- TDS במים מוגבלת בתקנות ומעבר לערך מסוים (1500 TDS) נחשבים המים כבעלי איכות ירודה ולכן בלתי ראויים לשתיה. 19. בעוד התביעה מתבררת, התפרסם (בנובמבר 2001) תקן ישראלי 1505 חלק 2, מערכות לטיפול במי שתייה לשימוש ביתי - סינון וטיהור: מערכות אוסמוזה הפוכה. התקן זהה במתכונתו ובתוכנו, למעט שינויים ותוספות המצוינים בו, לתקן האמריקאי החל על מערכות טיהור מים מסוג זה (הצעה לת"י 1505-2 הוגש וסומן כנ/1). סעיף 1.2 לתקן קובע כי "המערכות מיועדות בעיקר להורדת תכולת כלל מוצקים מומסים במים (TDS)", וסעיף 5.8.1. קובע, ש"המערכת תצויד באמצעי ניטור של כלל מוצקים מומסים במים (TDS). אמצעי הניטור יסופק כחלק של המערכת או כחלק נלווה למערכת עם הוראות שימוש מפורטות... ההוראות יקבעו גם את התדירות של בדיקת כלל מוצקים מומסים (TDS), שתהיה לפחות פעם בחצי שנה...". מהאמור לעיל עולה כי התקן החדש מאמץ את בדיקת ה- TDS כבדיקה לאיכות מי השתיה במערכות סינון וטיהור על בסיס אוסמוזה הפוכה, ומכל מקום - כטיפול במי שתיה לשימוש ביתי, ואף מחייב התקנת מד TDS כחלק בלתי נפרד ממערכת הטיהור. משעומת מנכ"ל תנה דני טרגן עם פרסומו של התקן החדש, הסתבר שכבר ידע כי עתיד לצאת תקן למערכות אוסמוזה הפוכה, הכולל בדיקת TDS: "ש. ביום 26.11.01 יש פרסום על תו תקן. בתו תקן של אוסמוזה הפוכה גם משתמשים בטי.די.אס כמדד לנושא של הפחתת המתכות והמומסים במסגרת מי השתיה שעוברים אוסמוזה הפוכה. ת. טי.די.אס זה סה"כ כמות המוצקים המומסים במים. הם לא מתכוונים פה למכשיר למרות שאני בטוח שלמכון התקנים אין שום בעיה עם המכשיר שמודד את הטי.די.אס. הם מתכוונים לזה שהטי.די.אס מטופל על-ידי אוסמוזה הפוכה. אני הכרתי את תו התקן ואני ידעתי שהוא בהכנה. אני לא זוכר שהוא נכנס לתוקף." (ראו: בעמ' 38 לפרוטוקול מול הש' 17-24). מאיר גל גם הוא לא היה מופתע מפרסום ת"י 1505-2. הוא הכיר את התקן והעיד שאף היה מעורב בהכנתו: "ש. אתה מכיר את התקן של אוסמוזה הפוכה. ת. כן. אני כתבתי אותו, הייתי חבר ועדה. ... ש. מפנה לנ/1 - אתה מסכים איתי שהטי.די.אס מוכר גם בתקן הרשמי של מדינת ישראל כמדד לבדיקת רמת המומסים במים. ת. נכון, באוסמוסה הפוכה. ... ש. מכשיר כזה מורכב אצלכם במי פלג. ת. במכשירים שאנו מוכרים עכשיו לא מורכב מכשיר כזה. במכשיר שרכשנו ממי פלג מורכב מד טי.די.אס השוואתי. ש. אם אקח את המכשיר הזה ואשים אותו במים שלקחתי במכשיר שלך, של תמי 4 ואשים אותו במכשיר של אוסמוסה הפוכה ואציג את הנתונים הם יהיו שונים לחלוטין וזה ישקף את רמת המומסים במים. ת. נכון." (ראו בעמ' 10 לפרוטוקול). 20. ניתן לסכם ולקבוע כי בדיקת TDS, בייחוד ככל שהדבר נוגע למערכות טיהור בשיטת אוסמוזה הפוכה, מעידה על איכות המים המטוהרים לפחות ברמות מעל 1500 TDS, שכן מים בעלי רמת TDS העולה על 1500 הינם אסורים לשתיה, על-פי תקנות בריאות העם. מערכות אוסמוזה הפוכה בהגדרתן פועלות לסינון המוצקים המומסים במים. תקינותן ויעילותן תלויות ונבחנות במידה שהן מצליחות לסנן את המומסים. מכאן נחיצותו של מד ה- TDS למערכת, הבודק את כמות המומסים המצויה במים המטוהרים. בדיקת האלקטרוליזה מציגה את התוצאה באופן ויזואלי וניתן לקבוע, במידה רבה של סבירות, כי היא נועדה בעיקר לשמש ככלי שיווקי; היא ממחישה באמצעות שימוש בעזרים ובעקרונות כימיה פשוטים את כמות החלקיקים הזעירים הבלתי-נראית שמומסים במים. יחד עם זה, חשוב לציין, כי בדיקת האלקטרוליזה, כשלעצמה, איננה מעידה אם המים אסורים לשתיה שכן העכירות במים, אשר מרתיעה את הצרכנים, נראית גם ברמות נמוכות יותר של TDS, אשר אינן פוסלות את מי השתיה. הטעיה 21. מהאמור לעיל עולה כי בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה משקפות את רמת המומסים במים, ויש קשר בין בדיקות אלה לאיכות המים כאשר, כאמור, ברמה של מעל 1500 TDS המים אסורים לשתיה. טוענת מי זך כי הטעייה עלולה להיגרם אך ורק כתוצאה מהסברים לא נכונים או לא מדויקים הנלווים לבדיקות. הסכים לכך מאיר גל: "ש. לא עצם הבדיקה של הטי.די.אס ולא האלקטרוליזה אלא העובדה שאינני מוסר להם שאני מוציא גם את המומסים הטובים, היא ההונאה. ת. כן. (ראו: עדותו של מאיר גל בעמ' 13 לפרוטוקול מול הש' 5-7). וכן הסכים לכך מנכ"ל תנה, דני טרגן: "ש. האם כשאני אומר שהמוצר שלך מכיל יותר מתכות משלי זה השמצה בעיניך. ת. לא. ש. אם אני מכניס טי.די.אס למים שלך ושלי ומראה שיש הבדל, זו השמצה. ת. זו יכולה להיות הטעיה. הלקוח המצוי אין לו מושג מה אתה עושה ואין לו מושג מה זה המספרים. (ראו בעמ' 44 לפרוטוקול מול הש' 15-19). אמור מעתה, כי לא הבדיקות לבדן הן המקור להטעיה בקשר בין תוצאותיהן לבין איכות המים הנבדקים, אלא הסוכן המתפקד כ"קריין" ו"פרשן" לאירועים המתרחשים במהלכן. 22. עמדה ברוח זו התקבלה על-ידי ה- WQA (Water Quality Association), שהינו ארגון המאגד יצרני מערכות לטיהור מים בכל העולם (ובו חברה תנה). במסגרת נייר עמדה שפרסם הארגון בספטמבר 1989, המצורף כנספחים ג' ו- ד' לתצהירו של דני טרגן, נידונה סוגיית השימוש בבדיקות שונות לצרכי מכירת מערכות לטיהור מים. בעניין בדיקות ביתיות (in-home testing), שעליהן נמנית בדיקת ה- TDS, נאמר: “WQA supports the right of a seller of a water quality improvement product to preform in-home tests on the consumers drinking water provided that those tests are limited to demonstrations of hardness, presence of chloride, or the presence of color or other non-health related characteristics. …WQA believes that in-home testings has two important benefits: 1) It gives the consumer a first hand look at water characteristics and 2) it provides the seller with basic information so that the appropriate treatment equipment can be recommended for the water quality problem represented by the test results. Sellers who preform such non-health related tests must clearly inform the consumer of the results , scope and limits of the test(s). In-home water test results must never be used to misrepresent more than they actually mean. Hardness and total dissolved mineral results should not be misrepresented, for example, to mean that drinking water is polluted or that health threatening containments are present in the drinking water tested”. (ההדגשה איננה במקור - ש.ג.) לגבי בדיקת האלקטרוליזה (המכונה גם: electronic precipitation test) קבע הארגון: “The electronic precipitation tests use electrodes which partially decompose when current flows through water that conducts electricity. This latter test merely demonstrates whether the water has conductivity, i.e., is an elctrolyte. Since the electric conductivity of water is rarely if ever a factor in water quality improvement the Water Quality Association recommends against the use of the electronic (elctrode) precipitation test as a means of demonstrating water quality. …the electronic precipitator test causes a release of metal ions into the water which form a precipitant which is clearly visable in the water. The mere appearance of this precipitant in drinking water will lead the viewing consumer to question the quality of their drinking water, even though the presence of the precipitant has no relation to the water’s quality. Therefore, the liklihood is considerable that the use of this test will mislead the public.” (ההדגשה איננה במקור - ש.ג.). הנה כי כן, ה- WQA אינו שולל מכל וכל את ביצוע בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה, אך עם זאת מתריע לבל יוליך הסוכן את הצרכן שולל ביחס לנפקות הבדיקות, משמעות תוצאותיהן ומוגבלויותיהן. בבדיקת ה- TDS, כך מנחה הארגון, אין לפרש את התוצאות כהוכחה להימצאותם או להיעדרם של גורמים מזהמים במים. זאת מאשר דני טרגן בעדותו: "ש. לגבי המסמך של W.Q.A , נספח ב'. תסכים איתי שגם שם מצויין ששימוש בבדיקת טי.די.אס היא הדגמה סבירה ובתום לב. ת. כתוב שאם זה נעשה בתום לב אז זה בסדר." (ראו: בעמ' 39 לפרוטוקול מול ש' 25-26 ובעמ' 40 מול הש' 1). בדיקת האלקטרוליזה, מזהיר הארגון, הנה בעלת פוטנציאל גבוה במיוחד להטעייה, שכן מוליכות חשמלית אינה כשלעצמה מעידה על איכות המים, ומומלץ להימנע משימוש בבדיקה זו לצרכי מכירה. הוכחת פרסומה של הודעה כוזבת בזדון 23. בסיכומיה, כותבת תנה כי "אין כל דרך לערוך אותם (את בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה - ש.ג.) מבלי שיגרמו להטעיה חמורה של הצרכן ולנזקים לשמה הטוב ולמוניטין הן של התובעת והן של מוצריה" (ראו: סעיף 7 לפרק ח' בסיכומים). טענה זו אינה יכולה להתקבל. גם אם יש בעריכת הבדיקות פוטנציאל גבוה להטעיה עדיין ניתן לערוך את הבדיקות תוך הסברים מפורטים ונכונים שאין בהם הטעיה. לדוגמא, כשערך מאיר גל את הבדיקות הללו בפני בית-המשפט, הסבריו היו בהירים, הוגנים ונקיים מהטעיות והטיות כלשהן (ראו עמ' 26-28 לפרוטוקול). תנה הגישה את התביעה נשוא פסק דין זה ונטל ההוכחה מוטל עליה להוכיח בראיות ממשיות, כנדרש במשפט האזרחי, כי מי זך או נציגים מטעמה פרסמו הודעה כוזבת בזדון עת הציגו את הבדיקות בבתיהם של הצרכנים. נטל זה לא הרימה תנה כנדרש. 24. לכתב התביעה צורף דו"ח ובו פירוט של עשרות תלונות, אשר הגיעו מלקוחות בתקופה שבין יולי 1995 ועד דצמבר 1997, לאחר שנציגים של חברות מתחרות ערכו בביתם בדיקה או בדיקות איכות למי תמי 4 (ראו נספח א' לכתב התביעה המתוקן). בעקבות חתימת הסכם הפשרה עם יתר הנתבעות בתיק, ריכזה תנה את כל התלונות המאזכרות את מי זך וצירפה אותן לתצהיר של אסנת ינוביץ, מנהלת שירות הלקוחות בחברה. בסעיף 12 לתצהיר הודתה ינוביץ כי תלונות רבות הן אנונימיות, כלומר הלקוח איננו יודע או אינו זוכר את שם החברה אשר מטעמה ביצע סוכן המכירות את הבדיקות בביתו. בשנת 2000, לדוגמא, 16 התלונות שהתקבלו היו אנונימיות, להערכתה של ינוביץ "כנראה משום שהדבר הוסתר מהם או שנתבקשו ע"י אינו (צ"ל "אותו" - ש.ג) סוכן שלא לציין את שם החברה, אולם בודאי שחלק ניכר מתלונות אילו, אם לא כולן, מקורו להערכתי בסוכני הנתבעת" (ראו סעיף 15 לתצהיר). אשר לכמות התלונות שכן התייחסו למי זך באופן ספציפי, מונה ינוביץ בשנת 1997 - 5 תלונות; בשנת 1998 - 14 תלונות; ובשנת 1999 - 15 תלונות, ובסך הכל קיבל שירות הלקוחות של תנה 34 תלונות של לקוחות כנגד מי זך. עיון בתלונות מגלה כי לא בכולן מדווח על ביצוע או על אופן הביצוע של בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה על-ידי סוכני מכירות של מי זך. בתלונה מסוימת, לשם הדוגמא, מדובר על נציגי חברת "מי זכים" ולא ברור האם הלקוח התכוון לחברת מי זך (תלונה מיום 3/8/98). בתלונות נוספות, מיום 26/3/99 ומיום 14/11/99, הודיעו הלקוחות כי סוכנים של חברת מי זך אמורים להגיע לביתם והוסבר להם על-ידי שירות הלקוחות "שהם עובדים על לקוחות בעיניים". ועוד - בתלונה אחת בלבד מתוך כלל התלונות המתייחסות למי זך, ביטלה לקוחה את חוזה השירות בעקבות ביקור של נציגי מי זך בביתה אשר "שיכנעו אותה שתמי 4 לא מונע כימיכלים". בתלונה נרשמה הסתייגות כי יתכן שהלקוחה תעביר את המכשיר להוריה (תלונה מיום 24/7/98). משנת 2001 חלה, לטענת ינוביץ, ירידה במספר התלונות מצד לקוחות, היא מעריכה כי הדבר נבע מחתימת הסכם הפשרה עם יתר הנתבעות (ר' סעיף 16 לתצהיר). עוד טוענת ינוביץ בתצהירה כי 3,600 לקוחות, בממוצע, מודיעים מידי שנה על ביטול חוזה השירות, והיא מניחה כי "חלק ניכר מביטולים אילו ניתן לשייך למאמצי הנתבעת להבאיש את איכות המים שלנו באמצעות הניסויים" (ר' בסעיף 17 לתצהיר). גם בחקירתה הנגדית לא הוסיפה ינוביץ על מה שנאמר בתצהירה ולא סיפקה מידע מדויק אודות התדירות והאופן שבו נעשה שימוש בבדיקות על-ידי מי זך ולא על הפגיעה כתוצאה מכך במוניטין של תנה ובקשריה עם לקוחותיה: "ש. כמה מתוך הלקוחות שהתלוננו ביטלו את ההתקשרות אתכם. ת. לא בדקתי את הנתון הזה. ש. יכול להיות שאף אחד לא ביטל. ת. מניסיון שלי חלק מהלקוחות מבטלים. לא בדקתי את הנתון הזה. אי אפשר לבדוק כאן בביהמ"ש את הנתונים האלה." (ראו בעמ' 50 לפרוטוקול). כשנתבקש דני טרגן לפרט כמה תלונות התקבלו לגבי מי זך וכיצד הוערך הנזק לצורך דרישת הפיצויים, ענה: "ת. התחשיב לא היה מדוייק עד הסוף עם כל לקוח ושם עם מספר טלפון. זו הערכה לאור הנתונים שהיו לנו. ש. בעקבותינו פנו אליך מאות לקוחות. ת. בעקבות כולם. צירפנו אליכם רשימה מדוייקת. אני מוכן לספור את המספר המדוייק. השמות של המדגם מפורטים בנספח לתצהירה של אוסנת ינוביץ, שנתנה תצהיר מטעמנו. ש. אני אומר לך שאין פה יותר מאשר חמש הודעות לגבי מי זך. ת. יכול להיות. לא ספרתי... אני לא חושב שהיה אי פעם סוכן מטעם מי זך אצל לקוח שלא עשה אלקטרוליזה. " (ראו בעמ' 43 לפרוטוקול 22-26 ובעמ' 44 מול הש' 1-9). עדויות אלה, ככל שהדבר נוגע לנוכחותם של נציגי מי זך בבית המתלוננים ולהתנהגותם, הן עדויות שמיעה, ואין הן יכולות לבסס ממצאים עובדתיים. לא ניתן היה לבדוק, באמצעות חקירה נגדית של המתלוננים, האם אכן נציגי מי זך היו בבית המתלוננים, או שמא חברות אחרות, ולא ניתן היה לבדוק בחקירה נגדית את הדברים שנאמרו למתלוננים. בהעדרם של המתלוננים כעדים, עדותה של גב' ינוביץ ועדים נוספים לעניין זה, הן עדויות שמיעה אשר אין לבסס עליהן ממצאים ועובדות. עדותה של הגב' דפנה הר אבן, אחראית ברשות ההסתדרות לצרכנות בתחום איכות הסביבה ונציגתה במכון התקנים בועדה המטפלת בנושא מערכות ביתיות לטיפול במי שתיה, לא הוסיפה הרבה, מבחינה ראייתית, בעניין שאלות ותלונות של צרכנים לגבי בדיקות המים שביצעה מי זך בבתיהם. העדה לא נקבה בשמות מתלוננים, במספרים מהם ניתן ללמוד על היקף התופעה ולא הציגה רישומים. גם עדותה של עדה זו היא עדות שמיעה הן לגבי זהות החברה שסוכניה התייצבו בבית המתלוננים והן לעניין תוכן הדברים שהושמעו באוזני המתלוננים, ואין מקום לבסס ממצאים גם על עדותה. שניים מלקוחותיה של תנה, אריה סאבו ודוד כץ, הגישו תצהירים ונחקרו על תצהיריהם בעניין בדיקות TDS ואלקטרוליזה שנערכו בביתם על-ידי סוכנים של מי זך. השניים לא זכרו את שמותיהם של אותם סוכנים (ראו סעיף 2 לתצהיר דוד כץ ועדותו בעמ' 30 לפרוטוקול מול הש' 17; וסעיף 3 לתצהיר אריה סאבו). לאחר שפנו לתנה וזו סיפקה להם הסברים משכנעים לתוצאות הבדיקות, החליטו סאבו וכץ שלא לבטל את חוזי השירות עמה (ראו בסעיפים 10-13 לתצהיר דוד כץ ובעדותו בעמ' 31 לפרוטוקול מול הש' 23-25 ובעמ' 32 לפרוטוקול מול הש' 16-17; ובסעיפים 13-14 לתצהיר אריה סאבו ועדותו בעמ' 46 לפרוטוקול מול הש' 20-23). גם בעדויות אלה, לא היה כדי להרים את נטל ההוכחה לעניין הפרסום הכוזב. עדים אלה לא סיפקו כל ראיה אובייקטיבית לזהותה של החברה אשר סוכניה התייצבו בבתיהם והם לא שמרו גם כל חומר פרסומי המעיד על זהות החברה. אין בעדויות אלה כשלעצמן, ללא פרטים נוספים כמו שם הסוכן או ראיות נוספות אובייקטיביות, כדי לבסס מסקנה כי היו אלה סוכני מי זך אשר ביקרו בבתיהם. אין בעדויותיהם של שני עדים אלה כדי להוות ראיה טובה ומספיקה לקבלתה של התביעה על בסיס מצג כוזב של הנתבעת. 25. הנתבעת העידה מספר עדים בניסיון להוכיח כי הקפידה על שמירת טוהר המידות של נציגיה. מר שלמה זך העיד כי דאג לכך שהסוכנים יקבלו הכשרה מקצועית ויבצעו כל בדיקה בהתאם לנוהל ברור ומוסכם, אשר צורף כנספח ז' לתצהירו, ואשר הופץ לסוכנים החל משנת 1999, כך עפ"י עדותו של מר זך. נוהל זה כלל דף הוראות להדגמה באמצעות אלקטרוליזה ודף התחייבות בו מאשר הסוכן כי קרא והבין את ההוראות ומתחייב לא לסטות מהן. 26. במסקנה אליה הגעתי לפיה התובעת לא הוכיחה את טענותיה לעניין ההטעיה אין, בשום פנים, כדי לקבוע כי גרסת הנתבעת היא הנכונה וכי עדויותיהם של עדיה, על פרטיהם, הן מהימנות. נטל ההוכחה בתיק זה מוטל על התובעת, עליה להוכיח את ההטעיה ואת שאר עילות התביעה להן עתרה, והיא לא עמדה בנטל זה. 27. הנתבעת מעלה שתי טענות הגנה נוספות, האחת עניינה שימוש בחומר בשם פוליפוספט כתוסף למי תמי 4 והשניה עניינה קיום בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה על-ידי חברת-בת של תנה. לגישתה של תנה, מדובר ב"בלונים" ו"מסכי עשן" שהופרחו על-ידי מי זך על-מנת להסיח את הדעת מטיעוניה החלשים כנגד התביעה. מחלוקות אלה הן משניות בחשיבותן לתביעה, אולם מן הראוי להזכירן. המחלוקת הראשונה, נסבה סביב השאלה האם מוסיפה תנה למימיה באמצעות מתקן תמי 4 פוליפוספט- כימיקל אשר נועד למנוע אבנית. בהעלותה סוגיה זו ביקשה מי זך להדגים את הטענה לפיה מי תמי 4 מכילים כמות רבה יותר של חומרים מומסים, ביניהם כימיקלים, בהשוואה למי אוסמוזה הפוכה, דבר שמשתקף בבדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה. בעקיפין, ביקשה מי זך לטעון כי מי אוסמוזה הפוכה נקיים ובריאים יותר מאשר מי תמי 4, וכי תנה היא המטעה את הציבור באשר להרכב ואיכות המים המטוהרים באמצעות המתקן. תנה לא חלקה על כך שמי אוסמוזה הפוכה מכילים כמות קטנה יותר של מומסים מאשר מי תמי 4 (ראו למשל עדותו של מאיר גל בעמ' 8 לפרוטוקול מול הש' 2-6 ובעמ' 12 לפרוטוקול מול הש' 18-23); ועדותו של דני טרגן בעמ' 38 לפרוטוקול מול הש' 1-2 ובעמ' 41 לפרוטוקול מול הש' 5-12), ולפיכך, אין אנו נזקקים למצות את הסוגייה, שכן השאלה איזו מבין שתי המערכות מפיקה מים איכותיים יותר איננה מהמחלוקות נשוא ההכרעה בתיק זה. 28. מחלוקת עובדתית שניה נסבה סביב השאלה האם השתמשה תנה בבדיקות אותן היא מבקשת עתה בנחישות למגר. שאלה זו נוגעת לנקיון כפיה של תנה כמי שעותרת לצו מניעה. לגרסתה של מי זך, עם רכישת חברת מי-פלג (אניעם-טמבור, בשמה הקודם) ביולי 1997, חברה המספקת מערכות שתיה בשיטת אוסמוזה הפוכה, החלה תנה לעשות שימוש נרחב בבדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה. על כך העידו מנכ"ל מי זך שלמה זך ושאול רובין, הוא בעליה ומנהלה של חברת אמיגו סוכנויות ושיווק בע"מ, אשר הייתה בעברה זכיינית בלעדית של תנה (בין השנים 1995-2000). רובין טוען כי מתוקף תפקידו בתנה באותה העת קיבל הוראה מיואב רמות, מנהל השיווק דאז של תנה, להשמיש מכשירי TDS ואלקטרוליזה שהיו בבעלותה של חברת אניעם-טמבור, לצורך מכירת מוצריה של חברת מי-פלג. במהלך תקופה ארוכה, על-פי האמור בתצהירו של רובין, השתמשו סוכני החברה בסניף מי-פלג צפון במכשירים הללו בבדיקות שערכו בבתים של אנשים פרטיים, וכל זאת בידיעתה של התובעת תנה (ראו סעיפים 16-17 לתצהיר). רק במחצית השניה של שנת 1998, לדבריו, החליטה תנה להפסיק את הבדיקות (סעיף 26 לתצהיר). בחקירתו של רובין הוברר כי מתנהלים בינו ובין תנה הליכים משפטיים חריפים, עובדה שלא הוצהרה על ידו באופן ברור וגלוי, ולא מצאתי מקום לבסס על עדותו ממצאים. אל מול גרסה זו ניצבת גרסה נגדית של תנה, לפיה אסרה בתכלית האיסור על סוכני המכירות של "מי-פלג" לעשות שימוש בבדיקות TDS ואלקטרוליזה. יואב רמות טען כי כבר באוגוסט 1997 נתן הוראה מפורשת לסוכני מי פלג לא להשתמש בבדיקות אלקטרוליזה ולהחזיר למחסני החברה את המכשירים. באוקטובר 1997 שלח חוזר למערך המכירות ובו שב והדגיש כי אין לחרוג מנוהל זה (ר' סעיפים 10-11 לתצהירו והחוזר המצורף לו כנספח א'; וכן עדותו בעמ' 68 לפרוטוקול מול הש' 12-15). גרסתו נתמכת על-ידי מאיר גל (ראו סעיף 15 לתצהירו) ודני טרגן (ראו עדותו בעמ' 43 לפרוטוקול מול הש' 6-10). לבית-המשפט הוגשו שתי קלטות בעניין זה (התמלילים סומנו כ- נ/2 ו- נ/3). המקליט הוא אילן דרעי, אשר בין השנים 1996-2000 עבד בתור אחראי על השיווק בחברת מי זך. דרעי סיפר בעדותו כי בחודש אוקטובר 1997 התקבל בחברת מי זך מכתב אזהרה מחברת תנה, כי אם לא תחדול משיטות המכירה שכוללות בדיקות TDS ואלקטרוליזה תוגש נגדה תביעה משפטית. או אז עלה הרעיון להקליט בסתר סוכנים של מי פלג בעודם משתמשים בשיטות מכירה זהות (ראו עמ' 98-99 לפרוטוקול). בסך הכל הוקלטו שני מפגשים בין אילן דרעי וסוכנים של מי פלג - רון שחר ועמוס כנף, כאשר דרעי מציג עצמו כלקוח פוטנציאלי. הסוכן רון שחר ערך בדיקת TDS במהלך המפגש (ראו עמ' 12 ל - נ/3). הסוכן עמוס כנף ביצע, ככל הנראה, בדיקת TDS. בתמליל מוזכרים ערכי TVS ו- CBS, סביר להניח כי הכוונה היא ל- TDS (ראו עמ' 2 ל- נ/2). כן ביצע כנף בדיקת אלקטרוליזה, לא לפני שהבהיר לדרעי כי הוא נמנע בדרך-כלל מלערוך בדיקה זו עקב השפעתה על הצרכנים, אלא אם כן ביקשו במיוחד (עמ' 10 ועמ' 21 ל- נ/2). מהתמלילים ניתן ללמוד, לפחות לגבי אותם סוכנים שהוקלטו, כי בדיקת ה- TDS הייתה נהוגה במי פלג. כנף היה מצויד גם במכשיר אלקטרוליזה והיה נכון לבצע את הבדיקה. מקריאת התמלילים עולה כי אף לא אחד מן הסוכנים טרח, למשל, לציין בפני דרעי, שעה שערך בדיקת TDS, את טווח ה- TDS המותר על-פי תקנות בריאות העם, והדגש הושם על התקן המחמיר של ארגון הבריאות העולמי, אשר ממליץ על רמת TDS מקסימלית של 300 (ראו עמ' 12 ל- נ/3 ועמ' 22 ו- 29 ל- נ/2). הטעיה בולטת עולה מהסברו של כנף לבדיקת האלקטרוליזה : "... אני מעביר חשמל וברגע שיש מוליכות בין אלקטרודות אחד לשניה ויש מתכות בתוך המים, מה שאנחנו גורמים לכך, זה על ידי הצבע שמאחד האלקטרודות נפלט גורם לחיידקים שנמצאים במים לצבוע אותם, ואז אנחנו רואים אותם יותר" (ראו עמ' 10 ל- נ/2 מול הש' 2-6). בתגובה להקלטות של סוכני מי פלג, התנערה תנה מכל אחריות. יואב רמות ביקש להבהיר כי מדובר בסוכנים עם ותק מועט. לדבריו עמוס כנף עבד במי פלג במשך כשלושה חודשים עד דצמבר 1997 ואז "נעלם" (ראו סעיף 15 לתצהירו, ובעמ' 75 לפרוטוקול מול הש' 19-21). רון שחר עבד כסוכן של מי פלג מספטמבר 1998 ועד מאי 1999. רמות מדגיש כי אם אכן היו השניים סוכנים של מי פלג בעת ההקלטה הרי שפעלו על דעת עצמם בעניין הבדיקות ובניגוד גמור למדיניות החברה (סעיף 16 לתצהירו). מכלל העדויות והראיות שהוצגו לעניין זה, אין לשלול את האפשרות שסוכני מי פלג עשו שימוש בבדיקות TDS ואלקטרוליזה, לפחות בתקופה של כשנה מיולי 1997. 29. אשר על כן ולסיכום, לא השכילה תנה להוכיח את טענותיה כי סוכני מי זך פרסמו הודעה כוזבת במהלך עריכת בדיקות TDS ואלקטרוליזה בבתי צרכנים, ואף לא הוכיחה כוונת זדון לעשות כן. נסיבות המקרה אינן מגלות, אפוא, עוולה של שקר מפגיע, ודין טענותיה של תנה בקשר לכך - להידחות. לשון הרע 30. לשון הרע, על-פי סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, הוא "דבר שפרסומו עלול לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו". בסעיף 7 לחוק נקבע כי פרסום לשון הרע לאדם אחד או יותר זולת הנפגע תהא עוולה אזרחית. סעיף 7א לחוק מקנה לבית-המשפט הסמכות לחייב את הנתבע לשלם לנפגע מלשון הרע פיצוי מבלי שהוכח נזק. טענתה של תנה היא שמי זך פרסמה לשון הרע בקרב צרכנים באמצעות בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה שערכה בבתיהם, והיא עותרת למניעת השימוש בבדיקות. מהשוואת עוולת השקר המפגיע לעוולת לשון הרע שבסעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, עולה כי יש דמיון בין היסודות של שתי העוולות, כאשר ההבדלים ביניהן, על-פי ד"ר פנינה פרידמן, הם: "א. בשקר מפגיע יש להוכיח את הכזב שבהצהרה, בעוד שבתביעת דיבה רגילה הנתבע מעלה טענת "אמת" כהגנה ומוכיחה בעצמו; ב. בשקר מפגיע חובה על התובע להוכיח זדון, בעוד שבלשון הרע הוא מוכיחו רק על-מנת להדוף טענת הגנה של צידוק מותנה; ג. בשקר מפגיע יש להוכיח נזק ממון, בעוד שלשון הרע יכולה להיות עולית per se. " (ראו: פ' פרידמן, "שקר מפגיע ולשון הרע - אפשרות התביעה במסגרת הגדרת סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965", הפרקליט לו (התשמ"ד-1984) 77, 77; וראו גם: א' שנהר, שם, בעמ' 168-170). לא מן הנמנע, אם כן, שפרסום המהווה שקר מפגיע יהווה בדרך-כלל גם עוולה של פרסום לשון הרע, ורק במקרים נדירים יהווה פרסום שקר מפגיע מבלי שיהווה גם עוולה של פרסום לשון הרע (ראו א' שנהר, שם, בעמ' 168). לענייננו, נראה כי הפרסום, אשר אינו מהווה שקר מפגיע, אף אינו מהווה עוולה של לשון הרע. תנה כשלה בניסיונה להוכיח, לעניין עוולת שקר מפגיע, כי בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה הן כשלעצמן בבחינת הודעה כוזבת, ולחילופין כי סוכניה של מי זך הציגו מצג שווא לגבי תכלית הבדיקות ומשמעות תוצאותיהן, שיש בו משום פרסום הודעה כוזבת, בנוגע למתקן תמי 4. כן לא הוכח שנגרם לתנה, בפועל, נזק ממשי, כתוצאה מן השימוש בבדיקות על-ידי מי זך. לפיכך, גם ניסיונה של תנה להוכיח כי פורסם דבר שפגע או שעלול לפגוע בעסקיה, לעניין עוולת לשון הרע, נידון לכישלון. גרם הפרת חוזה 31. לעוולה של גרם הפרת חוזה אין קיום בלא שנעשתה פעולה של הפרת חוזה (ראו: רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309, 332; רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער ואח', פ"ד מה(4) 405, 426). היחידים מבין כל לקוחותיה של תנה שיכלו להעיד כי צפו בבדיקות TDS ואלקטרוליזה שנערכו על-ידי סוכנים של מי זך היו, כאמור, אריה סאבו ודוד כץ. מיד לאחר שצפו בבדיקות פנו שניהם לתנה ודרשו הסברים. בסופו של דבר, החליטו שלא לבטל את חוזי השירות עם תנה והם נמנים על חוג לקוחותיה הנאמנים עד עצם היום הזה (ראו בסעיפים 10-13 לתצהיר דוד כץ ובעדותו בעמ' 31 לפרוטוקול מול הש' 23-25 ובעמ' 32 לפרוטוקול מול הש' 16-17; ובסעיפים 13-14 לתצהיר אריה סאבו ועדותו בעמ' 46 לפרוטוקול מול הש' 20-23). הטענה לגרם הפרת חוזה נדחית, אפוא, בהיעדר ראיות להפרת חוזה בפועל. 32. עשיית עושר ולא במשפט ס' 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979 קובע כדלקמן: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". על שלושה יסודות בנויה העילה: קבלת "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת"; מאדם אחר (המזכה); שלא על פי זכות שבדין. בסיכומיה טוענת תנה כי "מעשי הנתבעת העשירו אותה בכך שהצליחה למכור יותר מכשירים והרוויחה מהם על חשבונה של התובעת" (ראו סעיף 13). דא עקא, אין באוסף התלונות שהציגה תנה ובתצהיריהם של אריה סאבו ודוד כץ כדי להוות תשתית ראייתית מספקת להתעשרותה של מי זך על חשבונה של תנה. אף אם נניח כי בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה היו משכנעות באופן שסייע בהגדלת נתחה של מי זך במכירות בשוק מטהרי המים ונגס בנתחה של תנה, הרי שלא כל רווח של עסק תוך גריעה מרווחי מתחריו מקים עילה של עשיית עושר שלא כדין. בית-המשפט העליון, בדונו בעילת עשיית העושר, פסק לא אחת כי עצם הפגיעה בציפייה לקשר מסחרי על-ידי עוסק מתחרה אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת לו בגינה תוך גריעת רווחים להתעשרות "שלא כדין" ונדרש היסוד הנוסף של התנהגות פסולה כדי שההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת (ר' ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ריקרדו ספילמן ואח', פ"ד מז (3) 459, 477). מכלול הנסיבות שפורטו לעיל בפסק דין זה אינו מגלה התנהגות פסולה מצידה של מי זך ומכל מקום לא הוכחה התנהגות פסולה שכזו. אי לכך הטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט נדחית. תביעה ע"פ חוק הגנת הצרכן 33. סעיף 27(2) לחוק עוולות מסחריות הוסיף לחוק הגנת הצרכן את סעיף 31(א1), ובכך הקנה לעוסק עילת תביעה, לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, כנגד עוסק אחר, בשל פרסום מטעה. תביעת העוסק מתוקף חוק הגנת הצרכן מוגבלת לעילה של הטעיה ולסעד של פיצויים בלבד עבור נזקים שנגרמו עקב ההטעיה (ראו: מ' דויטש, שם, עמ' 45-46; ס' דויטש, דיני הגנת הצרכן - כרך א' (תשס"א-2001) בעמ' 276). האירועים נשוא התביעה התרחשו לפני שהתקבל התיקון הנ"ל בחוק הגנת הצרכן. אי-לכך, תנה אינה זכאית לתבוע את מי זך בעילת ההטעיה שבסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, וממילא אינה זכאית, כאמור לעיל, לתבוע בעילה של ניצול מצוקת הצרכן, על-פי סעיף 3 לאותו חוק. "תחרות חופשית" ו"תחרות לא הוגנת" 34. אחת מטענות התביעה התייחסה לעוולת תחרות לא הוגנת. על-פי הנטען, התנהגותה של מי זך עולה כדי תחרות לא הוגנת, וניתן לתבוע אותה בשל כך במסגרת עוולת הרשלנות הכללית. מי זך טוענת בעניין זה כי פעלה בגבולותיה של תחרות מסחרית הוגנת וכי התביעה מכוונת לצמצום התחרות החופשית בשוק המערכות לטיהור מים ולפגיעה בחופש העיסוק של חברות מתחרות - הא ותו לא. עקרון התחרות החופשית זכה זה מכבר במשפט הישראלי להכרה כעקרון-על בעל חשיבות כלכלית וחברתית, ויש הטוענים כי קיבל מעמד חוקתי, לאור חקיקתו של חוק יסוד: חופש העיסוק. על יתרונותיה של התחרות החופשית עמד כבוד השופט לוין בפסק-הדין בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יושב ראש המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ואח', פ"ד מ(1) 29, 37-38: "תחרות בריאה וחופשית בין יצרנים מבטיחה לצרכנים את המוצר בעל האיכות הטובה ביותר במחיר הסביר ביותר, המשקף בצורה המדוייקת יותר את הביקוש שלו. כמו כן, תחרות מהווה תמריץ לייעול, לפיתוח ולחדשנות, דבר שיביא לירידה בהוצאות הייצור ולעליה באיכות המוצר". והוסיף על דברים אלה כבוד הנשיא ברק בע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד נב(5), 213 : "אכן, חופש התחרות הוא אינטרס מובהק של הציבור (ראה: בג"ץ 344/89 ח.ס.ה. סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פד מד(1) 456, 470). התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז יתר של כוח בידי השלטון או גופים מונופוליים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית, כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה (ראה: K.J. Arrow, Social Choice and Individual Values (1963) 1-2). ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמא, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק". (שם, בעמ' 229-230). אלא שהתחרות החופשית אינה עקרון מקודש; אין פירושה תחרות פרועה ללא כל עכבות מוסריות. תפיסה זו היטיב לבטא כבוד השופט טירקל בפסק-דינו בעניין דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56: "התחרות החופשית אינה חזות הכל, אינה זהה תמיד לטובת הציבור ואינה הדרך היחידה להיטיב עם הציבור.... גם התחרות החופשית - שאין חולק על חשיבותה - אינה יכולה בלי תום לב, הגינות ויושר. על ערכים אלה עומד מסד הזירה שעליה נערכת תחרות חופשית הוגנת ואמיתית. התחרות החופשית שאנו מבקשים לעודד אינה תחרות בכל מחיר, בלי מעצורים ותוך הסרת "כפפות" הערכים מעל אגרופיהם של המתגוששים. התחרות החופשית שאנו מבקשים לעודד אינה תחרות של נוכלים אלא תחרות של מתחרים הגונים. תחרות חופשית המקריבה ערכים אלה על מזבחה אינה מיטיבה עם הציבור לאורך ימים וסופה להיות "שוק פרוע" שהציבור אינו יוצא ממנו נשכר" (שם, בעמ' 113). 35. אף על פי כן, העוולה הכללית של תחרות לא-הוגנת לא הכתה שורשים. בשורה של פסקי-דין, הדגיש בית-המשפט העליון חזור ושוב כי הדין הישראלי אינו מכיר בעוולה עצמאית של תחרות לא-הוגנת (ר' ע"א 6126/92 אטלנטיק נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984), פ"ד נ(4) 471, 481; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289, 351). עם זאת, נפסק כי פתוחה הדרך בפניו של הנפגע מתחרות לא הוגנת לתבוע את מי שהפר את "כללי התחרות" על-פי העוולות הקיימות הקובעות נורמות התנהגות בתחרות מסחרית (ר' רע"א 5768/94 הנ"ל, שם בעמ' 445). ביניהן נמצא את עוולת התיאור הכוזב, שקר מפגיע, לשון הרע, הטעיית הצרכן וכיו"ב. לאחר בחינת העוולות הרלוונטיות לענייננו, נמצא כי אין בהן כדי להועיל לתביעתה של תנה. לעניין האפשרות להטיל איסור על תחרות בלתי הוגנת באמצעות עוולת הרשלנות נרתע בית-המשפט מלהביע עמדה נחרצת לכאן או לכאן בשל החשש מפגיעה בתחרותיות(ראו: מ' דויטש, שם, בעמ' 123). בפסק-דינו ברע"א 5768/94 הנ"ל, סבר השופט אנגלרד כי אפשרות כזו אינה רצויה וכך נימק את עמדתו: "גם עוולת הרשלנות אינה יכולה להיות לעזר, משום שקיומה של חובת הזהירות לגבי נזקים כלכליים תלוי בשיקולי מדיניות כלכלית. השיקול המרכזי הוא עקרון התחרות החופשית, שמוצא את איזונו בזכויות הממוסדות של קניין רוחני - מחד גיסא, ובהתנהגויות הבאות תחת הרעיון הכללי של תחרות בלתי הוגנת - מאידך גיסא. בהיעדר יסודות "מאזנים" אלה, אין זה מתפקידה של עוולת הרשלנות ליצור, בדרך שיפוטית, איזון חדש משלה". (שם, בעמ' 447). אולם, העניין לא הוכרע, כאמור, באופן חד-משמעי. 36. לגופם של דברים, לא הוכח כי מי זך הפרה בהתנהלותה בכל הקשור לבדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה כללים של תחרות ומסחר הוגנים. כאמור, יש בבדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה פוטנציאל של הטעיה העלול לגרום גם לתחרות בלתי הוגנת. יחד עם זה, שימוש בבדיקות אלה, כשלעצמו, איננו מהווה תחרות בלתי הוגנת. על כך מעיד גם שלמה זך כי אין כל בעיה אתית בכך שסוכן נוטל דגימה ממים שטוהרו במתקן תמי 4 (ככל שהוא מצוי בבית הצרכן) ומשתמש בה לצורך בדיקה השוואתית: "ש. המטרה שלך בבדיקת האלקטרוליזה היא להראות ללקוח שהמכשיר שלך מצליח להוציא ביעילות את המוצקים ומומסים מהמים. ת. כן ולא. לא רק מומסים. ש. אם זו המטרה שלך למה אתה לא משתמש כהדגמה רק במים של המכשיר שלך ובמי ברז למה אתה צריך לקחת גם את המכשיר של התובעת שנמצא באותו בית, אם נמצא. ת. לפי הפרסומים של התובעת המכשיר משמש גם כמכשיר טיהור כימי ולא הוא. הוא לא מטהר את המים מבחינה כימית ולא מסוגל לעשות זאת בכלל. לכן זה חשוב לי מאד להראות את המצב לאשורו (בעמ' 94 מול הש' 11-13)." אשר על כן ולאור האמור לעיל, לא הוכח במידת ההוכחה הנדרשת, כי סוכני הנתבעת נהגו באופן המהווה תחרות בלתי הוגנת. היפר חובה חקוקה 37. לא עלה בידה של תנה להוכיח כי הופרה חובה חקוקה כלשהי מבין כל אותם חיקוקים שציינה בתביעתה. לפיכך גם העוולה של היפר חובה חקוקה אינה מתקיימת בענייננו. דחיית התביעה לצו מניעה 38. ניתן לסכם ולקבוע כי תנה לא הוכיחה קיומה של זכות חוקית הראויה להגנה ואשר בגינה היא זכאית לצו מניעה. די בכך כדי לדחות את תביעתה לצו המניעה. יחד עם זה ראוי לציין עניינים נוספים בעלי חשיבות. 39. ראשית, יש טעם רב בטענת השיהוי שהעלתה מי זך. השימוש בבדיקות נשוא התביעה התפרסם עוד בשנת 1993, כאשר בשנה זו שידרה תכנית הטלוויזיה "כולבוטק" כתבת תחקיר על סוכני מכירות מחברת אניעם-טמבור העורכים בדיקות ביתיות לצרכי מכירת מערכות לטיהור מי שתיה. הכתבה חשפה לראשונה את הבעייתיות הטמונה בבדיקות וכתבה נוספת של כולבוטק בעניין שודרה בשנת 2001. משנה זו ואילך רבו הדיונים בסוגייה בעיתונות הכתובה, המשודרת והממוחשבת (כתבות רבות בנושא צרפו שני הצדדים לכתבי הטענות ולתצהירים). העניין הגיע עד לפתחה של הכנסת כאשר בפברואר 2000 דנה הועדה לפניות הציבור בנושא זה. בשנת 1995 תנה החלה באיסוף תלונות מלקוחות בקשר עם בדיקות ה- TDS והאלקטרוליזה שנערכו בבתיהם ולקראת סוף שנת 1998 הגישה את התביעה שבכאן. מדובר, אם כן, בשיהוי של כ- 5 שנים. במהלך אותן שנים ניהלה תנה מאבק פרסומי כנגד חברות מתחרות אשר עשו שימוש בבדיקות למכירת מערכות האוסמוזה ההפוכה (ראו המודעה המצורפת כנספח ד' לתצהירו של שאול רובין,שכותרתה "הם עובדים עליכם בעיניים" המזהירה את הציבור מפני תרמית הבדיקות ומפנה אותו למוקד שירות; ומכתב בעל כותרת ותוכן דומים ששלחה תנה לכל לקוחותיה, המצורף לתצהיר של אסנת ינוביץ כנספח א'). 40. בין השנים 2000-2001 עברה החברה הנתבעת, מי זך טכנולוגיה בע"מ, שינויים. בינואר 2001 הקים שמואל זך את חברת מי זך שירותים ואחזקות 2001 בע"מ. זו נטלה מהחברה הנתבעת את פעילותה העסקית בכל הקשור לאספקה ומתן שרותים לבתי אב ולעסקים, ואילו החברה הנתבעת פנתה לעיסוק בשירותי ייעוץ הנדסי ומערכות מקצועיות בבתי חולים ואינה מחזיקה מערך סוכני שטח מספטמבר 2000 (ר' סעיף 30 לתצהיר שלמה זך וכן עדותו בעמ' 79 לפרוטוקול). כך מסר שלמה זך בעדותו: "ש. מפנה לסעיף 30 לתצהירך - פירוש הדבר שאין לך סוכנים מספטמבר 2000. ת. נכון. אין לי סוכנים. ש. היום אין מישהו מטעמך שעושה את ניסויי האלקטרוליזה מאז ספטמבר 2000. ת. נכון. (ר' עמ' 78 לפרוטוקול). ולשאלה האם מחזיקה חברת מי זך שירותים ואחזקות סוכני מכירות השיב שלמה זך: "ת. לא. אין סוכני שטח. יש אנשי מכירות שיושבים במשרד. ש. הם במשרד עושים את ההדגמות של האלקטרוליזה. ת. לא, אלא אם כן מישהו מבקש במפורש." (ר' עמ' 80 לפרוטוקול מול השורות 4-1). עובדות אלה לא נסתרו ומכאן שהתביעה לצו מניעה כנגד מי זך טכנולוגיות היא כמעט תיאורטית, שהרי נכון להיום, היא אינה מבצעת עוד את הבדיקות נשוא התביעה, בבתים, באמצעות סוכנים. פיצויים ללא הוכחת נזק 41. בקשתה של תנה לקבל פיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק עוולות מסחריות אינה יכולה להתקבל משתי סיבות. האחת - כפי שציינה היא בסיכומיה, ניתן, אם בכלל, להחיל את הוראות חוק זה על תביעות שהתגבשו לפני חקיקתו, מקום בו הסעד המבוקש צופה פני עתיד, כצו המניעה, אך לא כן מקום בו מבוקש סעד שמטרתו לפצות את הנפגע בגין נזקים שנגרמו לו בעבר. והשניה - בסעיף 12 לחוק עוולות מסחריות קבע המחוקק מפורשות כי לא ייפסק סעד של פיצויים ללא הוכחת נזק על יסוד העוולה של תיאור כוזב (וכן על יסוד עוולת התערבות לא הוגנת). תנה תבעה גם פיצויים ללא הוכחת נזק, לפי סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע. מאחר ולא הוכחו יסודות העוולה של לשון הרע, אין תנה זכאית לפיצויים לפי חוק זה. סוף דבר 42. התביעה נדחית. 43. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ + מע"מ. ההוצאות נושאות ריבית והצמדה כדין מיום הוצאתן ושכ"ט עו"ד וישא ריבית והצמדה כדין מהיום. מי שתיה