פסק דין 1. התובע הינו בעל עסק לשליחויות, הנותן שירותי שליחויות לעורכי דין. התובע היה בכל הזמנים הרלבנטיים לתביעה, הבעלים של קטנוע שנרכש מהנתבעת לצורך ביצוע השליחויות. 2. הנתבעת הינה חברה אשר עיקר עיסוקה, הינו יבוא ושיווק של מכוניות, משאיות, אוטובוסים ורכבים דו גלגליים, בין השאר של היצרן "הונדה". 3. ביום 22.5.03 רכש התובע במוסך המורשה "צדוק שירות לקטנועים" (להלן: "המוסך המורשה"), קטנוע חדש מסוג הונדה, בעל מספר רישוי 50-945-98 (להלן: "הקטנוע"), שיובא לישראל ע"י הנתבעת. 4. במעמד מסירת הקטנוע, נמסרה לתובע תעודת אחריות לתקופה של 12 חודשים, ללא הגבלת ק"מ (להלן: "תעודת האחריות"), אשר מכילה את כל ההוראות הרלבנטיות לרוכש ביחס לתקופת האחריות הניתנת לקטנוע והיקפה. 5. במהלך חודש דצמבר 2003, במהלך נסיעתו, נכבה הקטנוע ולא הניע. התובע גרר את הקטנוע למוסך המורשה, שם שהה הקטנוע כשבוע ימים ובסיומם תוקן הקטנוע בעלות של 4,520 ₪ בתוספת מע"מ. 6. התובע שסבר, כי הנזק שנגרם לקטנוע, נכלל באחריות שניתנה לו בתעודת האחריות, פנה אל הנתבעת בבקשה כי תשלם את סכום התיקון, אולם משזו סירבה לעשות כן, נדרש התובע על ידי המוסך המורשה לשאת בהוצאות התיקון. לאחר שהתובע סירב אף הוא לשלם למוסך את עלות תיקון הקטנוע, הגיש המוסך המורשה תביעה כספית כנגד התובע, בסדר דין מקוצר, וביום 9.6.04 ניתן כנגד התובע פסק דין על כל סכום התביעה, בתוספת הוצאות משפט, בסך כולל של 5,514.5 ₪. בהסכמת המוסך המורשה, עוכב ביצוע פסק הדין שניתן כנגד התובע, למשך 10 חודשים, וזאת על מנת לתת לתובע הזדמנות למצות את ההליכים עם הנתבעת בתיק דנן. לאור האמור, הגיש התובע את התובענה דנן, בה הוא מבקש לחייב את הנתבעת, לשלם את עלות תיקון הקטנוע למוסך המורשה ו/או לשפות אותו בסכום התיקון המגולם בפסק הדין שניתן כנגדו, בתוספת הוצאות המשפט אשר עליו לשלם למוסך המורשה. טענות הצדדים 7. התובע טוען, כי בהתאם לתעודת האחריות, על הנתבעת לשאת בעלויות של תיקון התקלה בקטנוע, שכן הוא דאג לטפל בקטנוע, בהתאם לדרישות כתב האחריות, כשבין היתר, דאג להכניס את הקטנוע למוסך המורשה במועד, לצורך לטיפולים תקופתיים, וכן דאג לבדוק את שמן המנוע כנדרש. הנתבעת טוענת, כי מאחר והסיבה הבלעדית לתקלה אשר אירעה בקטנוע, היתה שימוש שעשה התובע בקטנוע, ללא שמירה על כמות שמן מנוע כנדרש, הרי שלא חלים עליה תנאי האחריות, המחייבים אותה לשאת בעלויות התיקון. דיון 8. המחלוקת בתובענה דנן, מתמקדת בשתי שאלות עיקריות; א. מה מקור התקלה שבגינה אירע הנזק לקטנוע. הכרעה בשאלה זו, תקבע בהכרח, על מי מן הצדדים, חלה האחריות, לשאת בעלות תיקון הקטנוע, לאור התנאים שנקבעו בתעודת האחריות שניתנה לתובע. ב. שאלת נטל ההוכחה - על מי מן הצדדים מוטל הנטל להוכיח מה היה מקור התקלה שאירעה לקטנוע. התובע לא נתן כל גרסה לגורם התקלה ולעומת זאת, הנתבעת הוכיחה כי התקלה לא ארעה בשל כשל בייצור או בחומרים מהם יוצר הקטנוע, כך שלמעשה "בסופו של יום", לא הוכח ולא ברור מה היה מקור התקלה. חוסר השמן בקטנוע, יכול היה להיגרם מסיבות תיאורטיות רבות ומשונות; בשל נזילה או סדק שאירעו עקב מכה שקיבל הקטנוע במהלך נסיעה מאומצת, עקב רשלנות באחזקתו ובתפעולו, עקב כשל מערכתי של הקטנוע שסיבותיו יכולות שונות ומשונות, או בשל כל סיבה אפשרית תיאורטית אחרת. לאחר שבחנתי את שתי השאלות השנויות במחלוקת בתביעה דנן, הגעתי למסקנה, כפי שיפורט בהמשך, כי נטל ההוכחה מוטל על כתפי התובע, שלא הצליח להרימו, ואילו הנתבעת, שנטל ההוכחה לא היה מוטל עליה, הביאה, למעלה מן הצורך, ראיות שיש בהן כדי להוכיח, כי הנזק לקטנוע לא נגרם בשל תקלה בייצור או בחומרים, שהינם תנאי לחבותה לשלם את סכום הנזק, מכוח תעודת האחריות של הקטנוע. לאור האמור, החלטתי לדחות את תביעת התובע, הכל כפי שיפורט להלן. 9. תנאי האחריות החלים על הנתבעת במסגרת תעודת האחריות, אשר נמסרה לתובע, נקבעו בתעודת האחריות כדלקמן: "היבואן יתקן או יחליף על פי שיקול דעתו חלק כלשהו הפגום בחומרים או בטיב העבודה בתנאי שימוש רגילים. כל התיקונים במסגרת זו יבוצעו ללא תשלום בגין חלקים והעבודה. חלקים חדשים או מתוקנים במסגרת אחריות זו מכוסים ליתרת תקופת האחריות. אחריות זו אינה מכסה...פגמים או שירות שאינם כתוצאה מפגם בחומרים או בטיב העבודה, חלקים ו/או אביזרים שניזוקו כתוצאה מטיפול לקוי, שימוש שלא עפ"י הוראות היצרן..." (הדגשות שלי י.ש.) מן האמור בתעודת האחריות עולה, כי על הנתבעת חלה האחריות לתקן כל נזק לקטנוע, אשר נגרם כתוצאה מפגם בחומרים או פגם בייצור. לעומת זאת, נזק שנגרם כתוצאה מטיפול לקוי בקטנוע, שלא בהתאם להוראות היצרן, אינו מכוסה במסגרת אחריות הנתבעת לקטנוע ובמקרה כזה, לא חלה עליה החובה לשאת בתיקונו. מן האמור לעיל עולה, כי על מנת להכריע במחלוקת בתיק, יש לבחון, האם יש בראיות שהוצגו בפני, כדי להוביל למסקנה, כי התקלה בקטנוע אירעה עקב פגם בייצורו או בחומריו, באופן המטיל על הנתבעת את האחריות לתשלום התיקון. נטל ההוכחה 10. הקביעה מי מבעלי הדין נושא בנטל השכנוע, נעשית על בסיסם של שני כללים יסודיים: האחד - "המוציא מחברו עליו הראיה"; ויכול שיהא זה התובע ויכול שיהא זה הנתבע, הכל לפי העניין, והשני - "דיני הראיות הולכים אחרי הדין המהותי"; הן לעניין הוכחת יסודות העילה/ההגנה והן לעניין הפרכתן של חזקות. כלל המוציא מחברו עליו הראיה הוא - כי נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו". אשר על כן: התובע נושא בנטל השכנוע לגבי יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו, ואילו הנתבע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתו. לאור האמור לעיל, מוטל על התובע הנטל להוכחת תביעתו, דהיינו, כי הנזק לקטנוע אירע בשל פגם בחומריו או בייצורו ולא בשל טיפול לקוי, או חוסר בשמן במנוע הקטנוע, שאז מכוח תעודת האחריות, חלה עלות התיקון על הנתבעת. התובע ניסה להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעת, כאשר טען, כי טענות ההגנה של הנתבעת מהוות טענות "הודאה והדחה". כפי שיפורט בהמשך, מצאתי כי אין בידי לקבל את טענתו זו של התובע, אולם אף אם הייתי סובר, כי יש ממש בטענות התובע ונטל הראיה היה עובר אל כתפי הנתבעת להוכחת טענותיה, מצאתי כי הנתבעת, הרימה נטל זה והציגה בפני ראיות המאששות את טענות הגנתה, לפיה הנזק לקטנוע נגרם , שלא בשל פגם בייצור או בחומרים, אלא קרוב לוודאי בשל נסיעה ללא שמן ולפיכך תנאי האחריות אינם חלים עליה. ראיות הנתבעת 11. לאחר שהביא התובע את הקטנוע למוסך המורשה, הוא פנה אל הנתבעת, על מנת שתשא בעלות התיקון. על מנת לבדוק האם עליה לשאת בעלות תיקון התקלה, מכוח תעודת האחריות שהעניקה לקטנוע, שלחה הנתבעת למוסך המורשה, לבקשת התובע, את מר גלעד זעירא, המנהל הטכני ומנהל המוסך של מחלקת האופנועים והקטנועים בנתבעת, לצורך אבחון התקלה. לאחר בדיקת מנוע הקטנוע על ידי מר זעירא, הודיעה הנתבעת לתובע כי הוא אינו זכאי להשתתפות כלשהי מצדה בעלות תיקון הקטנוע, שכן סיבת התקלה אינה פגם בחומרים או בעבודה, אלא שימוש שעשה התובע בקטנוע, ללא שמירה על כמות שמן מנוע כנדרש, בניגוד להוראות המחייבות בהוראות היצרן הרלבנטיות. כאמור, הנתבעת למעלה מן הצורך, הציגה ראיות התומכות בטענתה, כי הנזק לקטנוע נגרם בשל נסיעה בחוסר שמן, וכן הציגה ראיות לכך שבקטנוע נעשה שימוש אינטנסיבי, שהיה בו כדי להזיק למנוע הקטנוע וכי הנתבע לא נהג לטפל בקטנוע בהתאם להוראות היצרן, כפי שיפורט להלן: א. חוו"ד מומחה הנתבעת צירפה את חוות דעתו של מר זעירא, כחוות דעת מומחה וכראיה לכך, שסיבת התקלה היתה שימוש שנעשה בקטנוע בחוסר שמן. בחוות דעתו קבע מר זעירע כדלקמן: "אילו היתה התקלה נגרמת כתוצאה מפגם בייצור הקטנוע, היה הדבר מתבטא בשבירת הטלטל ו/או שבירת פין גל הארכובה והיתה נצפית בשחיקה באחד מחורי הטלטל בלבד. במקרה דנן, כאמור לעיל, לא נשברו הטלטל ן/אן פין גל הארכובה ומנגד מופיעה שחיקה בשני מקומות שונים (חור טלטל עליון ותחתון), העובדים מולך חלקים שונים. בכך יש להצביע בבירור כי סיבת התקלה אינה פגם בייצור, אלא עבודה בחוסר שמן מנוע". (סעיף 3.5 לחוו"ד) (ההדגשות במקור) כאמור, מתוך חוות הדעת של מר זעירא עולה, כי מנוע הקטנוע נסע ללא שמן מנוע כנדרש. ב. טיפול הנתבע בקטנוע גם בקשר לנוהל בדיקת השמן לפיו היה פועל התובע, הסתבר בחקירתו הנגדית (בדיון שנערך ביום 4.4.05), כי התובע לא בדק את שמן המנוע בהתאם להוראות היצרן. הוראות בדיקת השמן מפורטות בדף המידע ללקוח (צורף כנספח ד' לתצהיר הנתבעת) ובהן נקבעו, בין היתר ההוראות הבאות: 3. הוצא את מדיד השמן, נגבו והחזירו למקום מבלי להבריגו. 4. התנע את המנוע, תן למנוע לעבוד כחמש (5) דקות בסיבובי סרק... 5. דומם את המנוע, הוצא את מדיד השמן, נגבו והחזירו למקום מבלי להבריגו. תשומת לבך צריכת שמן המנוע לאחר נסיעה מאומצת בשטח תעלה בצורה משמעותית. לעומת זאת, מתוך עדותו של התובע, בה הוא מתאר כיצד היה נוהג לבדוק את שמן הקטנוע, עולה כי נוהל הבדיקה לא תאם את הוראות היצרן המפורטות לעיל: ש: תאר לי את הבדיקה. ת: הוצאתי את המדיד, מסתכל עד היכן מופיע קו השמן. אם חסר - ממלא. ש: הקפדת להבריג עד הסוף את המדיד? ת: בוודאי. ש: יכול להיות שהיו מקרים כשהיית בודק שמן כשהמנוע חם? ת: הקפדתי שהמנוע יהיה קר. מעדותו של התובע הסתבר, כי נוהל בדיקת השמן של הנתבע, נעשה בניגוד להוראות היצרן, שכן הוא מעיד כי הקפיד לבדוק את הקטנוע כשמנוע קר וכי הקפיד להבריג את המדיד, בעוד שהוראות היצרן מורות לבצע את בדיקת השמן כשהמנוע חם ולבדוק את כמות השמן, ע"י החזרת המדיד למקומו ללא הברגתו. כאמור, הקטנוע נשוא התביעה, שימש את התובע לצורך ביצוע שליחויות במסגרת עסקו של התובע. השימוש בקטנוע לא נעשה רק באמצעות התובע עצמו, כי אם גם באמצעות שליחים שעבדו בעסקו. התובע אינו יכול להעיד בקשר לכל בדיקות השמן שבוצעו בקטנוע, אם בוצעו, ובאיזה אופן, שכן פעמים רבות, הקטנוע לא היה בחזקתו של התובע, כי אם בחזקתם של השליחים שעבדו עבורו וייתכן כי אותם שליחים לא ביצעו את נוהל בדיקת השמן כנדרש או שלא ביצעוהו בכל נסיעה (כפי שעולה מעדותו של מר צדוק סורני, מנהל המוסך המורשה, שהעיד כי מי שהיה עובר במוסך על מנת לבדוק את שמן הקטנוע, לא היה התובע כי אם שליח שלו, שהיה בודק לבד את כמות השמן, בערך פעם בשבוע - עמ' 11 לפרוטוקול). ג. שימוש אינטנסיבי בקטנוע מתוך העובדה כי הקטנוע שימש לביצוע שליחויות, וכן מראיות שהוצגו ע"י הנתבעת עולה, כי בקטנוע נעשה שימוש אינטנסיבי, שהיה בו כדי לתרום להתרחשותה של התקלה. הווה ידוע, כי ברכב או קטנוע, המשמש אדם לצורך עסקו, ובוודאי כאשר מדובר בעסק של שליחויות, כאשר ברכב לא נוהג בעליו, כי אם עובד שכיר, נעשה שימוש אינטנסיבי, החורג מהשימוש הממוצע שנעשה בו ע"י אדם פרטי, לצורך נסיעה יומיומית לצרכיו האישיים. יש להאיר עוד, כי אינדיקציה נוספת לשימוש האינטנסיבי שנעשה בקטנועים אצל התובע, ניתן היה ללמוד מהעובדה, כי בעבר רכש התובע מהנתבעת קטנוע הונדה מדגם אחר, אשר גם בו נגרם נזק חמור למנוע, כתוצאה מנסיעה ללא כמות מספיקה של שמן. מתוך המסמכים שצורפו לתיק, עולה כי בימים שקדמו לתקלה, נסע הקטנוע מרחקים ניכרים. מתוך עיון בשתי קבלות הטיפול שבוצעו לקטנוע, האחת עבור הטיפול השגרתי והשניה עבור תיקון התקלה, שאירעה ימים ספורים לאחר מכן, עולה כי בימים אלה, נסע הקטנוע מרחק של 2,597 ק"מ. כשנשאל הנתבע האם הוא סובר כי מדובר בשימוש אינטנסיבי בקטנוע, הוא השיב כי ייתכן. ש: האם עשית שימוש אינטנסיבי בקטנוע, פי כמה מלפני כן, ביומיים האלה? ת: יכול להיות. ש: בכל אופן, לא בדקת שמן בתקופה זו. ת: אין רלוונטיות לשאלה. לא, לא בדקתי שמן. מתוך עיון במסמכי התובע, שצורפו לתצהירו ובטבלה שנערכה ע"י הנתבעת לפי מסמכים אלה ומסכמת את תאריכי הטיפולים וכמות הקילומטרים שנסע הקטנוע בין טיפול לטיפול, עולה כי בימים שלאחר הטיפול האחרון שבוצע בקטנוע, עבר הקטנוע מרחק רב, שגדול באופן משמעותי מהמרחק אותו עבר בין הטיפולים הקודמים שעבר (ממוצע הקילומטרים ליום עד מועד הטיפול האחרון, עומד על כ 130 ק"מ ביום, ואילו לאחר הטיפול האחרון עבר הקטנוע בממוצע, מרחק של בין 649 - 1298 ק"מ ביום). כאמור בדף המידע ללקוח צוין, כי נסיעה מאומצת בשטח, מעלה בצורה משמעותית את צריכת השמן. התובע מודה כי עשה שימוש אינטנסיבי בקטנוע ביומיים שקדמו לתקלה, (כפי שעולה אף ממסמכי התיק) וכי במהלכם לא בדק שמן. מכל הראיות שפורטו לעיל עולה, כי הנתבעת הוכיחה את טענתה, כי הנתבע עשה שימוש אינטנסיבי בקטנוע ולא טיפל בו כנדרש בהוראות היצרן וכי הנזק שאירע לקטנוע נגרם קרוב לודאי, בשל נסיעה בחוסר שמן, ובאופן ברור שלא בשל פגם בייצור הקטנוע או בחומריו. כאמור, הנתבעת תמכה וביססה את מסקנתה, על חוות דעתו המקצועית של מר זעירא, שצורפה כראיה לכך שמנוע הקטנוע פעל בחוסר שמן. ער אני לעובדה, כי מר זעירא, הינו עובד של הנתבעת ולפיכך קיימת לו "נגיעה אישית" בעניין הנדון, אולם אין ב"נגיעה אישית" של עד בעניין הנדון בבית המשפט, כדי לפגוע בכשרותו להעיד, ויכולה להיות לכך השלכה, אך ורק לעניין משקלה הראייתי של עדותו. אשר על כן, אין פוסלים את עדותו של ה"עד המעוניין", דהיינו מי שיש לו עניין בתוצאה- כגון עובד המעיד לטובת מעבידו (י. קדמי, על הראיות, עמ' 463). בעפ 68 / 415 אבא כרמל נ' מדינת ישראל כב (2) 803, עמוד 806-807, נקבעה הלכה בעניין עד שיש לו נגיעה אישית למשפט, בשל יחסי עובד מעביד שהתקיימו בינו לבין בעל דין במשפט ונקבע שם כדלקמן (הלכה זו נקבעה אומנם בתיק פלילי אולם תקפה גם לגבי משפט אזרחי): "אם נתכוון שופט השלום המלומד לפסול את עדותו של העד איזיק לאזר מפני שבאה מפי עובד לטובת מעבידו, הרי שנתפס לטעות. אין לפסול עדות כזאת מראש או להמעיט את ערכה וחשיבותה רק בשל כך שהיא ניתנה על-ידי עובד לטובת מעבידו. כל עדות, ויהא נותנה אשר יהא, לרבות הצד הנוגע בדבר, לא-כל-שכן מי שהעניין אינו נוגע לו ישירות, כל עדות צריכה להישקל לגופה בלי משוא פנים ובלי דעה קדומה. חזקה על אדם, שנשבע לומר את האמת בבית-המשפט. שהוא מקיים את שבועתו ומעיד אמת, שהרי עדות שקר בבית-משפט היא עבירה פלילית, וכל אדם הוא בחזקת זכאי עד שלא הוכח או נקבע אחרת. טבעי הדבר שאם העדות באה מפי מעוניין בדבר, יתייחס אליה בית-המשפט בזהירות. אבל חלילה לו להתייחס אליה מראש באי-אמון או לזלזל בה אך ורק מפני שניתנה על-ידי אדם שיש לו עניין, ישיר או עקיף, בתוצאות המשפט, או בגלל יחסי קירבה בינו לבין בעל הדין שלטובתו ניתנה. הדבר נראה בעליל כי במקרה זה ייחס השופט המלומד חשיבות מוגזמת לעובדה שהעד איזיק לאזר הוא עובדו של המערער, והיא שהניעה אותו להטיל מראש ספק במהימנותו - דבר שלא ייעשה." כאמור, השאלה השנויה במחלוקת, המגבשת את עילת התביעה, הינה שאלת מקור הנזק שאירע לקטנוע. שאלה זו הינה עניין שבמומחיות, שיש לבחנו באמצעו איש מקצוע, המסוגל לבחון את חלקי הקטנוע ולקבוע האם יש בהם פגם כלשהו שמקורו בייצור, או האם מקור הנזק שנגרם למנוע, מקורו בטיפול לקוי. עדותו של מר זעירא, ניתנה כעד מקצועי, ואף שיש לו נגיעה אישית לנתבעת, כעובד שכיר בה, אין לבטל אותה או להתייחס אליה כעדות שאינה מהימנה, והיא הוגשה ע"י הנתבעת למעלה מן הצורך, למרות שחובת ההוכחה אינה מוטלת עליה. טענת הודאה והדחה 12. לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה הנתבעת הוכיחה שמקור הנזק בקטנוע לא נבע באותן התקלות המטילות עליה אחריות, על פי תעודת האחריות, מתיתרת השאלה על מי מוטל נטל ההוכחה, אלא שסבור אני, כי גם בעניין זה, הצדק עם הנתבעת, לפיו הנטל "מונח על כתפי" התובע ו"רובץ לפיתחו", והוא לא הרימו. כפי שכבר ציינתי לעיל, התובע ניסה להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעת בשל טענתו, כי טענות ההגנה של הנתבעת הינן בגדר של טענות 'הודאה והדחה'. טענה של "הודאה והדחה", הינה טענה בה מודה הנתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא, כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש. במצב זה, מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרימן, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה בה (ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, 1004; רע"א 3592/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה(5) 193, 194; י' זוסמן, סדר הדין האזרחי, (מהדורה שביעית), 1995, 321-320). התובע טען, כי הנתבעת הודתה בעובדות המהותיות אותן טען בכתב התביעה, ובין היתר בכך שבקטנוע אירעה תקלה אשר טופלה ע"י המוסך המורשה, וכי היא מסרה לו תעודת אחריות לקטנוע, אולם לטענתו, הנתבעת מעלה טענות נוספות, המהוות טענות "מדיחות" (שהתקלה אירעה מאחר והתובע לא הקפיד למלא שמן בקטנוע), אשר יש בהן כדי להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעת. לעניין העברת נטל הראיה בגין טענות של 'הודאה והדחה' נקבע בע"א 777/80 שרייבר נ' שטרן, פ"ד לח(2) 143, 146 ג' כדלקמן: "כדי להעביר את נטל הראיה מתובע לנתבע, צריכה טענת הנתבע להיות מסוג 'הודאה והדחה' - 'כן, אבל', כלומר הודאה בכל העובדות הנטענות ע"י התובע, כשבצדה של אותה הודאה, טענות המפקיעות את זכותו של התובע...טענת ההגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה טענת 'הודאה והדחה', המעבירה את נטל הראיה על הנתבע". (הדגשות שלי י.ש.) כאמור, אין בידי לקבל את טענת התובע, כי טענות הנתבעת הינן טענות של "הודאה והדחה", שכן אין בטענות ההגנה של הנתבעת, משום הודאה בכל טענות התובע העולות בכתב תביעתו, ולו רק מן הטעם, שהתובע עצמו, לא פירט בכתבי טענותיו במדויק, מהי העילה, אשר מכוחה הוא סובר כי חלה על הנתבעת החובה לשאת בעלות תיקון הקטנוע. התובע אומנם העלה טענה כללית, אותה לא ביסס ולא נימק, לפיה הנזק הינו כזה המכוסה בכתב האחריות, אולם לא טען מפורשות, כי הנזק לקטנוע הינו נזק שמקורו בפגם בייצור או בחומרים, ולפיכך חוסה תחת תעודת האחריות. הנתבעת לעומת זאת טענה, כי הנזק שנגרם לקטנוע, אינו נזק החוסה תחת תעודת האחריות, שכן לא נגרם בשל פגם בחומרים או בייצור הקטנוע, כי אם בשל טיפול לקוי בקטנוע, שלא לפי הוראות היצרן ואף הציגה גירסה משלה (שלא בדרך השלילה) למקור התקלה והנזק. אילו היתה הנתבעת מודה, כי בקטנוע קיים פגם בייצור, אך היתה מוסיפה טענות נוספות, בניסיון להתחמק מאחריותה (למשל, שהנתבע ידע מראש על קיומו של הפגם והסכים לשאת בתיקונו בעתיד), כי אז היתה טענה זו מהווה טענת 'הודאה והדחה', ונטל ההוכחה היה עובר אל הנתבעת להוכיח אותה. ברם, הטענות אותן מציין התובע כטענות בהן "הודתה" נתבעת, אינן טענות המהותיות לעילת התביעה של התובע, ואילו טענותיה בקשר להעדר חבותה, הינן טענות הגנה "רגילות", שכן מכחישות את אחריותה של הנתבעת, מכוח תעודת האחריות, שמתוכה מתגבשת (לטענת התובע שלא פירט טענתו זו) עילת התביעה. לאור האמור לעיל, מוטל על התובע הנטל להוכחת טענתו, כי סוג התקלה ונסיבות התרחשותה הינם כאלה, המצויים בהגדרת האחריות של הנתבעת, כפי שהיא מוגדרת בתעודת האחריות, דהיינו, על התובע להוכיח, כי הנזק לקטנוע אירע בשל פגם חומריו או בייצורו ולא בשל טיפול לקוי, או חוסר בשמן במנוע הקטנוע. ראיות התובע 13. כאמור, תעודת האחריות קובעת, כי אחריות הנתבעת לפגם בקטנוע, תחול על פגמים בייצור או בחומרים בלבד, וכי אחריות זו לא תחול במקרים בהם הנזק אינו כתוצאה מפגם בחומרים או בטיב העבודה, או במקרים בהם הנזק הינו כתוצאה מטיפול לקוי ושימוש שלא עפ"י הוראות היצרן. התובע מעולם לא העלה טענה על דרך החיוב, לפיה הנזק לקטנוע אירע עקב פגם בייצורו, כי אם בחר להעלות טענותיו על דרך השלילה, דהיינו, טען כי התנאי המסייג את אחריות הנתבעת, אינו חל בעניינו, שכן הוא בדק שמן וביצע טיפולים תקופתיים כנדרש ולפיכך אין אפשרות שהנזק אירע עקב מחדלו. רק כאשר נשאל התובע ע"י ב"כ הנתבעת, בחקירתו נגדית, מה לדעתו היתה סיבת התקלה, ציין לראשונה: "הקטנוע יצא פגום. גם בייצור", אולם משנשאל בהמשך, "על סמך מה אתה קובע זאת? אתה מומחה לאופנועים?" השיב: "אינני מומחה לאופנועים" (עמ' 9 לפרוטוקול). כאמור, טענותיו וראיותיו של התובע, לא הופנו להוכיח כי בקטנוע היה פגם בייצור או בחומרים, אלא התמקדו כולן בהוכחת גרסתו, כי פעל כשורה, עפ"י הוראות היצרן. בדיון שהתקיים ביום 4.4.05, העיד התובע, כי בדק שמן מידי יום והחליפו במידת הצורך: "בדקתי מידי יום והחלפתי במידת הצורך...גם העד שלי, בעל המוסך יודע, שכל טיפול היה בזמן ושכל יום בדקתי שמן, מלאתי שמן והיה שמן...מידי יום בדקתי שמן, בתשעים אחוז אני בודק שמן...אני תמיד בודק שמן. שלוש ארבע פעמים בשבוע..." (עמ' 4 לפרוטוקול) (הדגשות שלי י.ש.) כמעט בכל שאלה שנשאל, חזר התובע חזור ושוב, על גרסתו כי בדק שמן, עד כי היה צורך להפנות את תשומת ליבו, כי הוא מקשה על החקירה הנגדית במתן תשובות שלא נתבקש להשיב עליהן, כדוגמת השאלה "מתי מילא לאחרונה שמן" כאשר השיב כי אינו זוכר, אך הוסיף כי היה שמן בזמן התקלה, דבר שלא נשאל לגביו. כתמיכה לטענותיו של התובע, שנטענו כאמור על דרך השלילה, ולפיהן נהג בהתאם להוראות היצרן בטיפולו באופנוע, זימן התובע את מר צדוק סורני, בעל המוסך המורשה, שהעיד כי התובע ביצע את טיפולי הקטנוע במועדם, וכי נהג לבדוק שמן מידי מספר ימים: ש. עשית את כל הטיפולים התקופתיים באופנוע? ת. כן. והחתמתי את החותמת על תעודת האחריות. ש. כלומר, בכל טיפול אתה בודק שמן. ת. מחליף שמן. בכל טיפול. ש. חוץ מהטיפולים שעבר אצלך הקטנוע, הלקוח היה עובר אצלך למלא שמן? ת. כן. היה עובר ובודק לבד. ש. פעם בכמה זמן? ת. כל כמה ימים, שבוע, פחות או יותר. לא כל יום. היה עובר, אם היה חסר לו - היה לוקח לבד. לא הייתי אפילו שואל אותו. (עמ' 10, 11 לפרוטוקול מיום 4.4.05) יש להאיר, כי מס' ימים בלבד לפני שאירעה התקלה בקטנוע (19.12.03), ביצע הנתבע טיפול תקופתי במוסך המורשה, במהלכו נבדק והוחלף שמן המנוע בשמן חדש (קבלה עבור הטיפול מצורפת לתצהירו של הנתבע), אולם כאמור, לא הובאה כל ראיה המוכיחה את קיומו של פגם בחומרים או בייצור הקטנוע ויש לזכור, כי מומחה הנתבעת טען כי תיתכן אפשרות, לפיה הנזק נגרם עוד קודם לביצוע הטיפול, עקב נסיעה קודמת עם מעט שמן וכי הוספת שמן לאחר מכן אינה מועילה לתיקון הנזק שנגרם (סעיף 4.7 לחוו"ד). גם עד התביעה, מר צדוק סורני, מאשר אפשרות כזו כאשר נשאל לגביה; "ש: האם יכול להיות מצב של הימצאות שמן במנוע בעת הבדיקה כשלמרות זאת סיבת התקלה היא נסיעה בחוסר שמן לפני כן ? ת: עלול לקרות" ( עמ' 11 לפרוטוקול הדיון ) את נטל ההוכחה יכול התובע להרים באמצעות הצגת ראיות שונות או לפי מאזן ההסתברות, כי גרסתו הינה הגרסה העדיפה, או כי הראיות שהוצגו בתמיכה לגרסתו, הינן ראיות עדיפות. הלכה זו נקבעה בשורה של פסקי דין: ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מ (1) 589 מפי כבוד השופט ברק (כתוארו אז): "נטל ההוכחה ביחס לתביעתו הבסיסית מוטלת עד סוף המשפט על התובע". .."נטל השכנוע מוטל על המערער..היה עליו להוכיח, ע"פ מידת ההוכחה הנוהגת במשפט האזרחי - נטייה של מאזן הסבירות לטובתו - כי נתקיימו היסודות המקיימים את זכותו..." על העיקרון והכלל האמור חזר כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 497/85 אשר אשל נ' פיליפ גאררלסט פ"ד מב (1) 89, בעמוד 94. כאמור לעיל, התובע ניסה להרים את נטל ההוכחה באמצעות עדותו שלו (והוא בודאי עד מעוניין הנוגע בדבר), בה טען כי טיפל בקטנוע בהתאם להוראות היצרן ובאמצעות עדותו של מר סורני, אשר העיד כי ביצע את כל הטיפולים הנדרשים בקטנוע במועדם וכי הנתבע היה נוהג לעבור במוסך מידי כמה ימים והיה בודק שמן ואם היה חסר לו שמן היה לוקח לבד. בנוסף, צורפה לתצהירו של התובע, קבלה המוכיחה כי בקטנוע בוצע טיפול, במסגרתו גם הוחלף שמן המנוע, מספר ימים בלבד לפני שאירעה התקלה. בחינת ראיות הצדדים 14. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שהוצג בפני, מצאתי כי התובע לא הרים את הנטל להוכחת תביעתו, שכן כל הראיות שהוצגו על ידו, היה בהן להעיד רק לעניין טענתו, בקשר לטיפול נאות בקטנוע, אולם הנתבע לא הביא בדל של ראיה, שלפיה ניתן לגבש את העילה לתביעתו, דהיינו ראיה שיש בה כדי להוכיח, כי התקלה שאירעה לקטנוע, נגרמה בשל פגם בייצורו או פגם בחומריו, באופן המטיל על הנתבעת חבות לשאת בתיקונה. הנתבעת לעומת זאת, למעלה מן הצורך, הציגה ראיות שיש בהן להעיד כי בקטנוע נעשה שימוש אינטנסיבי וטיפול שלא בהתאם להוראות היצרן, וכן הוצגה חוו"ד מקצועית שלא נסתרה, ממנה עולה, כי נערכה בדיקה של חלקי המנוע, ונקבע כי סיבת התקלה הינה עבודת המנוע בחוסר שמן מנוע. התובע לא הביא חוו"ד נגדית של מומחה מטעמו, בקשר למקור התקלה, ואף אם הקטנוע או החלפים המשומשים שהוחלפו לא היו ברשותו, יכול היה לבקש מבית המשפט, להורות על מינוי מומחה מטעמו, על מנת שיכריע בסוגיית מקור הנזק. אי הבאת עד העשוי לתמוך בגרסתו של צד, ללא מתן הסבר סביר או מניח את הדעת להימנעות כזו, מערערת את גרסתו ולפעמים אף שוללת את גרסתו של הצד, שנמנע מהבאת העדות. בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה (4) 651 בעמוד 658 נקבע: "אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת בדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה כנגד". בע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי פ"ד לה (1) 736, בעמוד 760 נקבע כי: "מעמידים בעל דין - בחזקתו, שלא ימנע מביהמ"ש ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית, שהיא בהישג ידו ואין לו הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים האזרחיים והן במשפטיים פליליים, וככל שהראיה משמעותית, כן רשאי ביהמ"ש להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה." העובדה כי התובע בחר שלא להציג כראיה, חוו"ד של מומחה מטעמו, בקשר למקור הנזק שאירע לקטנוע, יש בה כדי לחזק את המסקנה, כי סבר שאין בחוות דעת כזו כל יכולת להועיל לו ולהוכיח את טענותיו, ולפיכך נמנע אף מלבקש מינוי מומחה מטעם בית המשפט שיכריע בסוגיה. מכל הטעמים המפורטים לעיל, הגעתי למסקנה, כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח את תביעתו וככל שיש צורך, הנתבעת הוכיחה את טענות ההגנה שלה ולפיכך תביעתו נידחית. סוף דבר 15. התביעה נדחית. משנדחתה תביעתו, מן הדין היה לחייב את התובע בהוצאות ושכ"ט, אלא שאני סבור כי זה המקום, בו רשאי ביהמ"ש לחרוג מן הכלל ולפטור את התובע מחיובים אלו. התקלה ארעה בתקופת האחריות והנתבעת שחשה כנראה "אי נוחות" מהאירוע, הסכימה "להשתתף בעלות כלשהי של התיקון.......ואף תעניק לו......קטנוע חלופי למשך התקופה בה ישהה הקטנוע שבבעלות במוסך " (סעיף 15 לתצהיר העד זהר וסעיף 10, 19, 92 ועד 99 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת אומנם ציינה, כי היא הסכימה ליתן הטבות אלו לפנים משורת הדין, אך ברור כי הן נבעו גם "מאי הנוחות" האמורה. יש גם מקום מצד הנתבעת, לשקול ניסוח ברור יותר של תעודת האחריות. אם יש צורך "בדוגמאות" בתעודת האחריות, משמע שהנוסח אינו ברור ויכול להיות דו משמעי (סעיף 23 ו-24 לסיכומי התובעת). כל אלו אינם מביאים לתוצאה, לפיה בנסיבות המקרה חלה אחריות על הנתבעת, אך כאשר מצד אחד עומד ספק ומצד שני עומד צרכן, יש בכך כדי להשפיע על פסיקת ההוצאות. לאור כל הטעמים האמורים ונסיבות המקרה, החלטתי במקרה זה שלא להשית הוצאות על התובע ואני קובע כי כל צד ישא בהוצאותי. מסמכיםתעודת אחריות / תקופת אחריותקטנוע