מהי זכות אובליגטורית ?

פסק דין המחלוקת השנויה בין הצדדים הינה איפוא, בשאלת הזכויות בדירה. התובעים טוענים כי אל מול הזכויות הקנייניות שהם רכשו בדירה, עומדות זכויותיה האובליגטוריות של התובעת. לפיכך, זכויותיהם גוברות על זכויותיה. לטענתם רכשו את זכויותיהם בדירה כנגד תמורה ובתום לב ולפיכך, קנויה להם זכות לקבל צו לסילוקה של הנתבעת מהדירה ולקבלת החזקה בה לידיהם. מנגד, הנתבעת טוענת, כי היא זו אשר רכשה את הזכויות בדירה כדין ולפיכך, הינה בעלת הזכות להמשיך ולהחזיק בה. הנתבעת סומכת את טענתה על כך, שרכשה את הזכויות בדירה, זמן רב טרם שנכרת חוזה המכר בין הדר טבריה לבין התובעים. א. העובדות א.1 זוהי תביעה לסילוק ידה של הנתבעת מס' 2 (להלן: "הנתבעת") המחזיקה בדירה הידועה כדירה מס' 32 בבניין מס' 50 בחלק מחלקה ח.ח.1 בגוש 2021, 2015 באשדוד (להלן: "הדירה"). א.2 הדירה נבנתה על ידי הנתבעת מס' 5, אשר שימשה בתקופה הרלבנטית לכתב התביעה, כחברה קבלנית לבנייה והיתה אחראית לבנייתו של פרוייקט בנייה, אשר כלל למעלה מ- 250 דירות ואשר נקרא "אילנות הדר אשדוד". (להלן: הנתבעת מס' 5 תכונה "הדר טבריה" ופרוייקט הבנייה יכונה: "פרוייקט הבנייה"). א.3 הואיל והמקרקעין, נשוא פרוייקט הבנייה, מצויים בבעלות מנהל מקרקעי ישראל, שימשה הדר טבריה כ"חברה משכנת" ולצורך כך, היא שכרה את שירותיו של הנתבע מס' 4 (נתבע פורמלי), עו"ד היכל, אשר היה אמון על דיווח רכישת הזכויות בדירות, נשוא הפרוייקט, לרשויות המס ורישומן בספרי הדר טבריה. א.4 החל מתאריך 16.2.95, מצויה הדר טבריה בהליכי פירוק, במסגרת תיק פרוק 12/95, בימ"ש מחוזי תל-אביב ומהטעם הזה, היא משמשת כנתבעת פורמלית בלבד. א.5 פרוייקט הבנייה לווה ליווי פיננסי, באמצעות בנק פיתוח למסחר ותעשייה, ובמסגרתו, המקרקעין נשוא הפרוייקט, על תכולתם הנבנית, שועבדו לטובת בנק פיתוח למסחר ותעשייה (להלן: "הבנק"). א.6 הנתבעת, אף היא חברה קבלנית לבנייה, אשר בעליה ומנהלה הינו נתבע מס' 1, מר דוד אדרי. התביעה נגד מר אדרי נדחתה, בתחילת הדיון, לאחר שהוכח כי אין זיקה ישירה בינו לבין הדירה. התביעה נדחתה בהסכמה אף כנגד הנתבעת מס' 3, אשר בתקופה מסויימת שכרה את הדירה מהנתבעת והחזיקה בה, אולם חדלה. א.7 בתחילת חודש ינואר 94', התקשרה הנתבעת בהסכם עם הדר טבריה, לפיו התחייבה לבצע עבור הדר טבריה, עבודות גמר בשני בניינים באתר בנייה, שמספריהם 309 ו- 312. (ההסכם הוגש כמוצג וסומן בשוגג פעמיים, כ - נ2/ ו- נ3/, ייקרא להלן: "הסכם העבודה"). א.8 על-פי הסכם העבודה, התחייבה הנתבעת לסיים את ביצוע עבודות הגמר שנטלה על עצמה, בתוך חודשיים מיום תחילתן. בתמורה, הדר טבריה התחייבה, להעביר על שם הנתבעת, שתי דירות מתוך פרוייקט הבניה, דירה מס' 32 + גג בבניין 50 ודירה מס' 31 + גג בבניין מס' 51. בהסכם העבודה, נרשמה, בשוגג, דירה מס' 30 בבניין 50, אולם הוצג אישור, מטעם הנתבעת, מיום 8.2.94, הנושא את הכותרת: "תיקון להסכם מיום 20.1.94" - ממנו עולה כי, נפלה טעות קולמוס בהסכם העבודה ומספר הדירה הנכון הוא 32 - הדירה נשוא הדיון. א.9 בהסכם העבודה מופיע סעיף "מחוייבויות הדר" (הכוונה להדר טבריה - ו.מ.) בו נקבעו חיוביה של הדר טבריה כלפי הנתבעת, בכל הנוגע להעברתן של שתי הדירות לידיה. בסעיף ו' לפרק זה נקבע כדלקמן: "ו. חב' הדר אשדוד תקבל לבעלותה את שתי הדירות ותיתן שטרות ביטחון על סך 550,000 ש"ח. עושה השטר חברת הדר אשדוד בערבות אישית של דוד אדרי + אשר בן שושן. ז. שטר אחד בסך 275,000 ש"ח, ישוחרר במחצית העבודה. ח. סך של 75,000 ש"ח + מע"מ ישולם בצ'ק לחב' הדר אשדוד 90 יום מיום כניסתה לאתר". א.10 בתאריך 25.12.93, החלה הנתבעת בביצוע העבודות, על פי הסכם העבודה. בו ביום, תפסה הנתבעת חזקה בדירות, אף כי שנויה במחלוקת השאלה, באם החזקה בדירות נמסרה לידיה או שמא הנתבעת עשתה דין לעצמה ותפסה בהן את החזקה, בכוח. ראה, סעיף 3 לתצהירו של מר אדרי: "לאחר שסוכמו וגובשו כל הפרטים הנוגעים להסכם העבודה שבין הדר להדר טבריה, נכנסה הדר ביום 25.12.93 לאתר והחלה בביצוע עבודות על-פי ההסכמה, באותו מעמד קיבלה הדר לחזקתה את הדירות שמספרן 31 ו- 32". מנגד, ראה עדותו של מנכ"ל הדר טבריה, מר בזק בעמ' 47 לפרוטוקול: "הוא (הכוונה למר אדרי - ו.מ.) פונה בפלישה ראשונה ע"י המשטרה ובפלישה שנייה גם הוא פונה. כל פעם אנחנו החלפנו מנעול והוא שב והחליף את המנעול". א.11 בין אם הדירות נתפסו בכוח ובין אם ניתנו בהסכמה, אין חולק, כי הן מוחזקות כיום על ידי הנתבעת. שאלת דרך תפיסת החזקה בדירה, נשוא התביעה - תידון בהמשך. א.12 בהסכם העבודה נקבע, כי בין הצדדים ייחתם הסכם פורמלי, בכל הנוגע להעברתן של הדירות לידי הנתבעת. בתאריך 20.1.94, נחתם הסכם הנחזה להיראות הסכם רכישה, בין הדר טבריה לבין הנתבעת, לפיו הנתבעת רכשה, לכאורה, את הדירה מהדר טבריה. (להלן: "הסכם הרכישה"). א.13 דבר חתימתו של הסכם הרכישה לא הובא לידיעת עו"ד היכל וממילא, לא דווח לרשויות המס. ראה עדותו של מר אדרי בעמ' 64 לפרוטוקול: "ש: הקנייה של דירה 31, 32 דיווחת למס שבח? ת: אין צורך כי הרוכשת היא חברה בע"מ. מס רכישה לא שולם בגלל שלפני שהתחיל ההליך של רישום, התחילו המשפטים עם חברת הדר טבריה, לא ראיתי סיבה לסבך את עצמי בתשלומי יתר. ............ אני לא דיווחתי על העיסקאות...". א.14 בתאריך 1.2.94, כחודש לאחר מועד חתימתו של הסכם העבודה ותחילתן של העבודות וכ - 10 ימים לאחר מועד החתימה על הסכם הרכישה, החזיקה הנתבעת בידה מסמך המכונה "הצהרה", אשר נושא את חותמת הדר טבריה וחתימת מאן דהוא מטעמה וזה תוכנו: "הננו להצהיר בזאת, כי דירות 30 ו - 31 בבניין 50 הועברו לחברת הדר אשדוד בע"מ וכל התמורה שולמה ואין חוב על הדירות. הדירות הן בחלקה: ח.ח.1 בגושים: 2015 - 1021". (להלן: "אישור קבלת תמורה"). א.15 בהמשך לאישור קבלת התמורה, הציגה הנתבעת מכתב, מיום 8.2.94, אשר הופנה אליה על ידי הבנק, מוצג נ1/. על מנת להבין את טיבו, מהותו ותוכנו של נ1/, יש להקדים ולציין, כי בין הבנק ובין הדר טבריה נחתם, "הסכם מסגרת לליווי פיננסי לפרוייקט הבנייה", מיום 7.7.91 (מוצג י"א למוצגי התובעים), לפיו, חלה על הדר טבריה חובה להביא לאישורו של הבנק את נוסחם של החוזים לפיהם תימכרנה הדירות שייבנו במסגרת פרוייקט הבנייה וכן להביא לאישורו של הבנק את הסכמיה עם הספקים וקבלני המשנה. בתוך כך, הדר טבריה התחייבה כי מכירתן של הדירות תיעשה על פי הנוסח החוזי כפי שאושר על ידי הבנק. בנוסף, הדר טבריה התחייבה: "למכור את הדירות רק בשוק החופשי ועל פי חוזה מכר, ע"י תשלומו בפועל של מלוא מחיר הדירה לחשבון הפרוייקט ולא בעיסקת חליפין או בתשלום על דרך קיזוז". (ראה סעיפים 10 א', ב' לחוזה הליווי הפיננסי). א.16 מוצג נ1/ הינו כאמור, מכתב של הבנק, בו האחרון הצהיר כי יאות לאשר את הסכם העבודה, אשר במסגרתו, התחייבה הדר טבריה לשלם לנתבעת את תמורת עבודתה, באמצעות העברת שתי דירות לבעלותה, בכפוף לקיום התנאים כדלקמן: א.16.1 השלמת כל עבודות הגמר, נשוא הסכם העבודה. א.16.2 מסירתן של כל הדירות שנמכרו בבניינים, נשוא הסכם העבודה, קרי בניינים מס' 309 ו- 312, לידי רוכשיהן והשבת כל הערבויות שהוצאו בגינן, לפי חוק המכר, לידי הבנק, בצירוף אישורי הרוכשים על קבלת הדירות. א.16.3 על התנאים המפורטים דלעיל, להתקיים בתוך 90 יום ממועד הוצאת נ1/. א.16.4 בסיפא של נ1/ צויין על ידי הבנק כדלקמן: "כל עוד לא מולאו התנאים הנ"ל וניתנה הסכמתנו כאמור לעיל (הכוונה להסכמה בכתב - ו.מ.), לא יהא כל תוקף להעברת הזכויות בדירות הנ"ל". א.17 בתאריך 8.3.96, הגיש הבנק בקשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בת.א.416/96, נגד הדר טבריה ורוכשי דירות שונות, ביניהן הנתבעת ובה עתר למינויו של כונס נכסים על מספר דירות, ביניהן דירה מס' 31 בבית מס' 50 (הדירה השנייה, נשוא הסכם העבודה) לשם מימוש השעבוד הרובץ עליהן. בבקשה צויין, כי לא התקבלה כל תמורה בגין דירה מס' 31 הנ"ל ומכאן הבקשה למימוש השעבוד לגביה. (מוצג ת2/). א.18 בתאריך 24.4.94 הגישה הנתבעת תביעה, בבית משפט השלום באשדוד, בת.א. 664/94, נגד הדר טבריה ורוכשי דירות שונות, בה עתרה לבית המשפט למנות כונס נכסים קבוע לדירות הבניינים 309 ו- 312 לשם השלמת העבודות בהן, על מנת לאפשר את הסרת השעבוד מהדירות, נשוא הסכם העבודה. התביעה נמחקה ביוזמת הנתבעת. (מוצג נ6/). א.19 עד למועד מתן פסק דין זה, הנתבעת מחזיקה בשתי הדירות, נשוא הסכם העבודה, דא עקא, שאלת זכויותיה בדירה מס' 31 תלויה ועומדת לדיון בתביעה, בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. בנוגע לדירה נשוא התובענה, זכויותיה של הנתבעת בדירה תיבחנה אל מול זכויותיהם של התובעים, כפי שיפורט להלן. א.20 באשר לתובעים - בשנת 91', רכשו התובעים מהדר טבריה דירה הידועה בפרוייקט הבנייה כדירה מס' 2 בבית מס' 52. הם שילמו על חשבון רכישת הדירה, באמצעות משכנתא, סך 110,000 ש"ח. א.21 בתאריך 16.6.93, כאשר התחוור לתובעים, כי הדר טבריה לא עמדה בחיוביה, בכל הנוגע לבניית הדירה הנ"ל, הם ביקשו לבטל את חוזה רכישתה. הדר טבריה ניאותה והחוזה בוטל בהסכמה, תוך התחייבותה של חב' הדר טבריה, להשיב לתובעים את כספם. א.22 עקב קשיים כספיים, אליהם נקלעה הדר טבריה, היא לא עמדה בהתחייבותה ולא השיבה לתובעים את כספם. יתירה מזאת, בדיעבד, התחוור כי הדר טבריה לא עמדה בחיוביה אף כלפי הבנק ולא דאגה להשבת ההלוואה לידיו ולביטול המשכנתא. בפועל, המשכנתא נותרה רובצת על הדירה, חרף העובדה שחוזה המכר לגביה בוטל והיא נמכרה לאחרים. מתוך עדות התובע עולה, כי הוא ממשיך לפרוע את תשלומי המשכנתא עד עצם היום. א.23 על מנת לרפא את הפגם שנפל בעיסקת המכר, בין הדר טבריה לבין התובעים, בכל הנוגע לדירה הנ"ל, ביקש מנכ"ל החברה, מר בזק, ע"ת מס' 3, למכור לתובעים דירה אחרת מתוך פרוייקט הבניה ולגלגל את המשכנתא לאותה דירה. מר בזק בחר מתוך מצבת הדירות שנותרו בפרוייקט הבנייה, את הדירה, נשוא התביעה, כמתאימה לצרכי התובעים והציע להם לרוכשה. התובעים ניאותו להצעתו וזאת, מבלי שסיירו בדירה, טרם רכישתה (להלן: "חוזה המכר"). התובע הסביר את פשר התנהגותו במילים אלו: "אדם במצב שלי באותם רגעים, אחרי שמכיר את הפרוייקט מהיסודות כבר לא שואל שאלות קשות, אני ואשתי חתמנו יום לפני והלכנו לעשות כל מה שצריך, ידענו שאנו מכבדים את המילה של המנכ"ל... הכסף שלי ממילא שם, אין לי מה להפסיד". א.24 הוסכם בין התובעים לבין מר בזק, כי התשלום ששילמו עבור הדירה הראשונה, ייזקף על חשבון רכישת הדירה השנייה. את היתרה, התחייבו התובעים לשלם בתוך 13 ימים, דא עקא, במהלך תקופה זו, טוענים התובעים, כי התחוור להם שהדר טבריה נקלעה למצוקה כלכלית ובנסיבות אלו, הם השהו את תשלום היתרה, מחמת הזהירות. א.25 אין חולק, כי עד היום, התובעים לא השלימו את תשלום יתרת התמורה על חשבון רכישת הדירה. אין אף חולק, כי התובעים רשומים בספרי הדר טבריה כבעלי הזכויות בדירה וכי המפרק, נציג הדר טבריה, הצהיר בכתב לבית המשפט, כי בכפוף לתשלום יתרת התמורה עבור הדירה, לא תהיה לו התנגדות כי יינתן הצו המבוקש והחזקה בדירה תימסר לידי התובעים. ב. גדר המחלוקת ב.1 המחלוקת השנויה בין הצדדים הינה איפוא, בשאלת הזכויות בדירה. התובעים טוענים כי רכשו את זכויותיהם בדירה כנגד תמורה ובתום לב ולפיכך, קנויה להם זכות לקבל צו לסילוקה של הנתבעת מהדירה ולקבלת החזקה בה לידיהם. מנגד, הנתבעת טוענת, כי היא זו אשר רכשה את הזכויות בדירה כדין ולפיכך, הינה בעלת הזכות להמשיך ולהחזיק בה. הנתבעת סומכת את טענתה על כך, שרכשה את הזכויות בדירה, זמן רב טרם שנכרת חוזה המכר בין הדר טבריה לבין התובעים. ב.2 טענות התובעים התובעים טוענים, כי אל מול הזכויות הקנייניות שהם רכשו בדירה, עומדות זכויותיה האובליגטוריות של התובעת. לפיכך, זכויותיהם גוברות על זכויותיה. לטענתם, יש להחיל, על המקרה הנדון, על דרך ההיקש, את הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), העוסק בעסקאות נוגדות. התובעים טוענים, כי רכשו את הזכויות בדירה בתמורה ובתום לב ולפיכך, זכויותיהם עדיפות על פני אלו של הנתבעת. ב.3 התובעים מוסיפים וטוענים, כי הנתבעת הפרה את חיוביה כלפי הדר טבריה, על פי הסכם העבודה ולפיכך, זכויותיה פקעו ואינן ברות תוקף. ב.4 התובעים טוענים, כי הסכם העבודה, לרבות הסכם הרכישה, בין הנתבעת לבין הדר טבריה (להלן: "ההסכמים"), נערכו שלא כדין ושלא בדרך העסקים, הרגילה והמקובלת, בה נהגה הדר טבריה למכור את דירותיה בפרוייקט הבנייה. כמו כן, לטענתם, ההסכמים נחתמו בהעדר סמכות ותוך חריגה הימנה. התובעים סומכים את טענותיהם, בין היתר, על עדותו של עו"ד היכל, אשר ציין כי דבר כריתת ההסכמים, לא הובא לידיעתו ולא בכדי - אלא מתוך כוונה ברורה להעלימם מעיניו. בנסיבות אלו, עו"ד היכל הביע ספק באשר לכשרותם. ב.5 התובעים טוענים, כי ההסכמים סותרים את חוזה הליווי הפיננסי, אשר אסר על הדר טבריה לבצע עסקת חילופין או קיזוז. לפיכך, ההסכמים אינם ברי תוקף. ב.6 בנוסף, ההסכמים לא דווחו למס שבח ואף מהטעם הזה, יש לפסלם. ב.7 התובעים טוענים, כי הדר טבריה והנתבעת הפרו בהתנהגותן את ההסכמים, בכך שלא קיימו את החיובים החלים עליהן, על פיהם. כך, הנתבעת לא קיימה את חיוביה, כאשר נמנעה מלמסור להדר טבריה שטר בטחון, על סך 550,000 ש"ח, כפי שהתחייבה בסעיף ו' להסכם העבודה ומנגד, הדר טבריה מסרה, לכאורה, לידי הנתבעת את החזקה בדירות חרף התנאי שנקבע בהסכם העבודה, לפיו התמורה תימסר לידי הנתבעת בכפוף לקיום חיוביה כלפי הדר טבריה, קרי, סיום עבודות הגמר בבניינים 309 ו- 312. טענה זו, נסמכת על תצהירו של מר אדרי, ממנו עולה, כי הנתבעת קבלה את החזקה בדירות לידיה, ביום בו החלה בביצוע העבודות בפרוייקט הבנייה עוד בטרם מועד כריתתו של הסכם העבודה. התובעים אינם מסכימים עם הטענה לפיה החזקה בדירות "נמסרה" לידי הנתבעת. לטענתם, הנתבעת פלשה לדירות, שלא כדין, בטרם קיימה את חיוביה על פי הסכם העבודה. ב.8 טענות הנתבעת הנתבעת טוענת, כי על הזכויות הנטענות על ידי הצדדים, חל חוק המיטלטלין, העוסק בזכויות אובליגטוריות. הואיל והזכויות נשוא התובענה לא הסתיימו ברישום בלשכת רישום המקרקעין - ממילא אין הן בבחינת זכויות קנייניות ואין להחיל עליהן, את חוק המקרקעין. החוק הרלוונטי לזכויות אלו הוא חוק המיטלטלין, התשל"א - 1971 (להלן: "החוק"). ב.9 הנתבעת טוענת, כי על פי סעיף 12 לחוק המיטלטלין, קנויה לה עדיפות על פני זכויותיהם של התובעים, אשר לכאורה, רכשו את זכויותיהם מאוחר יותר. זאת ועוד, לטענת הנתבעת, התובעים פעלו שלא בתום לב והם אף לא שילמו תמורה בגין הדירה, כמשמעותה בחוק. ב.10 דומה כי, הנתבעת שמה את יהבה על האישור נ1/, אשר לטענתה, על פניו, מהווה הסכמה עקרונית של הבנק לרכישת הדירה ע"י הנתבעת. ב.11 הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי התמורה שהתובעים שילמו, לכאורה, להדר טבריה, על חשבון רכישת הדירה, נעשתה בפועל על דרך "קיזוז" חובה של האחרונה כלפיהם. תמורה זו, סותרת את תנאי חוזה הליווי הפיננסי ולפיכך - אל לתובעים להלין על "עיסקת החליפין" שנעשתה בין הנתבעת לבין הדר טבריה, שהרי הפוסל - במומו פוסל. זאת ועוד, ערכה המזערי של התמורה הנטענת, המהווה פחות משליש מערך הדירה - אין בה כדי להקנות לתובעים זכות עדיפה על פני זו של הנתבעת. ב.12 הנתבעת טוענת, כי התובעים בצעו "מחטף", כאשר חתמו על חוזה המכר, שבועות ספורים טרם פירוקה של הדר טבריה, ביודעם את מצבה הכלכלי הרעוע. כך, הם חתמו על חוזה המכר מבלי לראות את הדירה ולבחון את פניה. עובדה זו, תומכת בטענתם, כי הדירה נרכשה שלא בתום לב, על מנת למלט נכסים מידי הדר טבריה, אשר נמצאה על סף פירוק. ב.13 הנתבעת טוענת, כי השעבוד שרבץ על הדירה - הוסר ללמדך, כי הזכויות שנרכשו על ידה בדירה - נקיות. לפיכך, טוענת הנתבעת, ההסכמים תקפים. את טענתה סומכת הנתבעת על עדותו של מר אדרי, אשר ציין כי, השעבוד הוסר מעל הדירה. כמו כן, ב"כ הנתבעת נסמכת על תביעת הבנק למימוש השעבוד, בכל הנוגע לדירה מס' 31. לטענת ב"כ הנתבעת - העדרה של דירה מס' 32 מרשימת הדירות אשר את מימוש השעבוד לגביהן ביקש הבנק - מלמדת על הסרתו של השעבוד מהדירה. ב.14 הנתבעת טוענת, כי אין לייחס משקל לעמדת המפרק, לפיה, באם התובעים ישלימו את יתרת חובם, כי אז לא יתנגד למתן צו לסילוקה של הנתבעת מהדירה ולמסירת החזקה בה לידיהם, הואיל ולמפרק אינטרס לגבות כספים נוספים, לכיסוי חובותיה של הדר טבריה. ב.15 הנתבעת טוענת, כי שיקולי הצדק, אינם נוטים לזכות התובעים, אשר בקשו לצייר תמונה עגומה ואומללה של חייהם. ברם, הם לא גילו את אוזנו של בית המשפט, כי במהלך שנים אלו, הם רכשו דירה נוספת. זאת ועוד, הנתבעת טוענת, כי אין בשיקולים של צדק הכרוכים בקונה השני, כדי למנוע מתן עדיפות לקונה הראשון ובנסיבות אלו, יש להעדיף את זכויותיה על פני הזכויות הנטענות על ידי התובעים. ב.16 אשר על כן, לאור כל האמור לעיל, עותרת הנתבעת לדחיית התובענה. ג. דיון והכרעה ג.1 כללי צודקת ב"כ הנתבעת בטענתה, כי על הזכויות בהן עסקיהן, חלות הוראות חוק המטלטלין. מדובר ברכישה, לכאורה, של זכויות חכירה בדירות, אשר טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. לפיכך, אין להחיל על זכויות אלו, אשר על פניהן, הינן זכויות אובליגאטוריות, את הוראות חוק המקרקעין. זאת ועוד, על פני הדברים, אין הבדל בין הזכויות, אשר לכאורה נרכשו על ידי הנתבעת, על פי ההסכמים, לבין זכויותיהם הנרכשות של התובעים, מכוח חוזה המכר שנחתם בינם לבין הנתבעת. אלו אף אלו, כאמור, לכאורה, זכויות אובליגטוריות. ג.2 סעיף 12 לחוק המטלטלין קובע כדלקמן: "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה. אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה". ג.3 הנחת המוצא של המחוקק בסעיף זה היא, כי מדובר בשתי התחייבויות, אשר לכאורה, כל אחת, על פניה בת תוקף ולפיכך, שומא על בית המשפט לבחון, זכותו של מי מבין השניים - עדיפה. ג.4 במקרה דנן, כל צד טוען להעדר תוקף ונפקות בנוגע לזכויות הנטענות על ידי חברו. התובעים תוקפים את ההסכמים, עליהם נסמכת הנתבעת, וטוענים, כי אינם ברי תוקף והנתבעת טוענת, מנגד, כי חוזה המכר - נכרת שלא בתום לב וללא תמורה. לפיכך, בטרם תיבחן השאלה, זכותו של מי מהצדדים עדיפה על פני חברו, יש לבחון את מהותן וטיבן של הזכויות הנטענות על ידי כל אחד מהצדדים. ג.5 זכויות הנתבעת הסכם העבודה: על פי הסכם העבודה, התחייבה הדר טבריה להעביר לבעלותה של הנתבעת שתי דירות, ביניהן הדירה נשוא התביעה, בתמורה לעבודה שזו התחייבה לבצע עבורה. זוהי עסקת חליפין, אשר על פניה, סותרת את תנאי חוזה הליווי הפיננסי, בין הבנק לבין הדר טבריה, לפיו נאסר על הדר טבריה, לבצע עסקת חליפין ו/או עסקת קיזוז, בכל הנוגע למכירת הדירות בפרוייקט הבנייה. ראה סעיף 10 לחוזה הליווי הפיננסי (נספח י"א לתצהיר התובע): "א. הקבלן מתחייב בזה, כי מכירת הדירות תעשה על ידיו רק בשוק החופשי ועל פי חוזה מכר, ע"י תשלומו בפועל של מלוא מחיר הדירה לחשבון הפרוייקט ולא בעסקת חליפין או בתשלום על דרך הקיזוז". כמו כן, הסכם העבודה כפוף על-פי חוזה הליווי הפיננסי, לקבל את אישורו של הבנק. ראה סעיף 9 ג': "הקבלן מתחייב בזה: (1) להמציא לבנק לאלתר כל חוזה ביצוע שנחתם על ידיו, עובר לתאריך הסכם זה וכן (2) להמציא לבנק לפחות 7 ימים לפני מועד חתימתו, כל חוזה ביצוע חדש שבכוונתו לחתום וכן (3) לפי דרישה מנומקת של הבנק להימנע מלחתום על חוזה ביצוע עם קבלן משנה או ספק מסויימים וכן (4) לפי דרישת הבנק שתימסר לו, עובר לחתימתו של חוזה ביצוע חדש, לקבל להבטחת ביצועו של החוזה ערובות לשביעות רצון הבנק הניתנות להסבה לבנק וכן... (6) להמציא לבנק מיד עם דרישתו הראשונה, אישור מכל קבלן משנה או ספק - בנוסח ובתנאים שהבנק יקבע - בדבר הסכמתו לכל שעבוד, המחאה והסבה, כאמור לעיל ו/או בדבר ויתורו על כל זכות עכבון המוקנית לו בקשר עם ציוד ו/או חומרים כל שהם של הפרוייקט וכן (7) מיד עם דרישתו הראשונה של הבנק לחתום על כל מסמך ולגרום (על חשבונו הוא) לכל רישום אם עפ"י שיקול דעת הבנק, פעולות אלו תהיינה דרושות או מועילות כדי להקנות תוקף או יתר תוקף לכל שעבוד, המחאה והסבה כאמור לעיל וכן (8) לא לשנות ולא לתקן ולא להסכים לכל שינוי או תיקון במהותו של חוזה ביצוע שהומצא על ידיו לבנק (בין אם החוזה נחתם עובר לחתימת הסכם זה ובין אח"כ) וללא קבלת הסכמתו מראש של הבנק". ג.6 סעיפים אלו של חוזה הליווי הפיננסי מגבילים את סמכויותיה של הדר טבריה להתקשר בחוזים, הן עם קבלני משנה וספקים והן עם הציבור הרחב ומכפיפים את התקשרויותיה החוזיות לאישורו של בנק. הוראות סעיף 9 ג' לחוזה הליווי הפיננסי, מלמדות על שליטתו המלאה של הבנק על תוקפם של ההסכמים, אשר הדר טבריה ביקשה לכרות עם צדדים שלישיים. הסכם אשר לא אושר על ידי הבנק - בין אם נחתם ובין אם לאו - אינו בר תוקף. ג.7 הנתבעת אינה מתכחשת לסמכויותיו של הבנק כפי שפורטו לעיל. נהפוך הוא; היא זו אשר הציגה לראייה את מכתב הבנק, מוצג נ1/, והיא זו הנסמכת עליו, להוכחת תוקפו, לכאורה, של הסכם העבודה. לטענתה, במכתב נ1/ הבנק אישר עקרונית את הסכם העבודה ונתן לצדדים את ברכתו לדרך. עוד טוענת הנתבעת, כי מכתב נ1/ מהווה "שיחרור" של הדירה מהשעבוד אשר רבץ עליה. לעניין זה, ראה עדותו של מר אדרי בעמ' 55 לפרוטוקול: "ת: יש לי אישור מבנק למסחר פיתוח ותעשיה שאני סיימתי את העבודה ועל סמך זה שאני גמרתי את העבודה באתר הם שיחררו לי את הדירות ואת הדירה שמדובר עליה היום במיוחד שהיא דירה מס' 32... אני מפנה לנ1/. ש: ההסכם הזה אומר ואני מקריאה לך אותו, אנו מאשרים ב'כפוף ולאחר מילוי התנאים' והסעיף הבא אומר שכל עוד לא מולאו התנאים כאמור לעיל, לא יהיה תוקף להעברת הזכויות בדירה הנ"ל. זה מכתב של הבנק. זה האישור שיש לך? (הכוונה לנ1/ - ו.מ.). ת: כן.". וכן, מפי עו"ד חפוטה, בעת חקירתו הנגדית של התובע, בעמ' 18 לפרוטוקול: "ש: ב- 8.2.94 השעבוד לטובת הבנק הוסר והדירה שוחררה משעבוד, מה אתה אומר? ת: אני מעיין בהודעת הסרת השעבוד, לא ידעתי את זה. זו הפעם הראשונה שאני רואה מסמך זה. עו"ד חפוטה: אבקש להגיש את ההודעה של הבנק. (התקבלה וסומנה נ1/ - ו.מ.)". אף בסיכומיה, שבה באת כוח הנתבעת וטענה כי האישור נ1/ מהווה הסכמה עקרונית של הבנק לביצוע העסקה. ראה עמ' 2 לסיכומים: "בנוסף, הוגש במהלך הדיון מכתב נ1/ מבנק לפיתוח התעשייה בו ניתנה הסכמתו העקרונית של הבנק (שהיה הבנק המלווה של הפרוייקט) לביצוע העיסקה בדרך בה בוצעה". ג.8 עינינו הרואות, כי הנתבעת שמה את יהבה על מסמך נ1/, אשר לטענתה, נתן תוקף להסכם העבודה והעניק לה הזכויות בדירה. ג.9 בשל חשיבותו של המסמך נ1/ והשלכתו על תוקפו ונפקותו של הסכם העבודה והסכם הרכישה שבא בעקבותיו, יש לבחון אותו בקפידה. לפיכך, אצטט את תוכנו המלא: "לכבוד 8.2.94 הדר אשדוד בע"מ הנדון: הפרויקט המוקם ע"י ה.ד.ר טבריה בע"מ (להלן: הדר טבריה) במקרקעין הידועים כגוש רשום 2015 חלק 1 (בחלק) גוש רשום 2021 חלקה 1 (בחלק) מגרשים מס' 309 - 312 ברובע י"ג באשדוד (להלן: הפרוייקט הנ"ל). הואיל והדר טבריה שעבדה לטובתנו בשעבודים ראשונים בדרגה את כל זכויותיה בפרויקט הנ"ל ובמקרקעין שעליהם הוא מוקם (להלן: 'השעבודים לטובתנו'); והואיל והדר טבריה פנתה אלינו בבקשה לקבלת הסכמתנו לכך שבתמורה לביצוען על ידכם של עבודות שונות הדרושות להשלמת הפרויקט הנ"ל, הדר טבריה תעביר לכם את הזכויות בשתי דירות בפרויקט הנ"ל הידועות כדירה 32 בבנין 50 ודירה 31 בבנין 50 (כ"א בת 4 חדרים) בתוספת חלק הגג צמוד לכ"א מהן (להלן - 'הדירות הנ"ל'); אי לכך, הרינו לאשר בזאת כדלקמן: 1. בכפוף ולאחר מילויים של כל התנאים המפורטים בסעיף 2, (להלן - "התנאים הנ"ל") אנו ניתן את הסכמתנו בכתב, לכך שהדר טבריה תמכור ותעביר לכם את הזכויות בדירות הנ"ל כשהן משוחררות מהשעבודים לטובתנו. 2. התנאים הנ"ל הם: א. כי יבוצעו וישולמו כל העבודות הדרושות לגמר בנייתם של שני הבניינים הנכללים בפרויקט הנ"ל והידועים כבניינים 309 ו- 312 (להלן: "בניינים הנ"ל"). ב. כי כל הדירות שנמכרו בבניינים הנ"ל ימסרו לרוכשיהן וכי כל ערבויות חוק המכר שהוצאו בגינן יוחזרו לנו (בצירוף אישורי הרוכשים על קבלת הדירות). ג. כי התנאים האמורים בס"ק א' ו- ב' לעיל ימולאו בתוך 90 יום מתאריך מכתבנו זה לכל המאוחר. 3. כל עוד לא מולאו התנאים הנ"ל וניתנה הסכמתנו כאמור לעיל, לא יהא כל תוקף להעברת הזכויות בדירות הנ"ל. בכבוד רב, בנק לפתוח התעשיה בישראל בע"מ" ג.10 העולה מהאמור לעיל הוא כדלקמן: ג.10.1 הסכם העבודה הינו, הסכם מותנה, אשר תוקפו כפוף לקיומם של שלושה תנאים מצטברים, שהבנק העמיד בפני הנתבעת ואשר כנגדם, ניאות להעניק לנתבעת אישור בכתב, בדבר מתן תוקף להסכם העבודה ולהסרת השעבוד הרובץ על הדירה. ג.10.2 שלושת התנאים המפורטים הינם: א. סיום עבודות הגמר, על ידי הנתבעת, על פי הסכם העבודה. ב. מסירתן של כל הדירות, נשוא הבניינים בהן עבדה הנתבעת, לידי רוכשיהן והשבת כל הערבויות שהוצאו בגינן לידי הבנק. ג. על שני התנאים דלעיל להתקיים בתוך 90 יום ממועד האישור, קרי, מיום 8.2.94. ג.11 הצגת המכתב נ1/ על ידי הנתבעת מלמדת, כי היא נטלה על עצמה את חיוביה, על פי הסכם העבודה ביודעה כי התמורה בגינם, כפופה לקיומם של התנאים המצטברים, המפורטים במסמך נ1/ שאם לא כן, לא היתה מציגה את מסמך נ1/ כראייה וסומכת עליו את טענותיה להוכחת זכויותיה בדירה. ג.12 ברם, מכתב נ1/ מהווה "אישור על תנאי", אשר בעקבותיו, היה על הנתבעת להציג אישור בכתב של הבנק בדבר קיומם של התנאים. הנתבעת לא השכילה להציג אישור ככזה, הואיל והוא אינו קיים. כפי שיפורט להלן, התנאים המפורטים במסמך נ1/, לא קוימו וממילא, הסכם העבודה והסכם הרכישה שנכרת בעקבותיו, בין הנתבעת לבין הדר טבריה - אינם ברי תוקף. ג.13 האם קויימו התנאים המפורטים במסמך נ1/? באשר לקיומו של התנאי הראשון, בדבר השלמת עבודות הגמר בפרוייקט הבנייה - הנתבעת נסמכה על אישור קבלת התמורה, מוצג נ5/, אשר באמצעותו, ביקשה להוכיח כי ביצעה את המוטל עליה. ג.14 האישור התקבל כראיה, ללא התנגדות ב"כ התובעים (לא ברור על שום מה??) ולפיכך, הינו משמש, לכאורה, ראיה על אמיתות תוכנו. ברם, לא ברור באילו נסיבות ניתן האישור, מה גם שהסתום בו רב מן הנגלה. כשמו, כן הוא - אישור קבלת תמורה ברם - אין פירוט באשר לטיבה, מהותה והיקפה של אותה "תמורה". זאת ועוד; בהעדר עדות מטעמו של נותן האישור - אשר נותר עלום - כלל לא ברור מי חתם עליו, מה תפקידו ומה גדר סמכויותיו אצל הדר טבריה. ג.15 האישור נושא את התאריך 1.2.94 קרי, הוא ניתן כחודש לאחר מועד חתימתו על הסכם העבודה ותחילת ביצוע העבודות וכשבוע לאחר מועד חתימתו של מסמך נ1/. על פי הסכם העבודה - ניתנה לנתבעת תקופה בת חודשיים להשלמת עבודות הגמר בבניינים. מהאישור עולה, לכאורה, כי העבודות הסתיימו, בתום חודש ימים. כפי שיבואר להלן - בפועל - העבודות לא הסתיימו ועל פניו - אין באישור משום אסמכתא לסיומן. ג.16 אישור קבלת התמורה אינו מתיישב עם תוכנה של תביעה, שהנתבעת הגישה נגד הדר טבריה ואח', בבית משפט שלום באשדוד בת.א. 664/94 ביום 24.4.99 (מוצג נ6/) - בה עתרה לבית המשפט להסיר את השעבוד מהדירות, נשוא הסכם העבודה, ביניהן הדירה הנדונה, בין היתר, בשל העובדה לפיה, לכאורה, הדר טבריה לא איפשרה בידה לסיים את העבודות. ראה סעיף 10 א' לכתב התביעה: "נכון למועד הגשת התובענה, סיימה התובעת (הנתבעת דנן - ו.מ.) את העבודות כפי שהתחייבה בהסכם המסומן באות "א" ב - 17 דירות באתר (מתוך 48 דירות), שמתוכן נמסרו לדיירים 5 דירות. בשאר 31 הדירות השלימה התובעת את מרבית העבודה". מדברים אלו, המהווים הודאת בעל דין, עולה כי הנתבעת לא השלימה את העבודות על פי הסכם העבודה וכי, עד למועד הגשת התביעה, בשנת 99' - מרבית הדירות לא נמסרו לדיירים. ג.17 יוצא איפוא, כי הנתבעת בהודאתה כבעלת דין - מאשרת כי לא עמדה בקיומו של התנאי הראשון נשוא מסמך נ1/ ולפיכך, אף לשיטתה - הסכם העבודה לא שוכלל לכדי הסכם מחייב. ג.18 באשר לתנאי השני שהבנק העמיד בפני הנתבעת - מסירתן של כל הדירות שנרכשו בבניינים 309 ו- 312 לידי רוכשיהן והשבת ערבויות המכר בגינן לידי הבנק - הוכח כי תנאי זה - אף הוא לא קויים. קל וחומר, באשר לתנאי השלישי - אשר ממילא לא התקיים שהרי על פיו - על התנאים הראשונים להתמלא בתוך 90 יום מיום הוצאת המסמך נ1/, עובדה אשר עתה ברי כי לא התממשה. ג.19 באת כוח הנתבעת, ביקשה להוכיח את קיומו של התנאי השני, באמצעות הוכחת הטענה, כי השעבוד שרבץ על הדירה - הוסר. את טענתה סמכה באת כוח הנתבעת, על שני עניינים; על עדותו של מר אדרי, אשר לשיטתה, העיד עדות אשר לא נסתרה, לפיה, השעבוד על הדירה, הוסר. וכן על התביעה שהבנק הגיש נגד הדר טבריה ואחרים, למימוש השעבוד על מספר דירות, (מוצג ת2/) אשר הדירה איננה כלולה ביניהן. באת כוח הנתבעת טוענת, כי העדרה של הדירה מרשימת הדירות מלמד על הסרת השעבוד הימנה. ג.20 באשר לעדותו של מר אדרי - אין בה כדי ללמד על הסרת השעבוד מהדירה, כפי שנטען. מר אדרי העיד, כי בידיו אישור על הסרת השעבוד, אולם מיד לאחר מכן, חזר בו, כפי שיפורט להלן. בעמ' 55 לפרוטוקול העיד מר אדרי: "לי יש אישור מבנק למסחר פיתוח ותעשיה שאני סיימתי את העבודה ועל סמך זה שאני גמרתי את העבודה באתר, הם שיחררו לי את הדירות ואת הדירה שמדובר עליה היום במיוחד שהיא דירה מס' 32". בהמשך דבריו, הוא ציין, כי האישור, אליו כוונו דבריו, אינו אלא מסמך נ1/, אשר לגביו נקבע כי אין הוא אלא "אישור על תנאי", אשר לא קויים. מר אדרי אישר, כי אין בידיו מסמך נוסף או אחר, המאשר את הסרת השעבוד מעל הדירה. ראה דבריו בעמ' 57 לפרוטוקול: "ת: למיטב ידיעתי על דירה 32 השעבוד שוחרר, ולגבי דירה 31 יש לי ויכוח עם הכונס. ש: יש לך אישור על דירה מס' 32? ת: אין". ג.21 באשר לתביעת הבנק נגד הדר טבריה - ת.א. 416/96, בימ"ש מחוזי תל-אביב, מוצג ת2/ - כפי שצויין בתביעה שהנתבעת הגישה נגד הדר טבריה, בת.א. 664/94 - הודתה הראשונה בהודאת בעל דין - כי הדירות לא הועברו במלואן לידי רוכשיהן ולפיכך, היסוד לטענתה, לפיו ניתן ללמוד מתביעת הבנק את ההיפך - נשמט. ראוי לציין, כי תביעת הנתבעת נגד הדר טבריה, הכוללת את הודאתה, הוצגה כראייה מטעם הנתבעת. יוצא איפוא, כי הנתבעת, במו ידיה, הביאה את הראיות בפני ביהמ"ש - להוכחת אי קיומם של התנאים, אשר עמדו על פי מסמך נ1/ - ביסוד תוקפו של הסכם העבודה. ג.22 תוקפו של הסכם העבודה מוטל בספק, אף לנוכח נסיבות חתימתו, אשר על פניהן - מעוררת ספק באשר לאמיתות תוכנו. כך, לא ברור מי חתם עליו, מטעמה של הדר טבריה, מה תפקידו ואילו סמכויות הוענקו לו. תמוהה יותר השאלה, על שום מה הנתבעת לא מצאה לנכון לזמן לעדות את החותם, מטעמה של הדר טבריה. ג.23 בנוסף, כלל לא ברור, על שום מה הנתבעת "קיבלה", לכאורה, את הדירות לידיה מיד עם תחילת ביצוע העבודות ובטרם מועד חתימתו של הסכם העבודה. (ראה סעיף 3 לתצהירו של מר אדרי). מהוראת סעיף י' לפרק "התחייבויות הדר" בהסכם העבודה, עולה, כי זכותה של הנתבעת לקבל את הדירות לידיה, כפופה לקיום חיוביה כלפי הדר טבריה ולשביעות רצונה של האחרונה. אם אכן כך - על שום מה הדירות נמסרו, לכאורה, לידי הנתבעת, ביומה הראשון באתר הבניה?! אין מנוס מהשאלה, העולה וצפה מתמיהות אלו, שמא הסכם העבודה אינו אלא למראית עין?! ג.24 בנוסף, אין בפי הנתבעת הסבר מניח את הדעת, על שום מה היא עצמה, נמנעה מלקיים את חיוביה כלפי הדר טבריה, בכך שלא מסרה לה את שטר הבטחון, על סך 550,000 ש"ח, כפי שהתחייבה. הסברו של מר אדרי, לענין זה - כי נמנע מלמסור להדר טבריה את שטר הבטחון, הואיל ובמועד חתימתו של הסכם העבודה, הדר טבריה חבה לו כספים, נוכח תחילת העבודה, זמן רב טרם מועד חתימתו של הסכם העבודה - משולל יסוד והגיון וסותר את דבריו בחלקים אחרים של עדותו. ראה דברי מר אדרי בעמ' 59 לפרוטוקול: "ת: השטרות לא נמסרו להדר טבריה כי הם היו צריכים להוסיף לי סכום כספים נכבד מעבר לדירות וכשהסכומים התחילו לעבור את ביצוע העבודה והם לא נתנו צ'קים, ש: אבל את השטרות היית צריך לתת לפני תחילת העבודה? ת: אני התחלתי את העבודה לפני תחילת ההסכם הזה והם גם היו צריכים לשלם לי תשלום נכבד מעבר לדירות. בגלל שלא קיבלתי שום תשלום, אז הם הסכימו לוותר על השטרות". עדותו זו, סותרת את הצהרתו בסעיף 3 לתצהיר, לפיו: "לאחר שסוכמו וגובשו כל הפרטים הנוגעים להסכם העבודה שבין הדר להדר טבריה, נכנסה הדר ביום 25.12.93 לאתר והחלה בביצוע עבודות על פי ההסכמה, באותו מעמד קיבלה הדר לחזקתה את הדירות שמספרן 31, 32". ועומדת בסתירה אף לדבריו בעמ' 55 לפרוטוקול: "נכנסתי לדירות בתחילת העבודה". כיצד דבריו מתיישבים אלו עם אלו?! האם העבודה החלה זמן רב טרם החתימה על ההסכם, או שמא זו החלה עם כניסתה של הנתבעת לדירות ואולי העבודה החלה בתאריך 25.12.93, כשבוע טרם מועד חתימתו של הסכם העבודה?! למר אדרי - הפתרונות לשאלות אלו. עינינו הרואות, כי עדותו רצופה בסתירות ובתמיהות. לפיכך, אין לקבל את הסברו, לפיו הדר טבריה "וויתרה" לכאורה על קבלת שטר הבטחון מהתובעת. למותר לציין, כי איש לא הובא לעדות, מטעמה של הנתבעת, להוכחת ה"וויתור" הנטען על שטר הבטחון ע"י הדר טבריה. כמו כן, ה"וויתור" על שטר הבטחון, מהווה, לכאורה, הפרה נוספת של סע' 9ג' לחוזה הליווי הפיננסי, אשר על פיו, על הדר טבריה לקיים הסכמים שאושרו על ידי הבנק, כלשונם. על שום מה, אם כן, הנתבעת "קיבלה", לכאורה, לידיה את הדירות מידי הדר טבריה, טרם תחילת העבודה ומבלי שהאחרונה קיבלה לידה בטוחה, לקיום חיוביה של הנתבעת כלפיה? כפי שיבואר להלן, העובדות מלמדות, כי החזקה בדירות כלל לא נמסרה לידי הנתבעת, אלא "נלקחה" על ידה, תוך שימוש בכוח והפרת החוק. ג.25 עדותו של מר אדרי, על הסתירות והתמיהות שהתגלו בה, מעמידה בספק את גירסתו באשר לקבלת הדירה לידיו, עם תחילת העבודות. אל מול גירסה זו, אשר לא נתמכה בראיות אחרות - ניצבת עדותו של מר בזק, מנכ"ל הדר טבריה, אשר העיד כי הנתבעת פלשה לדירה, פעם אחר פעם, כשלוש פעמים והוא עצמו נכח בעת אחת הפלישות. גרסת מר בזק הייתה ברורה ובהירה והיא עולה בקנה אחד עם ההגיון והסבירות. לפיכך, אני מעדיפה אותה על פני גרסתו של מר אדרי. יתירה מזאת, נוכח הקביעה לפיה הסכם העבודה נעדר תוקף - יש להעדיף את גירסת מר בזק - לפיה הנתבעת, אכן פלשה לדירה, ככל הנראה, מחשש, שמא לא תקבל תמורה עבור עבודתה. על יסוד האמור לעיל, אני קובעת כי הנתבעת מחזיקה בדירה כמסיגת גבול. ג.26 הסכם הרכישה דינו של הסכם הרכישה בין הנתבעת לבין הדר טבריה, כדין הסכם העבודה, שהרי הסכם הרכישה נגזר מהסכם העבודה כחלק בלתי נפרד הימנו. עם זאת, ראוי לציין, כי הסכם הרכישה, על פניו, אף הוא מעורר תמיהות רבות. ג.27 על פי נוסחו, הסכם הרכישה (מוצג נ2/ בתצהירו של מר אדרי), הינו הסכם סטנדרטי, המיועד לרוכש דירה בשוק חופשי. ההסכם נערך על ידי משרדו של עו"ד היכל, אשר כתובתו מופיעה בשולי עמודיו של ההסכם. חרף זאת, עו"ד היכל העיד, כי כלל לא ידע על קיומו. ההסכם זהה בנוסחו לחוזה המכר, אשר נחתם בין התובעים לבין הדר טבריה ברם, הוא נעדר את נספח א' לחוזה המכר, בו מפורטים עיקרי העסקה, קרי, מחיר הדירה, מועדי התשלום ומועד המסירה. כמו כן, ההסכם נעדר את המסגרת המיוחדת, בה נעשתה, לכאורה, העסקה כפי שזו נגזרת מהסכם העבודה. כך, לא עולה הימנו כי מדובר בעיסקת חליפין וכמו כן, לא צויין בו, כי החזקה בדירה נמסרה, לכאורה, לידי הנתבעת. בנסיבות אלו, הסכם הרכישה אינו מלמד על גמירות הדעת של הצדדים לו ולא ניכר עליו, כי השתכלל לידי חוזה מחייב. ג.28 ראוי לציין, כי אף בנוגע להסכם הרכישה - הנתבעת לא מצאה לנכון ולראוי, לזמן לעדות את נציג הדר טבריה, אשר לכאורה חתם עליו מטעמה, לשם הבהרת נסיבות חתימתו. לעדות זו, לכאורה, חשיבות מכרעת, נוכח העובדה, שאיש מנציגי הדר טבריה, אשר העיד בבית המשפט - לא ידע על קיומו של הסכם הרכישה; כך, עו"ד היכל וכך אף מנכ"ל החברה, מר בזק. ג.29 לכאורה, די במסקנות דלעיל, לפיהן ההסכמים עליהם נסמכת הנתבעת, הנם חסרי תוקף - כדי לשמוט את היסוד לטענותיה של הנתבעת בדבר העדפת זכויותיה לכאורה, על פני זכויותיהם של התובעים. עם זאת, אדון בקצרה אף בזכויותיהם של האחרונים. ג.30 זכויות התובעים בדירה התובעים טוענים לזכויות בדירה, מכוח חוזה המכר, שנחתם בינם לבין מר בזק, מנכ"ל הדר טבריה. ג.31 מר בזק, מנכ"ל החברה, ועו"ד היכל, יועצה המשפטי, אישרו כי חוזה המכר נכרת באמצעותם וכי העסקה דווחה לרשויות כחוק ונרשמה בספרי הדר טבריה. ייתכן, כי נוכח דיווחים אלו - הבנק לא מצא לנכון לכלול את הדירה, במסגרת רשימת הדירות, אשר בנוגע אליהן, תבע את מימוש השעבוד. ג.32 חוזה הרכישה נחתם סמוך למועד פירוקה של הדר טבריה. באת כוח הנתבעת טענה, כי לא בכדי החוזה נחתם במועד זה, וכי הוא נועד "להבריח" נכסים של החברה, טרם פירוקה, בבחינת "מחטף". הטענה לא הוכחה באמצעות ראיות, אולם אף אם אלו פני הדברים, אין בהם כדי לשלול את תום ליבם של התובעים, כפי שיפורט להלן. ג.33 אין חולק, כי התובעים רכשו מהדר טבריה דירה בעבר וכי העסקה בוטלה, עקב מחדלה של הדר טבריה. אין אף חולק, כי זו לא השיבה לתובעים את תמורת אותה רכישה, ששולמה לה בסך 110,000 ש"ח. לפיכך, אין תימה על שום מה "קפצו" התובעים על הצעתו של מר בזק, לרכוש דירה אחרת מהחברה, על מנת שלא לאבד את כספם. ג.34 זאת ועוד; לא נטען וממילא אף לא הוכח, כי בעת רכישת הדירה ידעו התובעים על הזכויות, לכאורה, הנטענות על ידי הנתבעת, בנוגע אליה. ג.35 הנתבעת ביקשה להוכיח את חוסר תום ליבם של התובעים, בהצביעה על התנהגותם בעת רכישת הדירה, לפיה הרכישה נעשתה בחופזה ובפזיזות מבלי שהתובעים טרחו לראות את הדירה ולעמוד על קנקנה, טרם רכישתה. התובע אישר, כי אכן רכש את הדירה מבלי שראה אותה טרם רכישתה והסביר, כי ביקש, באמצעות הרכישה, להציל את כספו ולפיכך, לא ייחס חשיבות מכרעת לצורתה של הדירה הנרכשת. ראה דבריו בעמ' 10 לפרוטוקול: "ש: אתה אומר לי שעל סמך מילה של מר ציון בזק, אתה קנית פנטהאוז עם דירת גן למעלה בלי לראות את הדירה לפני החוזה? ת: הכסף שלי ממילא היה שם, אין לי מה להפסיד. ש: מבחינתם, אם היו מציעים לך דירה אחרת היית לוקח? ת: אם נקייה מכל דבר, כן". אין בדברים אלו כדי להצביע על חוסר תום לבם של התובעים. התנהגותם סבירה והגיונית בנסיבות כפי שתוארו, ולפיכך אני קובעת כי הרכישה נעשתה בתום לב. ג.36 באשר לתמורה ששולמה על ידי התובעים על חשבון רכישת הדירה - לכאורה שאלה זו אינה רלבנטית, הואיל והוראת סעיף 12 לחוק המטלטלין אינה חלה על המקרה הנדון, נוכח הקביעה כי הסכמי הנתבעת עם הדר טבריה, אינם תקפים. לפיכך, די בהצגתו של חוזה המכר, אשר אין חולק כי מעולם לא בוטל וכי הינו תקף עד עצם היום - כדי להוכיח את זכויותיהם של התובעים בדירה. ג.37 עם זאת, ראוי לציין, כי אינני מקבלת את טענת הנתבעת, לפיה זקיפת חובה של הנתבעת, על חשבון תמורת הדירה הנדונה, כמוה כ"קיזוז" על פי משמעו בחוזה הליווי הפיננסי - האסור על הדר טבריה. חוזה הרכישה של התובעים עונה על ההגדרה הקבועה בסע' 10 לחוזה הליווי הפיננסי - קרי מכירת דירה בשוק החופשי, אשר חלק מתמורתה, שולם באמצעות חוב שהדר טבריה חבה לתובעים, בגין רכישת דירה קודמת, בפרוייקט הבנייה, אף היא בשוק החופשי. בנסיבות אלו, זקיפת חובה של הדר טבריה על חשבון רכישת הדירה, אינו בבחינת "קיזוז" כמשמעותו בחוזה הליווי הפיננסי. לכאורה, כספי הדירה הקודמת אף הם נכנסו לחשבונו של הבנק. ג.38 התובעים לא עמדו בחיוביהם על פי חוזה המכר ולא פרעו את חובם בגין יתרת התמורה עבור רכישת הדירה. חרף זאת, הדר טבריה נמנעה מלבטל את החוזה. המפרק מטעמה של הדר טבריה הודיע לבית המשפט, כי הואיל והתובעים רשומים בספרי החברה כבעלי הזכויות בדירה, אין לו התנגדות, כי בכפוף לתשלום יתרת התמורה, הדירה תימסר לידי התובעים. נוכח עמדתו זו של המפרק, יש לבחון אם התובעים זכאים לסעד המבוקש. ג.39 האם התובעים זכאים לסעד המבוקש? על פי סעיף 4.01 לחוזה המכר, התובעים זכאים לקבלת החזקה, עם קיום מלוא התחייבויותיהם על פי החוזה. המפרק הודיע, כאמור, כי הינו עומד מאחורי הוראה זו. ג.40 יוצא איפוא, כי בעת מתן פסק הדין - אין לתובעים זכות לקבל את החזקה בדירה לידיהם ולפיכך, זכותם לקבל את הסעד המבוקש, אשר יביא לסילוקה של הנתבעת מהדירה - כפופה אף היא להוראת סעיף 4.01 לחוזה המכר, קרי קיום חיוביהם כלפי הדר טבריה. ג.41 בנסיבות אלו, יינתן בזאת, פסק דין מותנה, לפיו, בכפוף לקיום מלוא חיוביהם של התובעים על פי חוזה המכר, כלפי המפרק, אשר נכנס בנעליה של הדר טבריה - יהיו אלו זכאים לסעד המבוקש, קרי, סילוקה של הנתבעת מהדירה. ד. ס י כ ו ם לאור האמור לעיל, אני קובעת כי ההסכמים, מכוחם טוענת הנתבעת לזכויות בדירה ולזכותה להחזיק בה - הינם נעדרי תוקף. בנסיבות אלו, הנתבעת הינה מסיגת גבול בדירה. אשר על כן, ניתן בזאת פסק דין, לפיו, בכפוף לקיום חיוביהם של התובעים, על פי חוזה המכר, כלפי המפרק - על הנתבעת לסלק ידה מהדירה ולהשיבה לידי התובעים, ריקה ופנויה מכל אדם וחפץ. באשר להוצאות משפט ושכ"ט עו"ד - התובעים נהנו לא פעם מחסדי בית המשפט, כאשר נמנעו מלקיים צווים שהושתו עליהם. התביעה נוהלה על ידם, לעניין זה, ברשלנות והם גרמו לשיהוי רב בהליכים. בנסיבות אלו - אינני מוצאת מקום לחייב את הנתבעת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. זכות אובליגטוריתשאלות משפטיות