##א. תיאור של בעלי הדין## 1. התובע, מר _________, ת.ז. _________, הינו אזרח ישראלי, נכה צה"ל בעל דרגת נכות בשיעור 57%, אשר התקשר בעסקה צרכנית לקבלת שירותי תיירות ונופש עבורו ועבור בני משפחתו (להלן: ##התובע##). 2. הנתבעת 1, חברת _________ בע"מ, ח.פ. _________, הינה חברה פרטית רשומה בישראל, העוסקת בשיווק, מכירה והזמנה של חבילות נופש, טיסות ושירותי השכרת רכבי קרוואן בחו"ל (להלן: ##הנתבעת 1##). 3. הנתבע 2, מר _________, ת.ז. _________, הינו במועדים הרלוונטיים מנהלה הכללי ובעל השליטה בנתבעת 1, אשר ניהל בפועל את ההתקשרות ואת המדיניות המסחרית הפסולה (להלן: ##הנתבע 2##). ##ב. הסעד המבוקש## 4. בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת לחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, להשיב לתובע סך של ##1,504 ש"ח##, המהווה את יתרת הסכום שנגבה שלא כדין כדמי ביטול, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגבייה ועד למועד התשלום בפועל. 5. כמו כן, מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את הנתבעים בהוצאות משפט, בשכר טרחת עורך דין ובפיצוי בגין עוגמת נפש, טרחה והוצאות נלוות שנגרמו לתובע עקב התנהלותם העוולתית והעיקשת. ##ג. העובדות הנחוצות לביסוסה של עילת התביעה ומתי נולדה## 6. ביום 21.3.2007 ביצע התובע הזמנה של חבילת נופש משפחתית עבורו, עבור רעייתו ושני ילדיו הקטינים באמצעות הנתבעים, אשר כללה טיסות הלוך ושוב לגרמניה והשכרת קרוואן לתקופה של 17 ימים, החל מיום 17.7.2007. 7. המשא ומתן לקראת כריתת ההסכם וההתקשרות עצמה התבצעו כולם מרחוק, ללא נוכחות פיזית משותפת, באמצעות שיחות טלפון, התכתבות בדואר אלקטרוני והעברת מסמכים בפקסימיליה, והתשלום בוצע במלואו באמצעות כרטיס אשראי. 8. ביום 27.3.2007, בחלוף שישה ימים בלבד ממועד ההתקשרות וכארבעה חודשים תמימים קודם למועד מימוש הנסיעה, הודיע התובע כדין ובכתב בפקסימיליה על ביטול העסקה בשל מגבלותיו הרפואיות המונעות נהיגה ממושכת. 9. בהודעת הביטול עתר התובע להשבת כספו תוך ניכוי דמי הביטול הסטטוטוריים, אולם הנתבעים סירבו וגבו סך שווה ערך ל-##1,904 ש"ח## (324 אירו) בטענה לניכוי 10% משווי העסקה, ומכאן נולדה עילת תביעה זו. ##ד. העובדות המקנות סמכות לבית המשפט## 10. לבית משפט נכבד זה מוקנית הסמכות העניינית לדון בתובענה לאור סכומה הכספי הנמצא בגדרי סמכותו, והסמכות המקומית נתונה לו לאור מקום יצירת ההתחייבות, מקום ההתקשרות ומקום יצירת הקשר המסחרי בין הצדדים. ##ה. פירוט הטענות## ##סיווג ההתקשרות כעסקת מכר מרחוק לפי הדין## 11. התובע יטען כי ההתקשרות בין הצדדים מהווה באופן מובהק עסקת מכר מרחוק כמשמעותה בסעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן, בהיותה התקשרות לרכישת שירותי נופש ותיירות שבוצעה במלואה ללא נוכחות פיזית משותפת של הצדדים במקום אחד. 12. פניית הנתבעים אל התובע נעשתה באמצעי שיווק מרחוק, לרבות פרסומים והצעות מחיר שהועברו בדואר אלקטרוני ובאמצעים טכנולוגיים, אשר נועדו מראש לקשור עסקאות מבלי שיידרש הצרכן להתייצב פיזית בבית העסק של הנתבעת. 13. הליך המשא ומתן כולו, החל משלב הבירור הראשוני ועד לשלב סגירת פרטי ההזמנה, התנהל באמצעות שיחות טלפוניות והחלפת מסרים אלקטרוניים, עובדה המבססת באופן חד-משמעי את תחולת ההגדרה החוקית של שיווק מרחוק. 14. גמר ההתקשרות ושכלולה בוצעו באמצעות העברת טופסי הזמנה בפקסימיליה וחיוב כרטיס האשראי של התובע מרחוק, ללא מפגש פנים אל פנים, דבר הממלא במדויק אחר התנאים הקבועים בחוק לעניין כריתת עסקת מכר מרחוק. 15. הפסיקה קבעה בעקביות כי שימוש בערוצי תקשורת מרוחקים לכריתת חוזה מחיל את מלוא המעטפת ההגנתית הצרכנית של עסקאות מכר מרחוק, ואין בהעברת מסמכים טכנית בפקס כדי לגרוע מהגדרת העסקה כעסקה שנכרתה מרחוק. ##עמידה דווקנית במועדי מתן הודעת הביטול הסטטוטוריים## 16. התובע יטען כי הודעת הביטול מטעמו נמסרה ביום 27.3.2007, קרי בחלוף שישה ימים בלבד ממועד ההתקשרות, ובכך קוימה במלואה הדרישה החוקית לביטול העסקה בתוך פרק זמן של ארבעה עשר ימים ממועד כריתתה. 17. במועד מסירת הודעת הביטול נותרו כארבעה חודשים עד למועד יציאת החופשה לפועל, כך שהודעת הביטול ניתנה זמן ניכר לפני המועד המינימלי הקבוע בחוק של לפחות שני ימים שאינם ימי מנוחה קודם למועד מתן השירות. 18. התובע פעל במהירות ובשקידה ראויה, ומיד עם היוודע לו כי מגבלותיו הפיזיות והרפואיות לא יאפשרו לו לממש את מסלול הנהיגה המפרך, שיגר הודעה ברורה וחד-משמעית המודיעה על ביטול ההזמנה מבעוד מועד. 19. עמדת בתי המשפט היא כי כאשר הצרכן עומד במועדים הנקובים בסעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן, זכות הביטול הינה זכות שבדין הנכנסת לתוקף מיידי ומפקיעה את זכותו של העוסק לעמוד על המשך קיום העסקה או לדרוש פיצוי מוסכם. 20. פרק הזמן הממושך שעמד לרשות הנתבעים ממועד קבלת הודעת הביטול ועד למועד הנסיעה המתוכנן שולל כל טענה לפגיעה בלתי סבירה או חוסר יכולת להיערך לביטול ההזמנה מול צדדים שלישיים או ספקים חלופיים. ##אי-תחולת החריגים המונעים ביטול עסקת שירותי תיירות## 21. התובע יטען כי שירותי הנופש שהוזמנו אינם נופלים לגדרו של אף אחד מהחריגים המנויים בדין המונעים את ביטולה של עסקת מכר מרחוק, ובפרט לא לחריג העוסק בשירותי הארחה ונסיעה שמועדם חל בתוך שבעה ימים מיום העסקה. 22. מועד מתן השירות נקבע לתאריך 17.7.2007, קרי קרוב לארבעה חודשים לאחר מועד ההתקשרות, ומשכך ברי כי אין מדובר בעסקה הנכנסת לגדרי הסייג המצמצם שנועד למנוע ביטולים סמוכים מדי לעסקאות "ברגע האחרון". 23. חבילת הנופש והשכרת הרכב אינם מהווים בשום אופן טובין שיוצרו במיוחד בעבור הצרכן, שכן מדובר בהזמנת שירותי תיירות סטנדרטיים ומדפיים הנמכרים לכלל הציבור וניתנים להעברה או לביטול ללא כל שינוי מהותי בנכס. 24. לפי הפסיקה הנהוגה, החריגים השוללים זכות ביטול צרכנית פורשו בצמצום רב, מתוך מגמה מובהקת להגן על הצרכן המתקשר מרחוק ולא לאפשר לעוסקים להרחיב סייגים אלה על שירותי תיירות כלליים שהוזמנו זמן רב מראש. 25. הנתבעים אינם רשאים להישמע בטענה כי מדובר בעסקה חריגה או בלתי הדירה, שכן כל תנאי השירות והמאפיינים של ההזמנה הנדונה מעידים על שירות נופש שגרתי הכפוף במלואו לזכות הביטול הכללית הקבועה בחוק. ##קוגנטיות הוראות חוק הגנת הצרכן ואיסור התניה## 26. התובע יטען כי הוראות סעיף 14ה לחוק הגנת הצרכן הינן הוראות קוגנטיות מוחלטות שנועדו להגן על הצרכן כצד החלש בעסקה, ואין העוסק רשאי להתנות עליהן בהסכם, בתקנון, בטופס הזמנה או בכל מסמך התקשרות אחר. 27. כל תניה בחוזה ההתקשרות שערכו הנתבעים המבקשת לקבוע דמי ביטול בשיעור העולה על תקרת הדין בטלה מעיקרה וחסרת תוקף משפטי, שכן כל התנאה לרעת הצרכן בניגוד להוראות החוק נחשבת לחסרת כל נפקות משפטית. 28. הנתבעים פעלו בניגוד עמוק לתכלית החקיקה עת ניסו לאכוף על התובע סעיף פיצויים מוסכמים בשיעור של 10% משווי העסקה, תוך התעלמות מופגנת מההסדר המחייב והבלתי ניתן לוויתור שקבע המחוקק הישראלי. 29. בתי המשפט שבו והדגישו כי הוראות חוק הגנת הצרכן גוברות באופן מוחלט על חופש החוזים הרגיל, ומדיניות משפטית ראויה מחייבת לבלום כל ניסיון של חברות מסחריות לעקוף את הוראות החוק באמצעות חוזים מטעמן. 30. עמידת הנתבעים על יישום סעיפי החוזה החורגים מהוראות הדין מהווה עשיית דין עצמי בניגוד לחקיקת מגן ראשית, ומחייבת את ביטול תוקפן של אותן תניות חוזיות מקפחות והשבת המצב לקדמותו כדין. ##תקרת דמי הביטול המותרים בניכוי על פי החוק## 31. התובע יטען כי מכוח הוראות סעיף 14ה(ב)(1) לחוק הגנת הצרכן, עוסק המקבל הודעת ביטול בעסקת מכר מרחוק רשאי לנכות אך ורק דמי ביטול בשיעור שלא יעלה על 5% ממחיר העסקה או 100 ש"ח, לפי הנמוך מביניהם. 32. במקרה דנן, היות ששיעור של 5% משווי העסקה הכולל עולה משמעותית על הסך של 100 ש"ח לנוסע, הייתה הנתבעת מוסמכת לנכות לכל היותר סך של 100 ש"ח עבור כל אחד מארבעת הנוסעים, ובסך הכל 400 ש"ח בלבד. 33. גביית דמי ביטול בסך של 324 אירו, שהיוו באותה עת סך של 1,904 ש"ח, מהווה גביית יתר אסורה ושרירותית העולה בהרבה על התקרה הסטטוטורית המותרת, ויש בה משום חריגה בוטה מגבולות הסמכות הנתונה לעוסק. 34. הנתבעים היו מחויבים על פי דין להשיב לתובע בתוך 14 ימים מיום מסירת הודעת הביטול את מלוא התמורה ששולמה על ידו בניכוי הסך המרבי של 400 ש"ח בלבד, ואי-ביצוע ההשבה במועד מהווה הפרה יסודית של הוראות הדין. 35. הפסיקה הבהירה כי דמי הביטול הקבועים בחוק ממצים באופן בלעדי את הסכום שרשאי עוסק לגבות עם ביטול עסקת מכר מרחוק שאיננה עקב פגם, ואין להכיר בכל תוספת או קנס פיננסי מעבר לסכומים המפורשים בחוק. ##הגדרת דמי ביטול והיעדר זכות לגלגול עלויות ספקים## 36. התובע יטען כי הגדרת "דמי ביטול" בסעיף 14ה(ד) לחוק הגנת הצרכן כוללת הוצאות נלוות בלבד שהוצאו בשל ההתקשרות או ביטולה, ואינה מאפשרת לעוסק לנכות מן הצרכן את עלות השירות עצמו או את ההתחייבויות מול ספקיו. 37. טענת הנתבעים כי נאלצו לשלם סך מסוים לספק חיצוני בחו"ל אינה יכולה לשמש אמתלה לחיוב התובע מעבר לדמי הביטול הסטטוטוריים, שכן הסיכון העסקי הכרוך בביטול התקשרויות מול ספקי משנה רובץ במלואו על העוסק. 38. הגישה המקובלת בפסיקה קובעת כי אין להשית על הצרכן את הפסדי העוסק הנובעים מאובדן השירות או מההסכמים המסחריים שלו עם צדדים שלישיים, והמחוקק קבע הסדר איזון ממצה שאינו מותיר מקום לשיבוב עלויות כאמור. 39. הנתבעים לא הציגו כל אסמכתה לנזק ממשי או בלתי הפיך שנמנע מהם לצמצמו, במיוחד לאור העובדה שביטול ההזמנה התרחש כארבעה חודשים תמימים בטרם מועד הנסיעה, זמן המאפשר ביטול מול ספקים ללא כל עלות. 40. ניסיונם של הנתבעים להטיל על הצרכן הבודד את הסיכונים הפיננסיים והמסחריים של ענף התיירות מרוקן מתוכן את הגנת הצרכן בעסקאות מרחוק, ועומד בסתירה מוחלטת לעקרון הטלת האחריות על מונע הנזק היעיל. ##היות תנאי הביטול בחוזה משום תנאי מקפח בחוזה אחיד## 41. התובע יטען כי חוזה ההתקשרות, טופסי ההזמנה והתנאים הכלליים שנוסחו על ידי הנתבעים מהווים חוזה אחיד לפי חוק החוזים האחידים, אשר תנאיו נוסחו מראש על ידי הנתבעים לצורך התקשרויות רבות ללא משא ומתן אישי. 42. סעיף דמי הביטול החוזי, הקובע ניכוי של 10% משווי העסקה ללא קשר למועד הביטול וללא התחשבות בהוראות החוק המגינות, מקים חזקת קיפוח מובהקת ומעניק לנתבעים יתרון בלתי הוגן ובלתי סביר על פני הצרכן. 43. הנתבעים לא קיבלו אישור מבית הדין לחוזים אחידים לתנאי ההתקשרות שלהם, ומשכך חזקה על תנאי הגובה דמי ביטול מופרזים מעבר למותר בדין שהוא תנאי מקפח המקנה לבית המשפט סמכות מלאה להורות על ביטולו. 44. תנאי זה שולל ומגביל זכויות מהותיות העומדות לתובע על פי דין, מקנה לנתבעים זכות בלתי סבירה להותיר בידיהם כספי צרכנים ללא הצדקה, ויוצר חוסר שוויון קיצוני ובלתי מידתי בין זכויות הצדדים בחוזה ההתקשרות. 45. לפי עמדת בתי המשפט, תנאי בחוזה אחיד המתיימר להתנות על הוראת חוק קוגנטית או לקבוע פיצויים מוסכמים עונשיים הינו מקפח מעצם טיבו, ויש לבטלו מכל וכל תוך החלת ההסדר הסטטוטורי הנורמטיבי. ##הפרת חובת תום הלב בקיום חוזים ובמשא ומתן## 46. התובע יטען כי הנתבעים הפרו באופן גס את חובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים, עת הטעו את התובע באשר לזכויותיו הצרכניות והציגו בפניו מצג כוזב כאילו הוא כבול להוראות ביטול דרקוניות. 47. סירובם השיטתי של הנתבעים להשיב לתובע את כספו בתוך המועד הנקוב בחוק, תוך ניצול עמדת הכוח שלהם והחזקת כספי התמורה בידיהם, מהווה התנהלות כוחנית וחסרת תום לב שנועדה להתיש את הצרכן. 48. הנתבעים היו מודעים היטב להוראות הדין המגבילות את דמי הביטול בעסקאות מכר מרחוק, אך בחרו לעשות דין לעצמם, להציג לתובע מידע מטעה ולהתעשר על חשבונו בניגוד מוחלט לחובת ההגינות המסחרית. 49. התנהלות זו, הכוללת אכיפת סעיפים שאינם חוקיים תוך איום בפגיעה כספית קשה בתובע אשר הינו נכה צה"ל המצוי במצב בריאותי מורכב, מהווה חוסר תום לב מוגבר המצדיק הטלת סנקציות כספיות ופיצויי עוגמת נפש. 50. הפסיקה קבעה כי עמידה דווקנית על תנאים חוזיים בלתי חוקיים תוך התעלמות מפניות מוצדקות של צרכן עולה כדי התנהגות פסולה בחוסר תום לב, ומקימה לתובע עילה לקבלת פיצויים בגין הנזקים הלא-ממוניים שנגרמו לו. ##ביצוע עוולה אזרחית ועשיית עושר ולא במשפט## 51. התובע יטען כי הפרת הוראות סעיף 14ה לחוק הגנת הצרכן מהווה עוולה בנזיקין לפי סעיף 31(א) לחוק, המזכה את התובע בפיצוי מלא בגין כל הנזקים וההפסדים הכספיים שנגרמו לו כתוצאה מהתנהלותם העוולתית של הנתבעים. 52. הנתבעים הפרו חובה חקוקה המיועדת לטובתו ולהגנתו של הצרכן, עת נמנעו מלהשיב לו את כספו במועד וגבו דמי ביטול אסורים, ובכך גרמו לתובע נזק ממון ישיר בדמות שלילת כספיו ללא כל בסיס שבדין. 53. החזקת כספי היתר על ידי הנתבעים מהווה עשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, שכן הנתבעים קיבלו והפיקו טובת הנאה כספית ישירה על חשבון התובע שלא על פי זכות שבדין ושלא כדין. 54. התנהגות הנתבעים אינה מהווה רק הפרת חוזה ועוולה אזרחית אלא עולה אף כדי עבירה פלילית לפי סעיף 23 לחוק הגנת הצרכן, דבר הממחיש את חומרת המעשים ואת הפסול הציבורי והמשפטי הרובץ לפתחם של הנתבעים. 55. הפסיקה הכירה בזכותו של צרכן שנפגע מהפרת הוראות חוק הגנת הצרכן לתבוע במקביל הן בעילות נזיקיות, הן בעילת הפרת חובה חקוקה והן בעילת השבה מכוח דיני עשיית עושר כדי להבטיח פיצוי ממצה ומלא. ##אחריותו האישית של מנהל הנתבעת להפרות הדין## 56. התובע יטען כי הנתבע 2, כמנהל הכללי וכאורגן הפעיל בנתבעת 1, נושא באחריות אישית ישירה לעוולות ולהפרות שבוצעו כלפי התובע, נוכח מעורבותו האישית בהתוויית המדיניות הפסולה וההוראה שלא להשיב לתובע את כספו. 57. הנתבע 2 ידע או שהיה עליו לדעת כי גביית דמי ביטול מעבר לתקרה הקבועה בדין עומדת בסתירה מוחלטת להוראות חוק קוגנטיות, ובחר במודע להפעיל פרקטיקה מסחרית אסורה הגורמת נזק כספי מכוון לצרכנים. 58. הפסיקה קבעה מפורשות כי עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה אינו מעניק חסינות לנושא משרה המבצע באופן אישי עוולות אזרחיות, מבצע מעשי הטעיה צרכניים או מפר חובות חקוקות המוטלות עליו ועל החברה. 59. הנתבע 2 השתמש בנתבעת 1 כמסך להפקת רווחים אסורים מגביית דמי ביטול בניגוד לדין, תוך עצימת עיניים וזלזול מופגן בזכויות הצרכנים, דבר המצדיק את הרמת מסך ההתאגדות וחיובו האישי במלוא סכומי התביעה. 60. חיובו האישי של הנתבע 2 ביחד ולחוד עם הנתבעת 1 מתחייב משיקולי צדק, הרתעה ואכיפה אזרחית יעילה, על מנת להבטיח כי מנהלי תאגידים יימנעו מקביעת נהלים עברייניים המנשלים צרכנים מזכויות המוקנות להם בדין. אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, יהא זה מן הדין ומן הצדק לקבל את התביעה על כל חלקיה.כתב תביעהפקסמסמכיםנופשסוכני נסיעות (תביעות)ביטול חופשה / טיול