החלטה מבוא 2. המשיב שנפטר לבית עולמו נקרא בשם סמלי - גאולה. לצערי, בעיצומם של ההליכים המשפטיים נקרא גאולה לישיבה של מעלה, לאחר שנפטר בשיבה טובה, ולא זכה לראות בתוצאות ההתדיינות בתיק. 3. המשיב הרביץ תורה בתינוקות של בית רבן. תקופה מסוימת אף לימד בתלמוד תורה של העדה הספרדית בסמוך לכותל המערבי. המשיב היה חבר בהסתדרות המורים בארץ ישראל. סמוך לקום המדינה הוא עזב את ירושלים ועבר להתגורר בישוב בשרון ולאחר מלחמת השחרור עבר לגור בישוב הסמוך לו. 4. בעצם ימי מלחמת העולם השניה התארגנו חברי הסתדרות המורים לבנות להם בית ונחלה באזור ירושלים. נחתם הסכם בין הועדה המרכזית לכלכלה של הסתדרות המורים בא"י - סניף ירושלים, שהיא חברה רשומה (להלן - החברה), או לפי גרסה אחרת הסתדרות המורים בא"י - סניף ירושלים, חברה רשומה, לבין מי מחברי הסתדרות המורים שחפץ בדיור על אדמת הקק"ל (נספח ד' לכתב התביעה). 5. על פי התנאים של ההסכם היה על המשתכן להפקיד באמצעות מסד, חברה הדדית להלוואות, סך של 60 לא"י ומסד היתה אמורה להעביר סכום זה למבקשת. המבקשת היתה צריכה להנפיק למי שהפקיד את הסך הנ"ל, תעודה המאשרת תשלום זה. בסעיף 3 להסכם שבין החברה למשתכן נאמר: "כאשר החברה תחליט לבצע את מפעל השכון הנ"ל, תודיע למשתכן על תנאי השכון ותפרט את תכנית הבנין לפי הטפוס של בית דו משפחתי של שני חדרים, מטבח ונוחיות, או לפי תכנית של בית טורי של שני חדרים, מטבח ונוחיות. את מחירי הבנין וההוצאות החלות על המשתכן בקשר עם בצוע מפעל השכון, את סכום ההלוואה שהמשתכן יוכל לקבל באמצעות החברה כנגד בטחון משכנתא או משכנתאות או בטחון אחר, יחד עם נוסח של חוזים בנדון זה, ועל המשתכן להודיע לחברה, תוך חודש ימים מיום קבלת ההודעה הנ"ל מהחברה, אם יש ברצונו להשתתף במפעל, ובמקרה שהמשתכן יודיע לחברה, שהוא נכון להשתתף במפעל השכון הנ"ל, עליו תוך חדש ימים, לחתום על החוזים בקשר עם הקמת הבית ולמסור בזמן חתימת החוזים את תעודת האישור הנ"ל לחברה בצרוף הוראה בלתי חוזרת בכתב לק.ק.ל. לשלם לחברה או לפקודתה מתוך 60.- הלא"י הנ"ל על חשבון מחיר הבנין וההוצאות כנ"ל סך 48.- לא"י (ארבעים ושמונה לירות א"י) בצירוף ריבית של ½3 אחוז לשנה על הסך של 60 לא"י מיום תשלום הסך 60.- לא"י לק.ק.ל. ועד ליום מסירת הכסף על ידה לחברה... והסך 12.- לא"י שישאר ברשות הק.ק.ל. יחשב כמפרעה על חשבון דמי החכירה שעל ק.ק.ל. לקבל עבור החלקה שבה ישתכן המשתכן כנ"ל עבור תקופת זמן מתאימה". בסעיף 4 להסכם נאמר: "הרשות בידי המשתכן להודיע לק.ק.ל. באמצעות החברה, בכל עת שהיא לאחר גמר המלחמה או לאחר התחלת ביצוע המפעל המשמש נושא בהסכם הזה - אם המסיבות הכלליות תאפשרנה לבצע את המפעל לפני גמר המלחמה - וכל עוד שהוא לא מסר הודעה לחברה שהוא מצטרף למפעל השכון לאחר קבלת הודעה כמפורש בסעיף 3 הנ"ל, כי הוא מסתלק ממפעל השכון, ובמקרה זה יהיה על ק.ק.ל. להחזיר למשתכן, כעבור ששה חודשים מיום קבלת הודעה זו בכתב, נגד מסירת תעודת האשור הנ"ל, את הסך של 60.- לא"י בצירוף ריבית של ½3 אחוז לשנה מיום תשלום הכסף הנ"ל לק.ק.ל. ועד יום החזרתו בפועל" 6. בתעודת האישור (נספח ו' לכתב התביעה), שההעתקיה הועברו למבקשת ולהסתדרות המורים בא"י, סניף ירושלים, הוצהר על-ידי המבקשת שהיא קבלה את הסך של 60.- לא"י וכי, "הננו מצהירים בזה שנעמיד לרשות החברה הסתדרות המורים בא"י - סניף ירושלים הנ"ל, שטח קרקע בסביבת ירושלים לשם ביצוע מפעל השכון המשמש נושא החוזה הנ"ל, ואשר לפיו רשאי 'מחזיק התעודה' להשתכן על חלקת אדמה כפי שנקבע בחוזה הנ"ל". המבקשת התחייבה להעביר לחברה סך של 48 לא"י, מיד כשהמשתכן יודיע לחברה על השתתפותו במפעל השכון "ויחתום לשם זה את החוזים הדרושים לפי החוזה הנ"ל ואז יזקף הסך של 12 לא"י על חשבון דמי חכירה עבור חלקת האדמה הנ"ל. המבקשת התחייבה לקיים את הוראת סעיף 4 לחוזה האמור ולהחזיר, במקרה של הסתלקות, את הסך של 60 לא"י בצירוף ריבית של ½3 אחוז לשנה. 7. במכתב שכתב א' ברוכוב, מטעם המבקשת להסתדרות המורים בא"י, סניף ירושלים (נספח ט'1- לכתב התביעה) ביום כ"ז בטבת תש"ד, 23.1.44, נאמר בין היתר: "רצינו להודיעכם בשביל למנוע אי הבנה, כי התחייבותה של הקהק"ל להעמיד לרשותכם שטחי קרקע לשכון, בהתאם להסכמים, אינה קשורה בזמן והרשות בידי הקהק"ל להעמיד את הקרקע הנ"ל לרשותכם, בזמן שיעלה בידה לרכוש את השטחים מבלי להיות קשורה בתאריך מסוים" 8. מנספחים כו-לג לכתב התביעה עולה, שהמבקשת הקצתה להסתדרות המורים בסוף שנת 1949, 50 יחידות דיור ואילו הסתדרות המורים בקשה שלפחות 70 מועמדים ויקבלו אפשרות להשתכן בשטח שהוקצה בקרית משה. הבקשה נדחתה, אך הוקצה למורים שטח נוסף ל12- יחידות דיור, ליד הסמינר למורים בבית הכרם. 9. במכתב נוסף של הסתדרות המורים (נספח לה', מיום י"א בניסן תשי"א, 17.4.51), נתבקשה המבקשת להמציא אישור בדבר בעלותה על הקרקע, על מנת לאפשר למשכן את החלקה שעליה נבנה הבית (ראו גם נספחים לז' ו-לח'). 10. במכתב אחר (נספח לט', מיום כ' בתמוז תשי"א, 24.7.51), דרשה המבקשת שכל מי שאושר לשכון ישתתף בתשלום נוסף עבור רכישת הקרקע בסך 175 ל"י. המבקשת איפשרה למי שהתקשה לשלם אותו בתשלום חד לשלמו במשך מספר שנים. על פי מכתב זה המבקשת היתה אמורה להשתתף בסך של 100 ל"י עבור רכישת הקרקע. 11. המנוח מצא את האישור על הפקדת הסך של 60 לא"י, רק לאחר הגשת תביעתו. סימוכין להפקדה האמורה, שאינה במחלוקת, הם נספח סח', מיום כט בסיון תשכ"ג, 21.6.63, המאשר שהמנוח הפקיד סכום זה ביום 2.4.46, לפי אישור מס' 169 ונספח עה' - ספר ההפקדות, אשר בו מופיע אישור על הפקדת סכום זה (נספח נז', מיום ד' בחשון תשנ"ה, 9.10.94). 12. כפי שאנו רואים מהמסמכים שצרף המנוח לתביעתו, המדובר בהסכם מסגרת שבעקבותיו היה אמור להיחתם הסכם פרטני עם כל מי שחפץ להצטרף למפעל השיכון של החברה, לאחר קבלת הודעה שקיימת אפשרות להצטרף. הודעה כזו היתה צריכה להימסר תוך 30 יום, מיום קבלת ההודעה על ההצטרפות. ל"מפעל השיכון", והמצטרף היה אמור לחתום על חוזה עם החברה. עם חתימת חוזה כאמור, היה על המבקשת להעביר 48 לא"י לחברה לצורך מימון הבניה ולהשאיר בידיה 12 לא"י כתשלום עבור דמי חכירה. כל משתכן שהיה בוחר להמשיך במפעל בבניה, היה זכאי לקבל משכנתא ממסד. המשתכן יכול היה גם להתחרט ואז היה מקבל את כספו בחזרה בצרוף ריבית בשיעור ½3 אחוז. המשיב אישר שלא חתם על הסכם ספציפי כזה (עמ' 4). 13. כפי שעולה מהמסמכים אותם צרף המשיב, לא היתה זכות מוקנית גם למי שחפץ להמשיך בשלב ב', להצטרף למעגל של אלה שהתקשרו בחוזים לבניה. הדבר היה תלוי באדמות שעמדו לרשות המבקשת. המשיב אינו טוען בכתב התביעה שלא קיבל הודעה להצטרף למפעל השיכון. בחקירתו המוקדמת טען המשיב, שהיה לו הסכם במישרין עם המבקשת והוא אבד. טענה דומה נטענה בסעיף 17 לכתב התביעה. ההסכם שהיה לו עם המבקשת דומה, לטענתו, לשיחזור שעשה בנספח מ' לכתב התביעה. כל מה שנאמר במסמך זה הוא שהמבקשת תבנה למשיב בתום פעולות האיבה על אדמה השייכת לה בשטח של דונם אחד. מחיר הקרקע יהיה 15 לירות ועל חשבון מחיר השיכון יזקף הסך של 45 לירות. יצוין, שהמשיב (בסעיף 17 לתצהירו) מוסיף בזהירות שהמסמך שחתם עליו שונה במעט מהנוסח האמור של נספח מ'. נספח זה, שהוא פרי שחזורו של המשיב, סותר בבירור את האמור בסעיף 3 לנספח ה' לכתב התביעה ואת האמור בנספח ו'. מכתב התביעה, מהתצהיר ומחקירתו הנגדית קשה לדלות מהי גירסתו של המשיב והאם חתם על המסמכים האמורים עם הסתדרות המורים (סעיף 7 לכתב התביעה; סעיפים 7 ו - 13 לתצהירו, בהשוואה לחקירתו הנגדית, בה טען שלא חתם על מסמכים עם הסתדרות המורים - עמ' 4, 6 ו7-). 14. המשיב פנה, לטענתו, פעמים אין ספור, להסתדרות המורים לברר מה עלה בגורל תכנית החסכון, כפי שמכנה המשיב את ההפקדה של 60 לא"י. ברם, בתצהירו, בסעיף 22 הוא טען שהיה טרוד בפרנסתו ובגידול ילדיו ולכן רק ב- 1994 הוא מאס בהמתנה והחל להתכתב עם הרשויות ולתבוע את זכויותיו. 15. המבקשת הגישה בקשה למחיקה על הסף של התביעה (בש"א 911/98). טענות הצדדים טענות המבקשת 16. (א) ההתקשרות עליה מסתמך המשיב הינה התקשרות ישירה בין החברה למפקיד, שהמבקשת לא היתה לה צד, והיא שימשה כמעין נאמן של שני הצדדים, להחזקת הפיקדון. (ב) המצטרפים קיבלו אישור על תשלום 60 לא"י מהמבקשת. תעודת האישור הקנתה אופציה לבוא לידי הסכם ספציפי עם החברה לרכישת דירה. במקרה כזה היתה המבקשת אמורה להעביר מתוך סכום הפיקדון, סך של 48 לא"י לחברה ואילו 12 לא"י היו נשארים בידי המבקשת על חשבון דמי חכירה עתידיים. (ג) המשיב לא חתם על הסכם ספציפי ביחס לחלקת קרקע מסוימת. תביעתו היא לקרקע בלתי מסוימת. הוא היה זכאי להשבת הפיקדון בתנאים שהוזכרו לעיל (סעיף 4 לנספח ה') מאחר והתובע לא חתם על ההסכם הספציפי, לא חלה כל חובה על המבקשת להעמיד לרשותו, בדרך של מכר או חכירה, חלקת אדמה. (ד) אין למשיב עילה כנגד המבקשת שלפיה הוא זכאי לקרקע מסוימת, משום שאין בין המבקשת למשיב הסכם ישיר. תעודת האישור על הפקדת הסך של 60 לא"י (נספח ו' לכתב התביעה) לא יצרה כל מחויבות בין המשיב למבקשת. ההתקשרות נשוא התביעה היתה בין המבקש לחברה, שהמבקשת לא היתה צד לה, אלא שימשה כנאמן של הצדדים, לשם החזקת הפיקדון. הקשר היחידי שנוצר בין המבקשת למשיב היה באמצעות תעודת האישור, אשר מטרתה להעניק לרוכשיה אופציה, לבוא לידי הסדר ספציפי עם החברה ולקנות ממנה דירה על אחת החלקות שהמבקשת העמידה לרשות החברה לצורך בניית שיכון. (ה) תעודת האישור לא יצרה התחייבות של המבקשת להעמיד לרשות המשתכן בכוח או להחכיר לו או למכור לו, חלקת אדמה (ת"א (ת"א) 1904/64 פלדמן נ' שיכון אזרחי בע"מ ואח', לא פורסם). כל מהותה של תעודת האישור היא להעניק למקבל האופציה לבוא לידי הסדר ספציפי עם החברה המשכנת ולקנות ממנה דירה. (ו) התובע לא הוכיח שהוא זכאי לקרקע ומכוח איזה עילה. בקשה לדחייה על הסף 17. בנוסף, העלתה המבקשת טענות לדחיית התביעה על הסף, ואלו הן: (א) התיישנות התביעה המשיב אינו זכאי לסעד של ביצוע בעין ואף לא לסעד של ביצוע בקירוב. יתרה מזו, תביעה בגין מחיר הקרקע, הינה תביעה כספית גרידא, שהתיישנה (ע"א 216/60 עירית תל-אביב יפו נ' אבו דאייה, פ"ד כ(4) 512, 529). (ב) חוסר תום לב והתנהגות שלא בדרך מקובלת המשיב טוען כי החברה והמבקשת הפרו את ההסכם עימו, אך המבקשת אינה צד להסכם. זולת זאת, המבקש לא הצטרף למפעל שיכון ספציפי כלשהו, לא חתם על החוזים הנדרשים ולא העביר את הכסף הדרוש לצורך מימוש זכות ההשתכנות. הגשת התביעה שנים רבות לאחר ההתרחשויות עצמן, תוך התעלמות מפתרונות מעשיים אותם העלתה המבקשת, מעידה על קנטרנות וחוסר תום לב. (ג) שיהוי מאז שנת 1946 ועד להגשת התביעה, חלפו 51 שנים, שבמהלכן פנה המשיב פעמים ספורות בלבד למבקשת ועל פניות אלה הוא קיבל מענה. בשיהוי זה ניתן לראות זניחת זכויותיו של המשיב, וכן ביטוי לייאוש, ויתור והשלמה עם המצב הקיים. (ד) עשיית עושר ולא במשפט למשיב לא היתה כל זכות לקבלת חלקת קרקע מידי המבקשת. לפיכך יש בתביעתו משום ניסיון להתעשר על חשבונה, בעוד שהיא מצידה פעלה, לפנים משורת הדין, תוך ניסיון להשיב למשיב את כספו. טענות המשיב 18. יש לאכוף את החוזה הקיים, לפי טענתו, בינו לבין המשיבה. טענת המבקשת שתכנית החסכון לא יצאה מהכוח אל הפועל (נספח נז' לכתב התביעה, מכתב מיום ד' בחשון תשנ"ה, 9.10.94) - מהווה הפרת ההסכם בינו לבין המבקשת. דיון הטענות המקדמיות שיש להתייחס אליהן: התיישנות תביעה לביצוע בעין 19. סעיף 5 לחוק ההתיישנות תשי"ח1958- (להלן - "חוק ההתיישנות"), קובע כדלקמן: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה, להלן תקופת ההתיישנות היא: 1. בשאינו מקרקעין - שבע שנים. 2. במקרקעין - חמש עשרה שנה. ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סדור זכות קנין - עשרים וחמש שנה". בסעיף 6 לחוק ההתישנות, נאמר: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עלת התובענה" ענייננו, בהנחה שהתביעה לא היתה נדחית מחמת שיהוי, לא היה מקום לדחותה בטענת התיישנות. הטעם לדבר הוא האמור בסעיף 29 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן - חוק ההתיישנות), שבו נאמר: "(א)... (ב) תביעה שעניינה מקרקעין יחולו עליה הוראות חוק זה, אף אם לפני תחילת חוק זה נתיישנה התביעה, או נסתיימה התקופה שהיתה קבועה בסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותמאני. (ג) ... (ד) בכל המקרים האמורים בסעיף זה לא תקצר תקופת ההתיישנות מכפי שהיתה נתונה לפני תחילת חוק זה". לפי האמור בסעיף 29(ד) לחוק ההתיישנות, תביעה לביצוע בעין שעילתה נולדה לפני כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות, לא יחולו עליה תקופות ההתיישנות המנויות בחוק זה (ע"א 87/74 סמואלס נ' סמואלס, פ"ד כט (1) 309, 311; ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"דלח(2) 561, 567; עא 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ(1) 505, 520-521; ע"א 499/82 אושפיזאי נ' החברה לקרקעות והשקעות בע"מ, פ"ד לז(4) 249, 251). בהוראות ההתיישנות של המשפט העותמאני לא נקבעה תקופת התיישנות לתביעה לביצוע בעין, או שהיא התיישנה כעבור 36 שנה. במקרה שלנו התביעה הוגשה כמעט כיובל שנים מהיום שבו התגבשה עילת התביעה, שהרי פרויקט הבנייה החל בשנים 1950 - 1951. כפי שראינו, פרק זמן ארוך זה שחלף מעיד, לדעתי, על התיישנות התביעה, שכן נקפו יותר מ- 36 שנה. גם אם נאמר שאין לפי המשפט העותמאני דין התיישנות לתביעות לביצוע בעין, הרי חלוף הזמן של כ- 50 שנה שקול כנגד התיישנות התביעה, מכוח השיקולים העומדים ביסוד כללי ההתיישנות. לפיכך, דין התביעה להידחות מחמת התיישנות. לאור זאת, התיישנה זכותו של המשיב לתבוע מכוח כל חוזה שלו הוא טוען עם המבקשת, או עם החברה, או עם הסתדרות המורים. 20. לו היתה העילה לביצוע בעין קמה לאחר כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות, הדין היה שונה. בסעיף 27 סיפא לחוק זה נאמר: "... אין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות לפי דין, לדחות את לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". 21. ברם, מאז שנכנסו לתוקף הוראות חוק ההתיישנות, קיים דין אחד לתביעות מן הדין ולתביעות מן היושר. לאור זאת, גם תביעה שביושר תתיישן לפי דיני ההתיישנות הכלליים (ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 9 - 10; ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי בע"מ נ' מימון, פ"ד מ(2) 802, 807 - 808; ע"א 289/65; זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 567-568 (1995). 22. הטענה שאין מקום לטענת ההתיישנות מפני שמדובר במקרקעין מוסדרים (סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט 1969, בצירוף סעיף 5 (1) לחוק ההתיישנות), דינה להידחות ראשית, מהטעם שאין למשיב חוזה על מקרקעין בשכונת בית הכרם בירושלים כאמור, ושנית, אין שום ראיה שהמקרקעין באזור זה עברו הסדר ומתי. האם קיימת הודיה בזכותו של המשיב 23. בהנחה שחלה התיישנות, האם יש הודיה בזכותו של המשיב. במכתב מיום 21.6.63 מצהירה המבקשת שהמשיב אכן הפקיד 60 ל"י והיא מוכנה להחזיר לו את הפקדתו בתוספת 100%, משמע 120 ל"י (נספח ס"ח). מכתב זה לא נתקבל בידי המשיב, לטענתו. במכתב מיום 21.2.73 ששלח מינהל מקרקעי ישראל למבקשת, נערכה תרשומת שבה נאמר שהמשיב אכן הפקיד 60 ל"י ביום 2.4.46, באמצעות הסתדרות המורים, במסגרת מפעל השיכון של הסתדרות המורים (נספח ע' מיום 12.3.73). בתשובה למכתב זה ענתה המבקשת למינהל מקרקעי ישראל (נספח ע"א) שאכן קיימת הפקדה כאמור וכי האישור הוא בין מאות או אלפי אישורים שהקנו אופציה לבוא לידי הסכם עם המוסד המשכן של הסתדרות העובדים ולקנות דירה שנבנתה או היתה אמורה להיבנות על אחת מהחלקות שהעמידה המבקשת לרשות המוסד המשכן של ההסתדרות. אם בעל האופציה לא בא לידי הסכם עם המוסד המשכן על רכישת דירה מוחזר לו הפיקדון בתוספת ריבית של % ½3. עוד צוין שהמבקשת נוהגת במקרה כזה להחזיר 120 ל"י כנגד החזרת התעודה. בנספח ע"ב, מכתב שכתבה המבקשת למשיב ביום י"ח באדר תשל"ז (8.3.77), נאמר שהמשיב לא המציא את החוזה שבינו לבין הסתדרות המורים ואת תעודת הפיקדון. בנוסף לכך נאמר, שהמבקשת פנתה אליו במכתב מיום 12.12.64, אך המשיב לא עשה מאומה מאז ולכן תביעתו התיישנה. המבקשת גם טענה שאין יחסים משפטיים בינה לבין המשיב, אלא בין המשיב לבין הסתדרות המורים או החברה. המבקשת אף אינה מחלקת קרקעות ליחידים והמקרקעין שבבעלותה מנוהלים על ידי מינהל מקרקעי ישראל. גם במכתב מיום 24.8.87 (נספח ע"ד) חוזרת המבקשת וטוענת שאין תוכנית שהמבקשת יזמה וגבתה כסף בגינה. המשיב נדרש לצרף ההסכם או כתב התחייבות לאישוש טענתו זו. במכתב מיום ד' בחשוון תשנ"ה, 9.10.94 (נספח נ"ז), מאשרת המבקשת למשיב שאכן היתה תכנית חסכון של הסתדרות המורים, שהמשיב שילם תשלום ראשון של 60 ל"י באמצעות הסתדרות המורים ביום 29.3.46 והמבקשת קיבלה סכום זה ביום 2.4.46. הסכום האמור לא הוחזר, לפי בדיקה שנעשתה, ואגף החשבונות נתבקש לסיים את החשבון עם המשיב. במכתב נוסף שנשלח על ידי המבקשת לבאת כוחו דאז של המשיב, עו"ד ואש, והנושא תאריך של ז' בכסלו תשנ"ז, 18.11.96 (נספח ס"ה), חוזרת הטענה שהמשיב הפקיד 60 ל"י בהסתדרות המורים, כדי שהיא תפקיד אותם אצל המבקשת, לצורך הצטרפותו העתידית של המשיב למפעל שיכון של הסתדרות המורים. המשיב לא הצטרף לאותו מפעל ולא ביקש להחזיר את פקדונו. הפיקדון לא היה צמוד והוא יכל לדרוש בכל עת את החזרתו בצירוף ריבית בשיעור שנתי של %½3. בעל דינו של המשיב בכל הנוגע למפעל השיכון היא הסתדרות המורים ולא המבקשת. המבקשת רק חייבת בהחזרת הפיקדון. לפנים משורת הדין מוכנה המשיבה להחזיר את הפיקדון בתוספת ריבית שנתית של %½3 לשנים 1951-1446 ולאחר מכן בתוספת הפרשי הצמדה. הצעה זו היתה תקפה רק עד ליום 1.12.96. 24. צודקת ב"כ המבקשת בטענתה שאין במכתב מיום 9.10.94 הודיה בזכותו של המשיב לביצוע בעין של התחייבותו. יש במכתב זה הודיה שהסכום של 60 לא"י הופקד וכי המשיב זכאי להשבת הסכום. כך גם נאמר בכתב ההגנה, בסעיפים 30-25. בע"א 1017/91 משה נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכול בע"מ, תקדין-עליון 96 (2) 243 נאמר מפי השופט זמיר, שצריך שהמסמך יכיר בקיום זכותו של התובע, הזכות אותה הוא תובע במשפט או לכל הפחות שהנתבע יודה בקיום כל העובדות הנדרשות באופן ברור לקיום זכות זו, כך שניתן להסיק כי הנתבע מודה לא רק בעובדות אלא גם בקיום הזכות. כדי להכיר בהודאה צריך שהיא תהיה מפורשת וחד-משמעית (ע"א 497/60 מקורות חברת מים בע"מ נ' זכריש, פ"ד טו 1657, 1674). הודיה כזו בזכות המשיב לביצוע בעין - אין. 25. לסיכום, המבקשת מודה שהיא מחזיקה בכספי המשיב ושהיא מוכנה להשיבם לו. אין הודיה של המבקשת בזכותו לביצוע בעין. קיימת מחלוקת מהו אופן ההשבה שלה זכאי המשיב, אך הדבר חורג מגדר הטענות שהועלו בבקשה לדחייה על הסף. לאור האמור, דין התביעה לביצוע בעין - להידחות. שיהוי בתביעה לביצוע בעין 26. כיום המצב הוא, כפי שראינו, שיש דין אחד לתביעות מן הדין ולתביעות מן היושר. במלים אחרות, גם תביעה שביושר מתיישנת על פי דיני ההתיישנות הכלליים. עם זאת נשמרה האפשרות לדחיית תביעה שביושר מחמת שיהוי אף לפני תום תקופת ההתיישנות ותקופת ההתיישנות היא תקרה לקבלת טענת שיהוי (ע"א 109/87, הנ"ל, עמ' 9-10; ע"א 289/65 הנ"ל, שם, עמ' 520; ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי בע"מ נ' מימון, פ"ד מ(2) 802, 807-808; ע"א 4682/92 עזבון המנוח שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, טרם פורסם, סעיף 2 לפסק דינו של השופט מצא; זוסמן,שם). 27. אולם, יש לנהוג בזהירות בקבלת טענת שיהוי כשהסוגיה מוסדרת על ידי דיני ההתיישנות. בע"א 410/87 עזבון המנוחה ליברמן נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, 755 נאמר: "הכללים הקובעים את התקופה שבה רשאי אדם לישון על זכויותיו מוסדרים במסגרת דיני ההתיישנות. אם כדבר שבשיגרה ניזקק לטענת השיהוי לאחר שדחינו את טענת ההתיישנות, עלול הדבר להתפרש כעקיפת כללי ההתיישנות שנקבעו על ידי המחוקק. על כן, מקום שקיימים כללים ברורים בדבר אורך תקופת ההתיישנות, יש לנהוג משנה זהירות בקבלתה של טענת שיהוי. יש הגורסים, כי טענת שיהוי מקומה רק במקום שדיני ההתיישנות אינם חלים... אך גם אם נסכים שניתן לעורר טענת שיהוי במקרים מסוימים עליהם חל חוק ההתיישנות (זוהי אכן דעתי), עדיין אין לומר שנתקבל טענה כזו בהיעדר קיומן של נסיבות מיוחדות". 28. בחיבורה של דוכן-לנדוי, זכויות שביושר במקרקעין וביצוע בעין של חוזים למכירת מקרקעין עמ' 115 (תשכ"ח- 1968), היא מתייחסת למכתם "Equity aids the vigilant" (delay defeats equity) נאמרו הדברים הבאים: This maxin primarily means that equity disapproves of laziness, indolence, sleeping on one`s rights or neglect of them and any inactivity which indicates an abandonment of interest which may lead others to act to their detriment. Equitable remedies are discretionary by nature and as a rule are not granted after undue delay. Delay reaching this degree is technically called "laches". In declaring delay as amounting to laches the courts do not use their discretion arbitrarily. Certain guiding principles have been elaborated by the courts of England and have been accepted locally almost unquestioned. Delay in this sense is treated later under "defences to actions for specific performance". Law in general does not view with favour unreasonable delay in taking action in the pursuance of rights. Most systems set a time limit to the bringing of legal suits. In England there is the Limitation Act of 1939, and in Israel there is the Law of prescription, 5718-1958 which regulates similar problems. There is thus a field where statute law and equity invade each other`s territory. This aspect of delay is also treated under defences to actions for specific performance." 29. בע"א 485/90 מזאריב נ' מזאריב, דינים עליון לב,517, מסבירה השופטת דורנר את מהות טענת השיהוי ואת התנאים לקבלתה: "יסודו של השיהוי הוא בתורת ההשתק מכוח מצג, המהווה כיום פן של תורת תום הלב המעוגנת בסעיפים 12 ו39- יחד עם סעיף 61(ב) לחוק החוזים (ראה רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד פ"ד מז(5) 94). ההשתק נועד למנוע תוצאות המתחייבות לכאורה על-ידי הדין. ממילא נתפס בגידרו גם סעד הפיצויים. השתק מכוח מצג מונע מצד להתכחש למצג שהציג בפני צד אחר, אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום לב ובאופן סביר, ושינה עקב כך מצבו לרעה... לעיתים הימנעותו של התובע מלתבוע את זכויותיו במשך פרק זמן ניכר עולה כדי מצג כלפי הנתבע כי אין בדעתו של התובע לעמוד על זכויותיו. אם הנתבע הסתמך על מצג זה ושינה מצבו לרעה, תידחה התביעה עקב שיהוי. במקרה כזה, הגשת התביעה תהווה שימוש בזכות שלא בתום לב, ועל כן יהיה מקום לדחותה". שני שיקולים עיקריים עוצבו על ידי בית המשפט, כאשר מועלית טענת שיהוי, משום שרק בחלוף הזמן לא סגי (ע"א 5634/90 פינטו נ' האופטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז(4) 846, 851; ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן, פ"ד לו(2) 309, 317; ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625, 635): א. האם יש בשיהוי משום ביטוי לויתור על הזכות או על הזנחה או יאוש מצד הקונה. ב. האם הורע מצבו של המוכר עקב השיהוי, כגון שקופחה האפשרות להוכיח את טענותיו נגד התביעה (ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד ט', 5, 15; ע"א 8/63 עואדי נ' משולמי, פ"ד יז 2469, 2476; ע"א 400/65 הווארד נ' מלמד, פ"ד כב(1) 100, 110, ע"א 118/75 עזבון המנוח שריידי נ' מנסור, פ"ד לא(2) 659, 664; ע"א 4682/92, הנ"ל, שם, סעיף 6 לפסק דינה של השופטת דורנר. 30. התובע ישב באפס מעשה משנת 1946 ועד שנת 1997, בלא שהגיש תביעה לבית המשפט. חליפת המכתבים שניהל מעת לעת אינם תחליף לפניה לבית-המשפט. הפניה צריכה להיעשות במהירות האפשרית, בהתחשב בנסיבות המקרה. יש לראות בהתנהגותו זו משום זניחת תביעתו (ת"א (ת"א) 1904/64 פלדמן נ' שיכון אזרחי בע"מ, לא פורסם; ע"א 136/50 עזבון המנוח זיברט נ' בית ונחלה בע"מ בפירוק, פ"ד ח' 958, 964; ע"א 161/53 תיק נ' עירית רמת גן, פ"ד ט' 956, 958; ע"א 105/53 מנחמובה נ' מלץ, פ"ד ט' 1769, 1770; ע"א 379/57 סיקלי נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד י"ד 1075, 1078; Snell's, Principles of Equity pp. 663 - 664, 26Ed. (1966)). 31. טעם נוסף לקבלת הטענה של שיהוי הוא השינוי במצבה של המבקשת. הדבר מתבטא בשינויים הדראסטיים שחלפו מאז הפקדת הפיקדון על ידי המשיב. הקרקעות שהקצתה המבקשת לבנייה להסתדרות המורים היו אז בעיבורה של עיר, המטבע הארץ-ישראלי - שהיה קשור בטבורו ללירה שטרלינג - הוחלף והיתה ירידה מתמדת בערכו של המטבע הישראלי, שגם החליף שמות מספר פעמים: ל"י, שקל ושקל חדש (ראו דברי השופט ברנזון בע"א 279/57 החברה לפיתוח ירושלים בע"מ נ' היועץ המשפטי, פ"ד י"ג 819, 829-830; ודברי השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 552/65 מזרחי נ' חיייק, פ"ד כ(2) 387, 389). 32. בענייננו, התובע אינו מחזיק במקרקעין שלבעלותם הוא טוען. כשמדובר בתביעה לביצוע בעין והתובע מחזיק במקרקעין, אזי חזקה זו של התובע, המסתמך על החוזה, שקולה כנגד שיהוי בהגשת התביעה. אך אם אין התובע מחזיק במקרקעין ואינו מזדרז בהגשת תביעתו עלול האיחור לחסום את תביעתו (ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד ט 5, 16; ע"א 400/67 הווארד נ' מלמד, פ"ד כב (1) 100, 111; ע"א 136/50, הנ"ל, שם). ברוח הדברים הללו אף היתה הוראה בהצעת חוק המקרקעין, תשכ"ד1964-, בסעיף 14(א), שתביעה לביצוע בעין תתיישן תוך שנה מהמועד הנקוב בחוזה, או המועד שהצדדים התכוונו לקיים את החוזה. בסעיף 14(ב) להצעה נאמר שאם הקונה כבר קיבל את החזקה לידיו הוא יהיה רשאי להגיש תביעה בכל עת. בע"א 661/74 עוזיאל נ' דוחובני, פ"ד ל(3) 763, 781 נדחתה תביעה למימוש משכון שביושר שהוגשה אחרי 27 שנה. לעומת זאת, בע"א 385/73 פרידמן נ' זהבי, פ"ד כח (1) 765, 769, לא נדחתה תביעה על הסף מחמת שיהוי של 17 שנה, משום שהקונה קיבל את החזקה על הממכר. בע"א 379/57 סיקלי נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד י"ד 1075, לא ראה בית המשפט שיהוי באי הגשת תביעה במשך 44 שנים, מאחר ותובע הזכות שביושר החזיק באדמות. לעומת זאת, ראה בית המשפט שיהוי באי הגשת תביעה בחלוף פרק זמן נוסף של 8 שנים, מאז אבדה החזקה באדמות אלו. בע"א 105/53 מנחמובה נ' מלץ, פ"ד ט' 1769, 1770 נדחתה התביעה מחמת שיהוי של 13 שנה. 33. יצוין, שב"כ של המשיב - אז והיום - לא התמודדו עם טענה זו של שיהוי כנראה מהטעם שאין מזור לטענת השיהוי שהועלתה. הא ראיה, שלא הוגש כתב תשובה להדוף את טענת השיהוי שנטענה בכתב ההגנה, בסעיף 40 (ע"א 163/57 אדורין נ' אפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד יב 1718, 1722). המשיב לא היה צריך לשבת באפס מעשה שנים כה רבות לכתוב מפעם לפעם מכתב, להתכנס שוב בתוך עצמו, ואז כעבור מספר שנים, לחזור ולהעלות את זעקתו, וחוזר חלילה, עד להגשת התביעה. מה שהיה עליו לעשות זה לתבוע ויפה שעה אחת קודם. מחדלו רב השנים מעלה עליו שויתר על ביצוע ההסכם. המבקשת אף שינתה ברבות השנים את מצבה לרעה כפי שראינו. לסיכום, גם אם נאמר שלא חלה התיישנות של התביעה לביצוע בעין, יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי. מסוימות התביעה לביצוע בעין 34. האם נולדה עילת תביעה לביצוע בעין לטובת המשיב, כאשר לא נחתם הסכם ספציפי המזכה אותו בקרקע. סעד זה של ביצוע בעין, נתון לשיקול דעת בית המשפט, ובפסיקה נקבעו מספר תנאים להחלתו: ראשית, נדרש כי נושא ההסכם שלגביו מתבקש ביצוע בעין הוא "וודאי, ברור ומסוים" (ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים, פ"ד לח(2) 561, 567; ע"א 92/50 שרעבי נ' אומנסקי, פ"ד ז' 20, 25- 27; ע"א 73/53 זילברשטיין נ' פלק, פ"ד ט' 57, 64-65; Snell, שם, עמ' 649 - 651). שנית, נדרש כי ההסכם יהיה ניתן לביצוע. בע"א 1435/90 שבתאי נ' חברת הכשרת היישוב לישראל, תקדין עליון, כרך 95(1) 489, 493 נקבע: "כשם שדיני הביצוע בעין נשאבו לשיטתנו מדיני היושר האנגליים, כך גם הסייגים למתן צו לביצוע בעין, אשר האחד מהם הוא שאין ליתן צו כזה כאשר אין הוא ניתן לביצוע. הלכה זו היא עמנו מראשית הפסיקה הישראלית, והיא חלה גם כאשר אי יכולת הביצוע מקורה בהתנהגות של הצד המפר" (ראו גם ע"א 92/50 שרעבי נ' אומנסקי, פ"ד ז' 20, 31). אין למשיב חוזה ספציפי שמצמיח לו זכות שביושר שבגינה ניתן להגיש תביעה לביצוע בעין (ע"א 120/52 קומרופסקי נ' מנהל מס שבח מקרקעין פ"ד ז' 141, 156- 157; ע"א 73/53, הנ"ל, שם). 35. אפילו היה החוזה כזה בין המבקשת למשיב, הרי הוא חסר פרטים מהותיים לביצועו (ראו גם נספח ו' לכתב התביעה, שבו מצהירה, כזכור, המבקשת שתעמיד "שטח קרקע בסביבת ירושלים לשם ביצוע מפעל השיכון"; וכן נספח מ', שיחזור שעשה המשיב להסכם שעשה, לפי טענתו, עם המבקשת). ראשית, המשיב אינו טוען לזכות לגבי קרקע מסוימת ואין בידיו מידע לגבי מיקומה. שנית, אין פרטים לגבי מחיר הקרקע והמבנה שיבנה עליה, תנאי התשלום, שטח המבנה והאם מדובר בדירה בבית דירות או בקוטג'. המשיב גם לא קיבל את החזקה במקרקעין לידיו וחוץ מהפיקדון לא שילם מאומה (ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד ט 5, 16; ע"א 73/53, הנ"ל). באין חוזה מפורט שניתן לבצעו, אין מקום למתן סעד על ביצוע בעין. חסרונם של פרטים כה מהותיים ויסודיים מונע אף את החלת העיקרון ה"ביצוע בקירוב" שלפיו רשאי בית המשפט בתנאים מסוימים להוסיף נופך משלו, כדי לממש את כוונתם העיקרית של הצדדים (ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים, פ"ד לח(2) 561, 565; ע"א 92/50, הנ"ל, שם). גם אין הצהרה מצד המשיב שהוא מעונין בקיום התחייבויותיו החוזיות, שאין הוא יודע מה הן (Snell , שם, עמ' 662). 36. למעלה מהצורך יש להוסיף, שגם המשיב לא ראה בתשלום של 60 לא"י כרטיס כניסה לקבלת דירה או דונם אדמה, שהרי בכתב התביעה על מסמכיו ובתצהיר הוא מתייחס לתוכנית חיסכון. תכנית חיסכון היא רק פרוזדור לטרקלין ובאין חוזה ספציפי נחסם הטרקלין למעבר. חוזה מסגרת וחוזה ספיציפי 37. ניתן גם לאמר, שלפי דיני חוזים לא התגבשה זכותו החוזית של המשיב. לפי סעיפים 3 ו- 4 להסכם שבין הסתדרות המורים והמשיב, המדובר בהסכם מסגרת גרידא. אמנם המשיב הפקיד 60 לא"י, אך בכך לא סגי. המשיב היה צריך לצעוד צעד נוסף ולחתום על הסכם ספציפי עם הסתדרות המורים או עם החברה וזאת הוא לא עשה. אין המשיב טוען שלא קיבל הודעה לחתום על חוזה כזה, כך שאין אנו יודעים מה היו מחשבותיו אז ומדוע בחר שלא להמשיך במסלול שהותווה בהסכם הראשון. יתרה מזו, גם לפי ההסכם הראשון אין זכות מוקנית לחתום על החוזה הספציפי. הדבר היה גם תלוי בקרקעות שהוקצו ובתבחינים שאמורה היתה הסתדרות המורים לקבוע מפני שההקצאה לא הספיקה לכל המורים שביקשו להצטרף למפעל השיכון. התובענה הכספית 38. התביעה להשבת הסכום ששולם איננה "תובענה במקרקעין", אלא רואים אותה כתביעה כספית גרידא (ע"א 216/66 עירית תל-אביב יפו נ' חג' מחמד אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 529). פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א', מהדורה שנייה (1998), עמ' 539, מציין כי חלה חובת נאמנות על מי שנמסרו לו כספים כדי שירכוש בהם נכס עבור אדם אחר. יחסי נאמנות מקרינים על תחילת תקופת ההתיישנות. בע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' פריד, פ"ד מה(3) 749, 754, נקבע כי אין התיישנות ביחסי נאמנות, כדברי בית - המשפט: "אך נראה שבמקרה דנן אין לדבר על חלוף תקופת ההתיישנות גם אם המקרקעין אינם מוסדרים. הנכס נשוא המחלוקת הוחזק על-ידי עו"ד לובוצקי כנאמן לטובתה של הנהנית. ביחסים שבין נאמן ונהנה אין מצפים מהנהנה שיגיש תביעה כנגד הנאמן, עליו הוא סומך כי ינהל את נכסיו בנאמנות מלאה. מכאן נובע הכלל, שאין התיישנות ביחסי נאמנות". 39. המבקשת אינה מכחישה כי החזיקה (בנאמנות) בכספים עבור המשיב. בסעיף 6 לכתב ההגנה נאמר: "מדובר בהתקשרויות בין החברה המשכנת למשתכן, שהנתבעת (המבקשת מ' ר') לא היתה צד להן, אלא שימשה במסגרתן רק כמעין נאמן שני הצדדים, להחזקת הפקדון". נשאלת השאלה, האם על חובת ההשבה מכוח דיני הנאמנות, יחול חוק ההתיישנות? במקום שקיימים יחסי נאמנות, קיימת הנחה שהנהנה סומך על הנאמן כי יקיים את חובותיו, אולם הנחה זו ניתנת לסתירה. בהיוודע לנהנה העובדות המהוות את עילת התביעה, מן הראוי להחיל על תביעה זו את דיני ההתיישנות הכלליים ולא לאפשר לנהנה לעכב את התביעה עד אין קץ (ע"א 2167/94 בנק למסחר נ' שטרן, פ"ד נ (5) 216, 219; ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(4) 520, 527). 40. במקרה שלפנינו, נראה כי עד לפנייתו של המשיב למבקשת בשנת 1964, לא היו בידיו המסמכים (תעודת האישור אשר לטענתו נגנבה) אשר מכוחם היה זכאי לדרוש את כספו בחזרה. התובע אף מעיד על עצמו, כי סמך על המבקשת כי תעמוד בהתחייבויותיה, בהיותה גוף ציבורי מכובד וידוע. ברם המשיב ידע כבר לפני עשרות שנים שהמבקשת מתנערת מהתחייבויותיה, ולכן דין התביעה להידחות מחמת התיישנות. אפס, כאמור לעיל, הוא יכל גם לתבוע את המבקשת בלא שתהא בידו הקבלה. התביעה הכספית לא התיישנה, לאור הודייתה של המבקשת בהחזקת סכום זה, בלא שטענה לגביו טענת התיישנות (סעיף 9 לחוק ההתיישנות). גם אם מדובר בהתחייבות שנוצרה לפני תחילת תוקפו של חוק ההתיישנות, חלוקת הוראות החוק ההתיישנות, שאינן נוגעות לתקופת ההתיישנות. הוראות חוק ההתיישנות חלות בכל מקרה על תביעה שלא במקרקעין, גם אם זו התיישנה בטרם תחילת החוק (סעיף 29(א) ו-(ג) לחוק ההתיישנות). סיכום 41. התיישנות או שיהוי של התביעה, מצדיקים את דחיית התביעה לביצוע בעין. כמו כן לא הוכחה מסוימות החוזה בין המשיב לבין המבקשת או בין המשיב לחברה או להסתדרות המורים, המאפשרת ביצועו בעין וכן טרם התגבשה זכותו החוזית של המשיב. למשיב עומדת טענת השבה שמצריכה ליבון בשאלה כיצד יש לחשב את ההשבה של תביעתו הכספית. המשיב ישלם למבקשת את הוצאותיה בסך 3000 ₪. התיישנותשיהוי