תביעה תיקון רישום פנקסי מקרקעין - סעיף 93 פקודת הסדר זכויות במקרקעין

העובדות : התובעים הם בניו ויורשיו של אביהם המנוח אחמד זהראוי (להלן: "זהראוי") והנתבעים הם בניו ויורשיו של המנוח חוסין עבד מוחמד אבו רומחין (להלן: "אבו רומחין"). זהראוי ואחותו פאטמה קיבלו בירושה את חלקם במקרקעין של אביהם אבראהים (סבם של התובעים) בחלוקה ¾ לזהראוי ו- ¼ לפאטמה. אבו רומחין ואחיותיו חדיג'ה ומרים קיבלו בירושה את חלקם במקרקעין של אביהם עבד (סבם של הנתבעים) בחלוקה ½ לאבו רומחין, ¼ לחדיג'ה ו-¼ למרים נספר כי זהראוי נשא לאשה את חדיג'ה, אחותו של אבו רומחין, ואבו רומחין נשא לאשה את פאטמה, אחותו של זהראוי, כך שאמם של התובעים היא דודתם של הנתבעים ואמם של הנתבעים היא דודתם של התובעים מעשה בחלקה 68 ששטחה כ-8 דונם. לטענת התובעים, לאורך כל השנים, ועוד לפני הליכי ההסדר, משפחת זהראוי החזיקה ב-6 דונם מתוך החלקה ומשפחת אבו רומחין החזיקה ב-2 דונם מתוך החלקה. חלקה 68 עברה הליכי הסדר עד לרישום הסופי בשנת 1967, והפכה לשתי חלקות והן: במזרח - חלקה 145 (חלקה זמנית 68ב') בשטח של כ-6 דונם ובמערב - חלקה 144 (חלקה זמנית 68א') בשטח של כ-2 דונם. דא עקא, שלטענת התובעים, פקיד ההסדר התבלבל ובמקום לרשום את חלקה 145 על שם זהראוי ואת חלקה 144 על שם אבו רומחין, נתהפכו היוצרות - זהראוי נרשם כבעלים של חלקה 144 ואילו אבו רומחין נרשם כבעלים של חלקה 145. לטענת התובעים הם הופתעו לגלות כי בעקבות הרישום השגוי, הם הבעלים הרשום של חלקה 144 בגודל של כשני דונם בלבד (לאחר שנרשמו מכוח צו ירושת אביהם בשנת 1984) במקום שטח של כששה דונם, בעוד שהנתבעים, וליתר דיוק, אבו רומחין ואחיותיו (מרים וחדיג'ה) רשומים כבעלים של חלקה 145 בשטח של כששה דונם על כך נסבה התביעה שבפנינו, ובה עתרו התובעים לתקן את הרישום באופן שרישום שתי החלקות "יוחלף", כך שזהראוי יירשמו כבעלים של חלקה 145 ואבו רומחין יירשמו כבעלים של חלקה 144. הנתבעים טענו כי הרישום משקף את מצב הזכויות עובר להליכי ההסדר, וכפרו בזכותם של התובעים זו אפוא המחלוקת בין הצדדים: אם יתוקן הרישום כמתבקש בכתב התביעה, משפחת זהראוי תרשם כבעלים של חלקה 145 בשטח של ששה דונם, ואם תידחה התביעה, משפחת זהראוי תשאר רשומה כבעלים של חלקה 144 בשטח של כשני דונם. [במאמר מוסגר אציין כי המחלוקת האמיתית מצומצמת יותר בהיקפה, בהתחשב בכך שהן התובעים והן הנתבעים יורשים את אמם, ואמם זכאית להרשם כבעלים של ¼ מהמקרקעין מכוח ירושתה שלה בירושת אביה (סבם של התובעים וסבם של הנתבעים). דהיינו, לנתבעים מגיע לכאורה רבע מתוך 6 דונם, מכוח ירושת אמם פאטמה זהראוי, ולתובעים מגיע ¼ מתוך שני דונם מכוח ירושת אמם חדיג'ה אבו רומחין כך שלשיטת התובעים מגיע לנתבעים 2.5 דונם (1 דונם מאביהם + 1.5 דונם בחלקה 145 דרך פאטמה) בעוד שלתובעים מגיע 5.5 דונם (4.5 מאביהם + חצי דונם דרך חדיג'ה). התובעים טענו כי הגיעו בשעתו להסכמה עם הנתבעים, שאף אחד לא ידרוש את חלקה של אמו בירושת אביה. דהינו, התובעים לא ידרשו את ירושתה של חדיג'ה והנתבעים לא ידרשו את ירושתה של פאטמה. בין הצדדים בוצעו, ככל הנראה, העברות הקשורות לגבי ירושת האמהות, אך נושא זה תלוי ועומד בהליך אחר המתנהל בין הצדדים ואיני נדרש לו תביעות לתיקון מרשם המקרקעין - הערות מקדמיות : בע"א 681/88 עזבון המנוח מוחמד סלים עבדאלג'ליל אבו אלהיג'א נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 653 (1990) עמד בית המשפט על שני המסלולים העיקרים לתקיפת הרישום: האחד - לאחר פרסום לוח הזכויות ולפני הרישום, והשני - לאחר הרישום בפנקסי המקרקעין: "פקודת ההסדר פותחת בפני צד, המעוניין לחלוק על לוח הזכויות כפי שפורסם, שני מסלולים נפרדים. אפשרות אחת היא לערער על החלטתו של פקיד ההסדר על פי סעיף 59 לפקודת ההסדר. זכות ערעור זו מוגבלת בזמן - תוך שלושה חודשים מהיום בו הוצג לוח הזכויות. בקשה להארכת מועד להגשת הערעור צריכה לכלול נימוקים מיוחדים... אפשרות שניה היא לבקש תיקון הפנקס על פי העילות המנויות בסעיפים 97-93 לפקודת ההסדר. עילות אלה מצומצמות, אך האפשרות לתבוע על פיהן אינה מוגבלת בזמן, למעט ההגבלה הרגילה על פי חוק ההתיישנות. שתי האפשרויות הן כאמור נפרדות, ואינן מוציאות זו את זו" גם תביעה לתיקון הרישום כפופה אפוא למחסום ההתיישנות. במקרה שבפנינו, הרישום נעשה בשנת 1967 והתביעה הוגשה בשנת 2004, כך שהתביעה התיישנה לכאורה בחלוף תקופת ההתיישנות של 25 שנה במקרקעין מוסדרים - סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. אלא שטענת ההתיישנות לא הועלתה בכתב ההגנה ובהזדמנות הראשונה ואין להידרש לה. ממילא איננו נדרשים לסוגייה אם ניתן להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות, כעילה להארכת תקופת ההתיישנות בתביעה לתיקון רישום בפנקסי המקרקעין על פי סעיפים 93-97 לפקודת ההסדר, שומא על בית המשפט לבחון בשלב הראשון את המישור העובדתי - האם אכן נפלה טעות ברישום. מסקנה חיובית מובילה לשלב השני, לבחינה משפטית אם ניתן לתקן את הטעות בגדר סעיף 93 או בגדר סעיף אחר בפקודת ההסדר. לשלבי הבדיקה, ראה, לדוגמה, ע"א 753/87 בראשי נ' מנהל עזבון המנוח משה בראשי, פ"ד מג(3) 210 (1989); ע"א 531/92 נזאל נ' דווירי, פ"ד מז(4) 824 (1993). בהתאם לכך זו תהא דרך הילוכנו בתיק זה. נבחן תחילה אם אכן נפלה טעות ברישום בפנקסי המקרקעין, ואם נגיע למסקנה חיובית, נבחן בהמשך אם ניתן לתקן את הטעות על פי אחת העילות בפקודת ההסדר במישור העובדתי, הציגו התובעים שתי קבוצות של ראיות להוכחת תביעתם: האחת - ראיות הקשורות להליכי ההסדר, לרבות מסמכי ההסדר ועדותו של פקיד ההסדר. אקדים ואומר כי מכלל המסמכים עולה בבירור שבשלב כלשהו לפני הרישום הסופי בפנקסי המקרקעין, חל בלבול אצל פקיד ההסדר ונתחלף לו זהראוי באבו רומחין. השניה - שורה של עדים, לרבות התובעים עצמם, שהעידו כי לכל אורך השנים ועד עצם היום הזה משפחת זהראוי החזיקה בחלקה 145 ועיבדה אותה. אקדים ואומר כי נתברר שאין מחלוקת עובדתית, שחלקה 145 אכן מוחזקת מזה עשרות בשנים על ידי זהראוי. נפתח בראיות הקשורות להליכי ההסדר ההליכים בפני פקיד ההסדר : חלקה 68 שלפני ההסדר, סומנה על גבי המפה הראשונית (קרוקי) שנערכה בעת תחילת הליכי ההסדר ביום 14.11.46. הסבר לגבי מהותה של מפת הקרוקי, אנו מוצאים בע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח רחאל, פ"ד מ(4) 29 (1986): "...זוהי איפוא מפה פרלימינארית, שאיננה מצביעה אמנם על זכויות אף לא על זכויות לכאורה, אולם בכל זאת יש בה כדי ללמד אותנו על המצב הכללי המתקיים בשטח. בהצטרף למפה זו ראיות אובייקטיביות אחרות בעלות משקל, יכולה המפה לתת לנו תמונה מדויקת של מצב השטח, עת הגיע הפקיד המסדר למקום.. דומה המפה לתשליל (נגאטיב) בידיו של צלם, אשר בפיתוחו בתרכיב של הסברים ועדויות מציג לפנינו תמונת אירוע נתון בזמן מסוים כן ראה ע"א 2449/00 עזבון המנוח מוסטפא ז"ל נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(3), 519 (2001), שם סוקר בית המשפט את השלבים השונים של הליכי ההסדר, וחוזר על ההלכה לפיה יש למפת הקרוקי ערך ראייתי לא מבוטל. במפת הקרוקי שנערכה בשנת 1946, נרשמו בצד לגבי חלקה 68 - הנכללת בתוך שטח מקרקעין בשם "שקאת אלכבירה" - שמותיהם של זהראוי ואבו רומחין אך ללא פירוט חלקיהם על פי עדותו של פקיד ההסדר, בהליך סקר המקרקעין, יוצא פקיד ההסדר או מי מעוזריו לשטח, וכל תובע מצביע על השטח אותו הוא מעבד, ופקיד ההסדר מסמן במפה. במפה שנערכה בשטח בחודש אפריל 1958, במסגרת סקר המקרקעין, ושהובאה על ידי פקיד ההסדר לצורך עדותו בבית המשפט (נספח ג' לתצהיר התובעים) נרשם בעיפרון כי לאבו רומחין ¼ חלקים ולזהראוי ¾ חלקים מהשטח (עמ' 9 לפרוטוקול). לא נעלם מעיני כי ע"ג המפה, נרשם שמו של זהראוי בחלק המערבי בעוד ששמו של אבו רומחין נרשם בחלק המזרחי בשטח הנופל לכאורה בחלקה 145, אך מיקום השמות בתוך החלקה נחזה כמקרי, מה עוד, ששמו של זהראוי נרשם בשטח שסומן 13/1 ומהווה כיום את חלקה 140 (ולא 144 כטענת הנתבעים), שאין חולק כי אינו בבעלות זהראוי או אבו רומחין רוצה לומר, כי החשוב לעניינו הוא החלקים המיוחסים לזהראוי ולאבו רומחין בתוך חלקה 68. בדומה, בדף מתוך תיק ביקורת שדה (ת/2) נרשם ליד מספרי תזכורות התביעה של הצדדים כי חלקה 68 נחלקת באופן שלזהראוי ¾ ולאבו רומחין ¼. גם בגליון המשפחה בתיק ההסדר (ת/3), נרשם לגבי זהראוי ואחותו פאטמה ליד מספר תביעה 2356 (תזכורת התביעה שהוגשה על ידם) כי חלקם של השניים בחלקה 68 הוא ¾. בדומה, ניתן להסיק מספרי משלמי המיסים, מיסי ה"ורקו". שם נרשם ליד שמו של זהראוי ליד חלקה 68 שטח של 6 דונם (ת/4/א) ובנוסף, שטח של כ-7 דונם באזור "'שקאת אלכביר", והכוונה ככל הנראה לחלקה 66 שקיבלה בהמשך מספר 147. ואילו ליד שמו של אבו רומחין נרשם שלושה דונם (ת/5), אמנם מבלי לייחס את השטח לחלקה 68, אך יש להניח כי שטח זה כולל חלקה אחרת, בהתחשב בכך שאבו רומחין הגיש תזכורת תביעה המתייחסת לחלקות נוספות על רקע זה נבחן את תזכורות התביעה שהוגשו על ידי זהראוי ואבו רומחין. זהראוי חתם על תביעתו (תזכורת תביעה מס' 2356, נספח ד' לתצהיר התובעים) בשמו ובשם פאטמה אחותו ביום 18.10.58, ובה תבע ¾ חלקים בשטח "שקאת אלכביר" בחלקה 68. אבו רומחין חתם על תביעתו (תזכורת תביעה מס' 2407, נספח ד/1 לתצהיר התובעים) בשמו ובשם אחיותיו ביום 19.10.58, ובה תבע רק 4/16 חלקים מחלקה 68. בעמוד 4 לתזכורת התביעה הנ"ל אנו מוצאים ריכוז (בשפה הערבית) של תביעותיו בחמש חלקות שונות, כאשר לגבי חלקה 68 (האחרונה בטור) נכתב ¼ חלקים ב"שקאת אלכביר" חלקה 68. נוסיף ונספר כי בתזכורת התביעה של זהראוי, טרח זהראוי ומנה את כל עצי הזית בשטחו, בעוד שבתזכורת התביעה של אבו רומחין, לא נזכרו כלל עצי זית. לכך יש להוסיף, כי בתזכורת התביעה של זהראוי נכתב כי חלק מעצי הזית בחלקה 68 שייכים ליורשי חסן עבדאללה, שהגישו תביעה מס' 2458 (ת/6) לגבי חלקה 139 דהיום, מצפון לחלקה 145, ומתזכורת תביעה זו עולה כי נתבעו עצי הזית שככל הנראה אליהם התייחס זהראוי בתזכורת התביעה שלו מלוח התביעות, המהווה ריכוז של תביעות הצדדים (נספח ה' לכתב התביעה) אנו למדים שוב כי זהראוי ואחותו פאטמה תבעו 12 חלקים מתוך 16 בחלקה 68 (9 חלקים לאחמד ו-3 לפאטמה) דהיינו ¾ מהחלקה, ואילו אבו רומחין ושתי אחיותיו מרים וחדיג'ה תבעו 4 חלקי 16 חלקים מתוך חלקה 68 (2 חלקים לחוסין ו-1 למרים ולחדיג'ה כל אחת), דהיינו ¼ מהחלקה. לפנינו הוכחה נוספת, כי עד לאותו שלב, אבו רומחין תבע רבע מחלקה 68, דהיינו כשני דונם וזהראוי תבע ¾ מחלקה 68, דהיינו כששה דונם, בדיוק כטענת התובעים בשלב מסויים, בעת בירור התביעות, כפי שעולה ממפת חקירת תביעות (נספח ו), בוצע פיצול של חלקה 68 לשתי תתי-חלקות - 68 א' ו-68 ב'. הדבר נעשה ככל הנראה בבית המוכתר ביום 27.11.60 בהתאם להודעה על בירור תביעות שייערך ביום זה. והנה אנו מוצאים כי על גבי ריכוז התביעות של זהראוי ואבו רומחין בוצע השינוי הבא: בתביעה של אבו רומחין, מחק מאן דהו את המספר ¼ ובמקומו הוסיף את האות "ב" ואת מספר 145 והוסיף בעפרון את המילה "בשלמות". ואילו בתביעה של זהראוי מחק מאן דהו את המספר ¾ ובמקומו הוסיף את האות "א" ומספר 144 ואת המילה "בשלמות". לאחר מכן, נחזה כי בלוח התביעות הוסיף מאן דהו בעפרון אדום את המספר 68א' ליד שמותיהם של זהראוי ופאטמה ואת המספר 68ב' ליד שמותיהם של אבו רומחין, מרים וחדיג'ה. אף אחד מהצדדים לא חתום ליד שינויים אלו ידוע לנו כי 68א' מייצג את חלקה 144 בשטח של כ-2 דונם ואילו חלקה 68ב' מייצגת את חלקה 145 בשטח של כ-6 דונם. מה גרם לפקיד ההסדר להפוך את הדברים ולייחס את חלקה 68א' בשטח של כשני דונם לזהראוי ולפאטמה, שתבעו מלכתחילה ששה דונם בחלקה, ומנגד, לייחס את חלקה 68ב' בשטח של כששה דונם, לאבו רומחין, מרים וחדיג'ה שתבעו מלכתחילה רק שני דונם בחלקה? על כך לא נמצאה תשובה כלשהי בתיק ההסדר. פקיד ההסדר, מר ניזאר לוי, גרס בעדותו כי לא נפלה טעות, אך לא הצליח ליתן שמץ של הסבר לתופעת "ההצלבה" שארעה בסופו של רישום במאמר מוסגר אציין כי למרות שההעתקים שהוצגו על ידי הצדדים נושאים חותמת "נאמן למקור" של פקיד ההסדר, מתברר כי המספר הסופי של החלקות 144, 145 אינו מופיע במקור אלא בהעתקים בלבד, ומספרי החלקות נוספו על ידי אחד הפקידים. לטענת פקיד ההסדר, הדבר נעשה כדבר שבשגרה, לבקשת מי שמבקש לקבל העתק מתזכורת תביעה להוכחת רכישת החלקה במשרדי מיסוי המקרקעין. לטעמי, אין הדבר תקין, מאחר שהעתק "מתאים למקור" כשמו כן הוא, צריך להתאים למקור ללא כל תוספות או שינויים המסקנה המתבקשת היא, כי בסופו של הליך, עובר לפרסום לוח הזכויות, נפלה טעות קולמוס, ובמקום לכתוב 68ב ליד התביעה של זהראוי נכתב בטעות 68א, ולהיפך לגבי תביעתו של אבו רומחין. התוצאה הסופית נוגדת את כל המסמכים שהוצגו - את הרישום בגליון המשפחה, את הרישום בספרי תשלום המסים, את ממצאי ביקורת השדה, ובעיקר את תזכורות התביעה שהוגשו על ידי הצדדים תזכורת התביעה שהגיש אבו רומחין בשמו ובשם אחיותיו, ובה תבע רבע מחלקה 68 המקורית, היא בבחינת הודאה מפורשת בכתב כי היקף זכויותיו במועד הרלוונטי עמד על רבע משטח החלקה, דהיינו כשני דונם בלבד. בנקודה זו יכולים היינו לסיים הילוכנו במישור העובדתי. אך כתוספת וכחיזוק למסקנה שנפלה טעות ברישום, הביאו התובעים שורה של עדים להוכיח כי משפחת זהראוי החזיקה מאז ומתמיד בשטח המזוהה כיום עם חלקה 145, להלן סקירת מסכת העדויות סקירת מסכת העדויות : נקדים ונאמר כי אין מחלוקת של ממש לגבי המצב השורר בשטח מזה כארבעים שנה. לגרסתם של הנתבעים עצמם, התובעים מעבדים את חלקה 145 החל משנת 1968. אלא שלטענת הנתבעים, הדבר נעשה בהסכמתם והתובעים מעבדים בנוסף גם את חלקה 144. ואילו התובעים טוענים כי אף פעם לא החזיקו או עיבדו את חלקה 144, אלא את חלקה 145 בלבד על פניו, וטרם נכנס לבחינת העדויות לגופן, עולה כי גרסתם של הנתבעים קלושה עד מאוד. קשה להלום כי הנתבעים היו מאפשרים לתובעים לעבד את חלקה 145, שלגרסתם שייכת למשפחתם, משך עשרות בשנים, מבלי לדרוש תמורה כלשהי, או מבלי להחכיר את המקרקעין לצד שלישי בתמורה כמקובל וכנהוג במחוזותינו. לכך יש להוסיף, כי הנתבעים לא הצליחו "לגייס" ולו עד אחד שיאשר כי החזיקו אי פעם בשטח המזוהה עם חלקה 145. מנגד, התובעים הביאו לעדות מספר עדים שאישרו כי השטח המזוהה עם חלקה 145 היה מאז ומתמיד בהחזקתם של משפחת זהראוי. ובכלל, מעדותם של הנתבעים התרשמתי כי הם נאחזים ברישום של חלקה 145 על שם אביהם בלשכת רישום המקרקעין, ואין להם כל ידיעה של ממש על המצב שהיה בשטח עובר להליכי הרישום התובע מס' 1 (להלן: "חליל"), יליד 1940 ומורה לעברית במקצועו, סיפר כי אחיו, התובע 2(להלן: "מחמד") הוא קשיש חולה בן 75, ולכן התצהיר ניתן על ידו גם בשם אחיו. ח'ליל טען בתצהירו ובעדותו כי אביו עיבד את השטח הידוע כחלקה 145 שנים רבות, עוד לפני קום המדינה ועד לפטירתו בשנת 1975. לאחר פטירתו, עובד השטח על ידיהם, והם המשיכו לנהוג בשטח מנהג בעלים ללא עוררין, ואף החכירו את השטח במהלך השנים לצדדים שלישיים בשם סריס וקדח. ככלל, מחמד אחיו הוא שעסק בעבודות החקלאות, אך במהלך כל השנים גם הוא עצמו היה מוסק מדי שנה בשנה את הזיתים שבחלקתו והחל משנת 1999, עת יצא לפנסיה, הוא מבקר בשטח מדי יום. ח'ליל הכחיש בתוקף כי אחיו מחמד או אביו עיבדו גם את חלקה 144 במהלך השנים. לטענתו, הנתבע מס' 1 (להלן: "פהד"), עיבד את חלקה 144 משך שלוש-ארבע שנים עד לפני כחמש שנים לגרסתו של ח'ליל, נודע לו על הטעות בהחלפת מספרי החלקות במהלך שנת 2000 כאשר בקש לעשות חלוקת שטח שווה בינו לבין מחמד אחיו, המחזיק בחלקה 147 בשטח של כ-6 דונם, כך שכל אחד יחזיק בשטח של כ-6 דונם. או-אז גילה להפתעתו כי חלקה 145, שכמעט זהה בשטחה לחלקה 147, לא רשומה כלל על שם זהראוי אלא על שמו של אבו רומחין. הוא פנה במכתב לפקיד ההסדר לתיקון הטעות אך פנייתו נדחתה לדבריו, כאשר פנה לנתבעים, הם אמרו לו כי אין להם התנגדות לתיקון הרישום ולכן לא פנה בדחיפות לביצוע התיקון. ברם, משנודע לו כי בנו של פהד, בשם חוסין, מתכחש לכך, ואף מנסה למכור את השטח לצדדים שלישיים, פנה לבית המשפט בתביעה זו. הנתבע מס' 3, מר סובחי חמוד, בנה של מרים, אחותו של אבו רומחין, שנרשמה כבעלים של רבע מחלקה 145, אישר בכתב ההגנה כי הוא מכיר בטעות, וכי השטח שצריך להיות מיוחס למרים אמו, הוא רבע מתוך חלקה 144 ולא מתוך חלקה 145. עדותו של סובחי שהוא קשיש בא בימים, נגבתה על ידי עורכי הדין בביתו, תוך צילום החקירה בוידאו (ת/2/8 ב - C.D ובקלטת, תמליל ת/8) והנתבעים טענו כי מעדותו עולה, שלא הבין כלל כי חתם על כתב הגנה. התובעים ביקשו להעיד את בנו כדי שיעיד כי הבין את מה שנכתב מטעמו בכתב ההגנה, אך לא מצאתי טעם להתיר עדותו מעדותו של סובחי עולה כי העד לא מכיר את מספרי החלקות ואינו יודע על מה נסב הסכסוך בין הצדדים. עם זאת, העד ידע לתאר את מיקום החלקות וגבולותיהן ולספר כי השטח של אבו רומחין הוא כשני דונם. החשוב לענייננו, כי העד ידע לספר שחלקתם של זהראוי משתרעת מהכביש ועד לדרך העפר (דרך אלטאחונה), בעוד שחלקה 144 גובלת בכביש מדרום אך לא מגיעה עד לדרך העפר מצפון, תיאור נכון כפי שעולה מהתרשים לעיל. מכאן, שעדותו של סובחי תומכת בגרסת התובעים התובעים זימנו לעדות את מר חריקי, אדם קשיש שעבד שנים רבות כשומר קרקעות באיזור. חריקי סיפר בתצהירו ובעדותו, כי הוא מכיר היטב את השטח הידוע בכינויו "אלשקאת אלכבירה", בתפקידו כשומר בין השנים 1967-1994. העד לא התיימר להכיר את מספרי החלקות אך נתן תיאור נאמן של השטח. לדבריו, אדמת התובעים נמצאת מזרחית לאדמת הנתבעים ומשתרעת מכביש עכו צפת בדרום ועד לדרך ציבורית מצפון הנקראת "דרך התחנה", היא הדרך המובילה לתחנת הדלק. תיאור זה הולם את חלקות 147 ו- 145 שהיא החלקה נשוא המחלוקת. העד ציין כי אף פעם לא ראה את אבו רומחין או את בניו-הנתבעים מחזיקים בשטח חלקה 145, שטח שגדלים בו עצי זית. לעומת זאת, ידע לספר כי חלקתו של אבו רומחין הייתה קטנה יותר, כמעט מרובעת, נמצאת מערבית לאדמת התובעים, ואין בה עצי זית כלל. בעדותו ציין כי ראה במו עיניו את אבו רומחין ואת פהד בנו מעבדים את השטח שממערב לחלקת התובעים, דהיינו, את חלקה 144. לדבריו, אבו רומחין עיבד את השטח הנ"ל משך כעשרים שנה, ולאחריו המשיך בנו פהד העד טען כי לא ראה את אבו רומחין בשטח מזה כ-20 שנה, בעוד שאבו רומחין נפטר כבר בשנת 1970. משנשאל על כך השיב כי אכן לא ראה את אבו רומחין בשטח בשנות השמונים, ואולי ראה אותו לאחרונה בשנת 1975. עוד טעה העד באומרו כי אין לזהראוי חלקה נוספת באיזור, בעוד שאין מחלוקת כי זהראוי הם הבעלים של חלקה 147 שבסמוך. עם זאת, יש לקחת בחשבון כי בשל גילו המתקדם, העד התקשה לזכור תאריכים ושנים, וככלל, אני סבור כי ניתן היה לסמוך על עדותו העד עלואן מוחמד עלי סיפר בעדותו ובתצהירו כי הוא מכיר את השטח היטב, ופירט בעדותו את המחזיקים בשטחים על גבי השרטוט ת/1. עלואן הוא הבעלים של חלקה 146 הנמצאת בתווך בין חלקות 147 ו-145 ששתיהן בהחזקת זהראוי מזה שנים רבות, והוא גם הבעלים במשותף עם אחד בשם מרעי בחלקה 143 הגובלת ממערב עם חלקה 144. העד אישר כי חלקה 145, הגובלת ממערב לחלקתו, נמצאת בהחזקתם של זהראוי, ובצמוד אליה ממערב נמצאת חלקתם של אבו רומחין, שהיא חלקה 144, וממערב לה נמצאת חלקה 143 המוחזקת במשותף על ידו ועל ידי מרעי. העד סיפר כי הוא מכיר את השטח משנות החמישים, עת התלווה לאביו וסייע לו בעיבוד החלקה. הוא עצמו ראה את אבו רומחין עובד בשטח המזוהה כחלקה 144 וידע לספר כי אבו רומחין זרע בשטחו במיה, טבק תירס וחיטה. העד שלל את האפשרות שבני משפחת זהראוי עיבדו גם את חלקה 144 והסביר כי כל אחד עיבד את חלקתו שלו "אף אחד לא התקרב לשני, כל אחד עיבד את חלקתו" (עמ' 6 ש' 4). העד זכר כי אבו רומחין נפטר בסמוך לשנת 1970 וכי זהראוי נפטר כשלוש-ארבע שנים אחריו לדבריו של עלואן, פהד אישר בפניו כי נפלה טעות ברישום, אלא שאין באפשרותו לכפות את עמדתו על שאר בני המשפחה להסכים לתיקון הרישום. לדבריו, גם ח'אלד, הנתבע מס' 2 (להלן: "ח'אלד") התוודה בפניו בעת שנפגשו במסגד, כי נפלה טעות בלשכת רישום המקרקעין, אך הוא כועס על פהד שהחתים אותו על ויתור על ירושת אמו בחלקה 144. בנקודה זו העד נסתבך בתשובותיו בעקבות שורה של שאלות מצד ב"כ הנתבעים לגבי המועד בו שוחח עם ח'אלד במסגד, אך איני רואה להפחית ממשקל עדותו בשל כך. העד, שעדותו היתה מהימנה עלי, אמר שבא להעיד כשכן של הצדדים ודבריו נאמרים ממצפונו. סיכומו של דבר, שגם עדותו של עלואן, תומכת אפוא בטענת התובעים העד מרעי חסן חוסין, הבעלים במשותף עם עלואן בחלקה 143 הגובלת בחלקה 144, תמך אף הוא בטענת התובעים, ואישר בתצהירו כי חלקה 144 הייתה מאז ומתמיד בבעלותם ובחזקתם של משפחת אבו רומחין, בעוד שמשפחת זהראוי החזיקו בחלקה 145. העד, קשיש המתקרב לגיל 100 נחקר בביתו על ידי עורכי הדין של הצדדים ובנוכחות הצדדים, ועדותו צולמה בוידאו (ת/2/8 סי.די וקלטת, תמליל ת/8. התמליל אינו משקף את "הדיון" שנערך בפתח השיחה באשר לגילו של העד, אם 98 או 101). בעת שנחקר, העד לא זכר כי חתם על תצהיר, אך אישר כי הוא מכיר היטב את השטח וכי אבו רומחין מחזיקים את השטח הגובל ממזרח לחלקתו, דהיינו, את חלקה 144, ואף הצביע על ח'אלד כאחד מבני משפחת רומחין. העד לא ידע לומר אם גם לאחר פטירתו של אבו רומחין הנתבעים עיבדו את המקרקעין, אך ידע לספר כי השטח של משפחת אבו רומחין הוא 2-2.5 דונם בעוד השטח של משפחת זהראוי הוא לא פחות מ 5-6 דונם. העד דחה את הטענה כי משפחת זהראוי עבדו את שתי החלקות, ועמד על כך שמשפחת אבו רומחין עיבדו את השטח הגובל בשטחו. העד לא התבלבל וידע לומר כי ח'ליל לא עיבד את השטח אלא מחמד ואביו זהראוי. למרות גילו המופלג, העד חזר והפציר בנוכחים לצאת לשטח ולהראות להם היכן השטח של כל אחד מהצדדים. ב"כ התובעים ביקש לצאת עם העד לשטח, אך היה זה ב"כ הנתבעים שסירב לכך סיכומו של דבר, שגם עדות זו תומכת בטענת התובעים. מול שלל העדויות, הציבו הנתבעים את גרסתם. ח'אלד אישר בתצהירו כי חלקה 145 עובדה והוחזקה על ידי התובעים ובני משפחותיהם. לגרסתו הדבר נעשה החל משנת 1968, כשנתיים לפני פטירתו של אביו אבו רומחין, וכי בני משפחת זהראוי עיבדו גם את חלקה 144. ח'אלד הכחיש כי הודה בפני עלואן שנפלה טעות ברישום. בחקירתו הנגדית אישר ח'אלד כי בחלקתם אין עצי זית, בעוד שמכלל העדויות עולה כי בחלקה 145 יש עצי זית (ולא נעלם מעיני כי לא הוגשה מפה מצבית של חלקה 145, נוכח התנגדותו של ב"כ הנתבעים לעיתוי הגשתה). דומה כי בתשובה זו יש כדי לאשש טענת התובעים בפתח חקירתו הנגדית סתר ח'אלד את תצהירו מיניה וביה. בתצהירו טען כי מזה עשרות בשנים אינם מעבדים את חלקה 144, אך משנשאל הכיצד הוא מכיר את גבולות החלקה השיב "אנחנו חיים שם כל החיים. אנחנו חיים איתם יחד.. עובדים ביחד. הם מעבדים את האדמה שלהם ואנחנו את שלנו". בנקודה זו הבין ח'אלד כי טעה, ומייד תיקן את תשובתו "מאז שאבי נפטר ז"ל לא דרכתי בכלל שם, אפילו שנה-שנתיים לפני כן" והסביר כי הוא ואחיו לא מעבדים את האדמות כלל, לא חלקה זו ולא חלקה אחרת (עמ' 28-29). פהד אישר כי הוא עצמו לא עיבד מעולם את המקרקעין, אך חזר על טענתו של ח'אלד כי הפסיקו לעבד את חלקה 145 כבר בשנת 1968, ומאז, הוחזקה החלקה על ידי זהראוי, בהסכמתם, יחד עם חלקה 144. סיכום העדויות מצביע על כך שהתובעים עמדו בנטל להוכיח כי מאז ומתמיד הייתה הבחנה בין חלקה 145 שהייתה בהחזקת משפחת זהראוי לחלקה 144 שהייתה בהחזקת משפחת אבו רומחין. טענת הנתבעים כי זהראוי החזיקו בשתי החלקות בהסכמתם, היא גרסה לא הגיונית כשלעצמה, וכבר עמדנו על כך, שקשה להלום כי הנתבעים היו מאפשרים לזהראוי לעבד את חלקה 145 משנת 1968 ואילך, לגרסתם שלהם, ללא תמורה וללא כל טענה או מחאה סיכום ביניים : במישור העובדתי עלה בידי התובעים להצביע על כך שבסיום הליכי ההסדר נפלה טעות וחלה "הצלבה" בין זכויות זהראוי לזכויות אבו רומחין. זאת למדים אנו מהמסמכים ומהעדויות מהם עולה כי במהלך כל השנים החזיקו זהראוי בחלקה 145, בשטח של כששה דונם, בעוד שאבו רומחין החזיקו בחלקה 144 בשטח של כשני דונם. משהגענו למסקנה כי נפלה טעות בהליכי ההסדר, נבחן אם תיקון הטעות אפשרי על פי הדין הקיים תיקון הטעות על פי אחת העילות בפקודת ההסדר : נקודת המוצא היא שהרישום משקף נכוחה את מצב הדברים, כאמור בסעיף 125 (א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע כלהלן: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969" ככלל, לא בנקל ייעתר בית המשפט לתביעה שמטרתה לתקן את הרישום. התכלית היא לבצר את אמינות המרשם ואמיתותו, ולקדם את המטרה של וודאות המרשם כדי להבטיח יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים. לכן, נקבע בפסיקה כי תיקון הרישום ייעשה במקרים חריגים בלבד, נוכח עקרון סופיות המרשם, הבא לידי ביטוי בסעיף 81 לפקודת ההסדר "...המהווה את 'הבריח התיכון' של שיטת ההסדר, ואין לקעקע מעמדו על ידי שימוש שכיח בסעיף 93... מגמת המחוקק בחוקקו את הסעיף היתה, שלאחר ההסדר יתהווה כעין "לוח חלק" לגבי אותה זכות, ושהדרכים לסתירת הרישום בטענת זכויות שמקורן לפני פתיחת הספר החדש, יהיו מצומצמות ביותר.."- ע"א 492/83 עזבון המנוח איברהים חסן דיאב נ' תאופיק מוחמד חסן דיאב ([פורסם בנבו] ניתן ביום 9.5.88). לפסיקה נוספת לפיה יש לפרש הוראת סעיף 93 על דרך הצמצום ראה ע"א 4415/90 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח מוחמד נימר בכר, פ"ד מו(5) 200 (1992). בשל כך, נקבע בפסיקה כי על הטוען לתיקון הרישום, נטל הוכחה כבד - ע"א 5436/02 מדינת ישראל נ' חפזי חאמד, פ"ד נז(2) 721 (2003) והאסמכתאות שם סעיף 95 לפקודת ההסדר : 22. סעיף 95 (א) לפקודת ההסדר קובע כלהלן: "פקיד ההסדר, ובהעדרו - המנהל, וכן בית המשפט, הכל לפי הענין, רשאים להרשות לרשם לתקן טעות-סופר או השמטת-סופר שבפנקס" . כשלעצמי, איני רואה מניעה לשבץ את הטעות שארעה בענייננו, במסגרת סעיף 95(א) לפקודה, שהרי הטעות ארעה בשלב כלשהו שבין העתקת לוח התביעות לבין פרסום לוח הזכויות, לאחר שיד נעלמה רשמה בטעות 68א ו-68ב במהופך, מה שגרם "להצלבת" הזכויות על פרשנות סעיף 95 לפקודה, עומד חיים זנדברג בספרו "הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל" (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר והמכון לחקר מדיניות קרקעית, תשס"א-2000) בעמ' 317-318: "תוצאות תהליך ההסדר עשויות שלא למצוא את ביטויין בתכנית החדשה של המרשם על שני מרכיביה, בשל טעויות בלתי מכוונות בהעתקת הנתונים לתבנית המרשם החדשה. כך, למשל, בשל טעות בהעתקה או טעות בחישוב עלולה להיווצר אי התאמה בין שטחה וגבולותיה של חלקה כפי שנקבעו במפת מדידה, לבין השטח הרשום בלוח הזכויות או במרשם. מידע חיוני עלול להישמט במסגרת תהליך ההעתקה של מידע, מהחלטת פקיד הסדר ללוח הזכויות ומלוח הזכויות למרשם. המשותף למקרים אלה הוא שבשל טעות, אין ביטויה החיצוני של תוצאת ההסדר משקף אל נכון את ההכרעה המודעת והאמיתית שהוכרעה על ידי הגורמים המוסמכים. מי שנהנה מן הטעות אינו מסתמך על כך ש'היה לו יומו' במסגרת הליך ההסדר אלא על טעות. תובעים ובעלי זכויות אינם נפגעים כתוצאה מהעמדת הטעות על תיקונה. דווקא השארתה בעינה עלולה לפגוע בבעלי זכויות שונים שהוכיחו את זכותם וכן תפגע הלגיטימציה של ההליך...הפקודה אכן אפשרה לתקן טעויות סופר ולבצע תיקונים ותוספות טכניות לאחר פרסום לוח הזכויות. כן התאפשר לתקן טעויות סופר לאחר השלמת הרישום במרשם החד דומה הדבר לתיקון טעות בפסק דין לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, מקום בו ניתן להיווכח כי לאורך כל פסק הדין בית המשפט עומד לפסוק 100 לראובן ו - 10 לשמעון, אך בפסיקתא או בסיפא לפסק הדין, מתהפכים היוצרות ובית המשפט פוסק 10 לראובן ו-100 לשמעון. דא עקא, שהתובעים לא ביססו תביעתם על סעיף 95 אלא על סעיף 93 לפקודת ההסדר. כך עשו בכתב התביעה שם נכתב לגבי מהות התביעה "תיקון רישום לפי סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין" וגם בסיכומיהם ריכזו טענותיהם לתחולת סעיף 93. לאור זאת, עולה השאלה אם רשאי בית המשפט לפסוק על יסוד סעיף 95 לפקודה בתקנה 74 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 נאמר כלהלן "מותר להביא בכתב טענות כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו". מנגד, הלכה פסוקה היא כי "לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע בפירוש או מכללו של דבר את הסכמתו לכך" - יואל זוסמן "סדר הדין האזרחי" (1995 מהד. שביעית) 153. אם כך, כיצד יש לפרש את תקנה 74? התשובה לכך היא, שיש להבחין בין המשמעות של המושג "עילה" כמציין מערכת עובדות המזכה בסעד משפטי, לבין המושג עילה במשמעות זכות או סעד. בית המשפט אינו רשאי לפסוק על סמך עובדות שלא נטענו, אך רשאי לפסוק על סמך עילה שונה במשמעות השנייה, אם מערכת העובדות בכתב התביעה מגלה זאת - ראה, לדוגמה, ע"א 590/88 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ. אבשלום פישר פ"ד מד (1) 730 (1990), שם נפסק על יסוד עילה של חוסר תום לב, למרות שעילה זו לא הועלתה בכתב התביעה בדומה, נאמר בע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק , פ"ד מד(1), 226 ,עמ' 230-231: "אלא במה דברים אמורים? בהבאת העובדות על ידי התובע שהן הן אלה המגבשות את עילת התביעה ולפיכך הן הצריכות תיאור מפורט בכתב התביעה. לא הכותרת המשפטית לעילת התביעה היא הטעונה הבהרה והתיחסות מבראשית בכתב התובענה, אלא העובדות המקימות עילה כזו. עובדות אלו, אליבא דכולי עלמא נטענו על ידי המשיבים ואף הובאו ראיות בעניינן במהלך המשפט". מנגד, אנו מוצאים בפסיקה, שאין בית המשפט רשאי לפסוק בעילה משפטית שלא נזכרה בכתבי הטענות - ע"א 665/86 רשות החינוך מושריפה נ' ברגמן, פ"ד מג (3) 793 (1989) (טענת חוסר תום לב); ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מ"א (3) 645 (1987) (טענת חוסר תום לב); ע"א 571/84 פקיד השומה חיפה נ' רז, פ"ד מא (4) 85 (1987) - טענת מניעות על חוסר הבהירות בפסיקה בנקודה זו עמד בית המשפט ברע"א 6553/97 חגאי נ' חברת עבודי חיים בע"מ, פ"ד נב(2) 345 (1998) באומרו כי "הגישה לשאלה אם על בית המשפט להכריע על בסיס טענות שלא הועלו על ידי הצדדים, אינה אחידה...". לטעמי, רשאי בית המשפט לפסוק על סמך עילה משפטית שלא נטענה מפורשות בכתב התביעה, ובלבד שהונחה מלוא התשתית העובדתית לכך. אלא שאין לעשות כך כדבר שבשגרה, והדבר ייעשה במקרים חריגים וכאשר דרישות הצדק מחייבות זאת - השווה ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 617 (1992). במקרה דכאן, נחה דעתי כי בפני בית המשפט נפרסה התשתית העובדתית המלאה לפיה ניתן לקבוע כי נפלה טעות קולמוס, או מעין טעות קולמוס, ברישום הזכויות, ושורת הצדק מחייבת תיקון הטעות והתאמתה לתביעות שהוגשו בשעתו על ידי אבו רומחין וזהראוי וכן למציאות בשטחאך למקרה שטעיתי במסקנתי, דומני כי ניתן "לדחוס" את הטעות שבפנינו, גם למתחם סעיף 93 לפקודת ההסדר, ועל כך אעמוד להלן סעיף 93 לפקודת ההסדר : סעיף 93 לפקודת ההסדר קובע כלהלן "שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט יראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום-לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר". כאמור, הגענו למסקנה כי הרישום נעשה עקב טעות שהביאה "להצלבת" הזכויות של זהראוי ושל אבו רומחין. האם טעות מעין זו נכללת בגדר החלופה של זכות שנרשמה בפנקס "שלא כשורה"? גדר הספקות הוא, אם יש לראות את המונח "שלא כשורה" כחלופה עצמאית, או כחלופה שחלה אך ורק מקום בו הזכות הייתה רשומה קודם לכן בפנקס אחר, ובעת הליכי ההסדר הושמטה מהפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, מה שלא מתקיים במקרה שבפנינו בפסיקה נחלקו הדעות בנקודה זו. בע"א 155/76 מדינת ישראל נ' מוחסין מנאצרה מטורען, פ"ד לב(2) 645 (1978), בעמ' 648 נאמר: "ההוראה הנ"ל בסעיף 93 משמעותה היא, שכאשר זכות שהיתה רשומה בספר הישן לא הוכנסה לספר החדש, או הוכנסה בו באופן בלתי נכון, רק אז ניתן להגיד שהזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים נרשמה בפנקס החדש שלא כשורה" אך בע"א 615/79 (לא פורסם) גרס השופט בייסקי כי במקרה של מוכר מקרקעין שלא הודיע על המכירה לפקיד ההסדר וגרם בכך שהקרקע שמכר תירשם על שמו בהסדר, ייראו את הרישום כנעשה "שלא כשורה", למרות שהזכות לא הייתה רשומה קודם לכן בפקס ישן. לדעתו של בייסקי, הצטרפו בהסכמה השופטים מ' אלון וי. שילה. אלא שדעה זו, נותרה בהמשך הפסיקה בדעת מיעוט כך, בע"א 753/87 בראשי נ' מנהל עזבון המנוח משה בראשי, פ"ד מג(3) 210 (1989) אומר השופט שמגר: "סעיף 93 פותח פתח לתיקון רישום זכויות, אשר נערך במסגרת הסדר זכויות במקרקעין, בשני מקרים. האחד עניינו רישום שהושג עקב מרמה, והשני עניינו טעות לעניין רישומה של זכות שהיתה רשומה בפנקס קיים". על כך חזר השופט שמגר בע"א 492/83 הנ"ל: "פירוש מצמצם של סעיף 93 מביא למסקנה שהדיבור "זכות שהיתה רשומה בפנקס קיים ונרשמה בפנקס חדש שלא כשורה", עניינו רק בזכויות, שהועתקו באופן שגוי במהלך ההסדר, באופן, שהרישום שלא כשורה בפנקס החדש גרם לכך שנגרעה זכותו של בעל הזכות עקב ההעתקה השופט בייסקי חלק על פרשנות זו וגרס: "....אין אני גורס כי פרשנות מצמצמת, ככל שתהיה, מחייבת סיוג השימוש בסעיף זה אך ורק לזכויות "שהועתקו באופן שגוי במהלך ההסדר, באופן, שהרישום שלא כשורה בפנקס החדש גרם לכך שנגרעה זכותו של בעל הזכות עקב ההעתקה", כגון שמחמת משגה של המעתיק נרשמה חכירה ל-49 שנים במקום 99 שנים שהיתה רשומה קודם. הניסוח של סעיף 93 הנ"ל אינו צר עד כדי כך ואינו מצומצם לשגיאה טכנית של העתקה בלבד; הרי מדבר הסעיף בשלושה סוגי רישומים הניתנים לתיקון "בדרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית משפט יראה לנכון". השלושה הם: א) רישומה של זכות בפנקס הושג במרמה; ב) זכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש; ג) זכות נרשמה בו שלא כשורה השופט חלימה, הצטרף לעמדתו של השופט שמגר, ועמדה זו נותרה כדעת הרוב בפסיקה, כך שהדעה המקובלת כיום היא ש"רישום שלא כשורה" עניינו רישומים שגויים טכנית בהעברה של זכות מפנקס אחד לפנקס אחר - ע"א 681/88 עזבון המנוח מחמד סלים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 653 (1990); ע"א 171/89 עזבון המנוח פאוז עבד אלהאדי נ' עזבון המנוח אברהים סלים מוסלם, ([פורסם בנבו] ניתן ביום 17.4.94); ע"א 72/89 ג'ורג' פרח ערטול נ' עיסא ראגי נויסר, פ"ד מ"ה (4) 7 (1991); ע"א 155/76 מדינת ישראל נ' מוחסין מנאצרה מטורען, פ"ד לב(2) 645 (1978). פרשנותו של השופט בייסקי אינה עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 93, אך דומה כי היא תואמת את הרציונל לפיו יש לאפשר תיקון של טעות מקרית - זנדברג לעיל עמ' 320 ה"ש 103. המקרה דנן הוא דוגמה לטעות מקרית שנפלה ברישום, שלא עקב העברה מפנקס לפנקס, אך לאור הפסיקה דלעיל, אינה נופלת בגדר חלופה זו אפשרות אחרת היא לראות את שתיקת אבו רומחין והנתבעים כ"מרמה" כמשמעותה בסעיף 93. הפסיקה הגדירה מרמה כ"אי יושר פשוטו כמשמעו" - ראה, לדוגמה, ע"א 362/58 עזבון המנוח הורוביץ נ' החברה להתישבות היהודים בא"י (פיק"א), פ"ד יג 1645. בהמשך הרחיבה הפסיקה את המונח "מרמה" גם על מחדל בשתיקה של הבעלים הרשום נוכח היעדר ביטוי לזכות שנשמטה או שקופחה - ראה, לדוגמה, ע"א 171/89 הנ"ל. וכך נאמר בע"א 753/87 הנ"ל: "כאשר מי שהנכס נרשם על שמו נמנע מלגלות את שידוע לו בדבר זכויותיו של אחר בנכס האמור, התנהגותו לוקה במרמה". אך לא כל שתיקה שקולה לתרמית, יש שהשתיקה היא תמימה ויש שלשתיקה מתלווית כוונת מרמה עמד על כך השופט שמגר בע"א 531/92 גמאל סאלח נזאל ו-2 אח' נ' אחמד סאלח דווירי, פ"ד מז(4), 824 , 830-831 (1993): "...מתי, איפוא, ניתן לומר ששתיקתו של פלוני שקולה ל"מרמה", שסעיף 93 לפקודת ההסדר מדבר בה. דעתי היא, כי שתיקה יכולה להוות מרמה כל אימת שנדרשת תגובה או נקיטת עמדה של מי שטוענים נגדו, או כאשר פלוני נוקט פעולה כלשהי אשר במסגרתה צריך היה להציג את העובדות כהווייתן ואינו עושה כן מיוזמתו; אז התנהגותו, קרי שתיקתו של אותו אדם, כאשר שומה עליו לפתוח פיו ולדבר, היא שתיקה מדברת". התובעים טענו כי התנהגות אבו רומחין והנתבעים כיורשיו עולה כדי תרמית. נכון הייתי לקבל טענה זו, אם הייתה מוכחת ידיעה פוזיטיבית של אבו רומחין, כי חלקה 145 נרשמה על שמו וכי ידע שחלקה 145 אינה מזוהה עם החלקה שאותה החזיק ועיבד משך השנים עד סמוך לפטירתו, שהיא חלקה 144. אלא שקריאה זהירה של תצהירי הנתבעים מעלה כי הם לא טענו לידיעה פוזיטיבית של אביהם אודות הרישום. גם מחקירתם הנגדית עולה כי הידיעה של הנתבעים היא אך ורק מהמסמכים (עמ' 31-32 לפרוטוקול). משלא הוכח כי המנוח אבו רומחין ידע כלל אודות הרישום המוטעה, דומני כי אין לייחס לו מרמה בנקודה זו, נחזור למונח "שלא כשורה" וניווכח כי למרות שנקבע בפסיקה כי מונח זה מתייחס אך ורק לרישום שגוי עקב העברה מפנקס לפנקס, הרחיבה הפסיקה את המונח גם על מצבים נוספים, בבחינת "עילת סל" לתיקון רישום שגוי. כך מצינו בע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' סאלח אבו חמדו, פ"ד מו(1) 491 (1992) (הדגשה שלי - י.ע.): "מהו איפוא רישום "שלא כשורה" במובן סעיף 93 לפקודה? לאור השיקולים הנ"ל נראה כי יושג האיזון הראוי אם ייכללו המקרים הבאים במונח "שלא כשורה" המופיע בסעיף 93 הנ"ל, מבלי שיש להבין דברים אלה ככוונה לקבוע רשימה ממצה וסגורה בנדון. סוג אחד של מקרים הוא זה בהם היה פסול באופן עריכת ההסדר בנוגע למקרקעין מסויימים, מבחינת הפרוצדורה שננקטה בהליך זה, ומתעורר החשש שעקב פגם זה עלול היה ליפול אי-דיוק ברישום. כך למשל, במקרים בהם לא יוצגו בעלי קרקעות כראוי בפני פקיד ההסדר, יש לאפשר תיקון, אם מוכחת טעות ברישום. הסוג השני של מקרים הוא זה בהם נפלה, בהיסח הדעת, טעות מינהלית על פני הדברים (שאיננה טעות סופר, אשר ניתנת לתיקון לפי סעיף מיוחד אחר, הוא סעיף 95), כגון שימוש במכשירי מדידה פגומים או בהפעלתם השגויה. מכאן שטעויות בהפעלת שיקול דעתו של פקיד ההסדר, כאשר הוא מכריע בין תביעות סותרות, אפילו הן מוכחות, לא תיכללנה בדרך כלל בין הפגמים שיצדיקו תיקון רישום לפי סעיף 93. זאת לשם מימוש המדיניות שהוסברה לעיל...." לאור זאת, איני רואה מניעה לשבץ את הטעות נשוא דיוננו בגדר המונח רישום שנעשה "שלא כשורה הגענו למסקנה כי המדובר ברישום שגוי, כמעט שגוי בעליל. דחיית התביעה מן הטעם שאינה נופלת במדוייק לאחת מ"תבניות" העילה לפי סעיף 93 או 95 לפקודת ההסדר, נוגדת את רגש הצדק. במצב דברים זה, כאשר הסכסוך הוא בין צדדים קרובים ללא מעורבות של צדדים שלישיים שהסתמכו על המרשם, הכירה הפסיקה בכך שניתן להפעיל את חריג התרמית על דרך ההיקש, או ליתן פירוש מרחיב למונח רישום "שלא כשורה". כך נאמר בד"נ 28/84 מוסטפא זיידאן נ' מוחמד עלי מלי ע'דיר, פ"ד מה(4) 661 (1988): "...כאשר ברור בעליל כי הרישום איננו נכון, וכאשר אין המדובר בהגנה על זכויותיו של צד ג' שהסתמך על הרישום השגוי, דעתי היא כי ניתן להפעיל את מנגנון התיקון העולה מן האמור בסעיף 93 לחוק, על דרך ההיקש לרישום שהושג במרמה, ולהעדיף את 'האמת' על 'היציב', בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה בע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה ואח', פ"ד נג(3) 49 (1999) נקבע כי הרישום השגוי נבע מהעתקה שגויה מהפנקס הישן. אך בהערת אגב, מתייחס השופט מצא לפרשנות סעיף 93 לפקודת ההסדר באומרו: "נטיית הפסיקה, להגביל את השימוש בהוראת סעיף 93 לפקודה למקרים החריגים, שמטבע הדברים הם מועטים ונדירים, היא מובנת. הנחת המוצא היא, כי "תהליך הרישום הראשוני הוא תהליך דקדקני" וכי "רישום שגוי אינו חיזיון נפרץ" (הנשיא שמגר בד"נ 28/84 זידאן נ' ע'דיר, פ"ד מה(4) 661, בעמ' 682). אך כשלפני בית המשפט בא מקרה חריג, ובית המשפט משתכנע כי הרישום בפנקס החדש אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בקרקע, מוטל על בית המשפט להעדיף את "האמת" על "היציב" ולהעניק את הסעד הדרוש לתיקון המעוות (השוו לדברי הנשיא שמגר בפרשת זידאן נ' ע'דיר, שם). כזה הוא גם המקרה שלפנינו לפסיקה נוספת שהלכה בעקבות הלכה זו או שהכירה בתיקון רישום שנעשה "שלא כשורה" גם כאשר אותו רישום לא נבע מהעברה מפנקס קודם ראה ת.א. (חיפה) 1118/01 עזבון המנוחה פירוז שופאני נ' עזבון המנוחה זהיה שופאני ([פורסם בנבו] ניתן ביום 27.8.2006); ת"א (חיפה) 36042/97 עזבון המנוח חוסין טעימס נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו] ניתן ביום 3.10.2006). לטעמי, המקרה שבפנינו מצדיק מתן פרשנות גמישה לסעיף 93 לפקודת ההסדר. עם זאת, אדגיש כי יש לראות במקרה דנן חריג לגישה הכללית לפיה יש ליתן משקל לעקרון הסופיות, במיוחד נוכח חלוף הזמן מהרישום הסופי סוף דבר : התובעים הוכיחו במישור העובדתי כי עובר לפרסום לוח הזכויות ורישום הזכויות בפנקסי המקרקעין נפלה טעות וחלה "הצלבה" בין זכויות אבו רומחין וזהראוי, וכי הרישום נוגד גם את מצב הדברים בשטח לאורך עשרות בשנים. הטעות ברישום נופלת לגדר סעיף 95 לפקודת ההסדר, ולחילופין, ניתן להגדירה כרישום "שלא כשורה" בגדר סעיף 93 לפקודת ההסדר, אם על דרך ההיקש לטענת המרמה ואם בגדר פרשנות מרחיבה משיקולי צדק. אשר על כן, אני מקבל את התביעה ומורה על תיקון הרישום כלהלן: המנוח אחמד אברהים זהראוי יירשם כבעלים של ¾ חלקים מחלקה 145 בגוש 19036 באדמות מג'דאלכרום ופאטמה אברהים זהראוי תרשם כבעלים של ¼ מהחלקה. חוסין עבד מחמד אבו רומחין יירשם כבעלים של ½ מחלקה חלקה 144 בגוש 19036 באדמות מג'דאלכרום, וחדיג'ה עבד מחמד אבו רומחין ומרים עבד מחמד אבו רומחין תרשמנה כבעלים של ¼ מהחלקה כ"א. הנתבעים ישאו בשכ"ט עו"ד התובעים בסך של 50,000 ₪ (חמישים אלף) בצירוף מ.ע.מ. בשולי הדברים אציין כי יש להצר על כך שהגשת הסיכומים נתעכבה זמן כה רב, לאחר שהצדדים עתרו לאין ספור ארכות להגשת סיכומיהם. התובעים הגישו סיכומיהם כמחצית השנה לאחר תום שמיעת הראיות וסיכומי הנתבעים הוגשו רק ביום 4.3.2008, כ-14 חודשים לאחר שהסתיימה שמיעת הראיותתיקון רישום מקרקעיןזכויות במקרקעיןהסדר זכויותמקרקעיןקרקעות