תחרות על הצמדות - סעיף 9 חוק המקרקעין - תביעה צו מניעה

הרקע להגשת התביעה ומיהות הצדדים : האם ניתן, לאחר שנים רבות, לתקן חוזה חכירה לגבי דירה ולהוסיף לו הצמדה של גג (ללא הסכמת יתר בעלי הדירות), באופן שהצמדה זו תגרע מן הרכוש המשותף? האם עסקות נוגדות מתייחסות אף להצמדות? האם לקבלן שמכר את כל הדירות שבנה, הפנה הדיירים למינהל לחתום על חוזה חכירה, והחוזים נחתמו, יש עדיין מעמד כלפי המינהל? אלה השאלות המרכזיות בתביעה למתן צו מניעה קבוע שלא לאפשר הצמדת גג שמעל חלק מדירת נתבעים 1 ו-2, כשהתוצאה הינה שגג זה יגרע מן הרכוש המשותף התובעים הינם בעלי זכויות חכירה לדורות והמחזיקים של דירות המצויות ברח' רובין 4 בשכונת רמות ד' בירושלים, במתחם הידוע כ"בניני טרגר" (להלן: "דירות התובעים"). הדירות הינן חלק מפרוייקט בן 98 יחידות דיור שנבנו על ידי נתבעת 3 בגוש 30593 מגרשים 6-4 על פי ת.ב.ע 3136 (להלן: "המתחם"). בשנת 1983 נחתם חוזה פיתוח בין נתבע 4, מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") לבין שותפות טרגר וליבוביץ, שותפות רשומה (להלן: "טרגר"), בקשר עם המתחם, וזו בנתה את הדירות בו חלק מהתובעים רכשו את דירותיהם עוד בשנת 1987 וחלקם רכשו את הדירות מיד שניה. טרגר משמשת עד היום כחברה משכנת, באשר המתחם לא נרשם עדיין כבית משותף. המינהל חתם עם בעלי היחידות חוזי חכירה (תביעת המינהל כנגד טרגר בנושא ביצוע הרישום, הוגשה רק בשנת 2003). המתחם בנוי מדירות במספר מפלסים מדורגים כך שגג המפלס הנמוך נשקף מן המפלס שמעליו, אולם לא היתה גישה אליו לא מן הדירה שהוא מהווה את תקרתה, ולא מדירות מהמפלס שמעליו נתבע 1 (להלן: ברכה) רכש את דירה מס' 10 במתחם (להלן: "הדירה") ממשפחת דשן, הם נתבעים 2 (להלן: דשן), אולם הזכויות בדירה רשומות עדיין על דשן. נתבע 2 בנה, בשלב מסוים, מדרגות מדירתו, המובילות אל הגג שמעליה, ואף הציב בחלק משטח הגג מבנה מסורג, ולטענת התובעים, ללא היתר, וחרף התנגדותם לכך. טרגר ביקשה מהמינהל לשנות את חוזה החכירה של דשן, ולרשום בו כי הגג יוצמד לדירתו, זאת מחמת טעות שקרתה בזמנו, לטענתה, לפיה לא הודע למינהל על קיום ההצמדה הנדונה בהסכם בינה לבין דשן ביום 15.8.05 פנו התובעים למינהל והביעו התנגדותם להצמדה זו. המינהל הודיע כי לא יבצע את רישום ההצמדה בחוזה חכירה מתוקן, אם יומצא לו צו מניעה מלעשות כן. מכאן התביעה שלפני, שעם הגשתה, הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני. משניתן הצו הזמני, הוסכם בין הצדדים כי הואיל והמצהירים משני הצדדים הם העדים בהליך העיקרי יעמוד צו המניעה הזמני על כנו, עד למתן פסק הדין, הסכמה שקיבלה תוקף של החלטה תמצית טענות התובעים : התובעים טוענים כי בהסכמי המכר בינם (חלקם) לבין טרגר (ת/5, ת/8), קיים סעיף מפורש אודות הצמדת מחסנים ושטחי קרקע בלבד ליחידות אחרות, כשגג או גגות הבית לא נכללו בסעיף זה. בהתאם לכך, אף במפרטים הטכניים שצורפו להסכמי הרוכשים צוין, פעמיים, כי גינות ומחסנים בלבד יוצאו מגדר הרכוש המשותף של הבית, משמע כי כל חלקי הבית האחרים ובכלל זה כל הגגות הינם רכוש משותף בחלוף 19 שנה מאז חתימת חוזי החכירה, כשבפרק זמן זה לא היתה כל מניעה לרשום את הבית כבית משותף, לא ניתן היום לשנות את חוזי החכירה או להצמיד חלק מהרכוש המשותף לדירת הנתבעים ללא הסכמה פוזיטיבית של כלל הדיירים, בהתאם להוראות סעיף 77א', פרק ו'1 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. (להלן: "חוק המקרקעין"). זאת ועוד, לאור מבנהו המדורג של הבית, ומיקום הגג בסמיכות ממשית לחלונות דירות התובעים, לא יעלה על הדעת להצמיד גג זה לאחת הדירות, ויש להותירו כרכוש משותף התובעים טוענים כי טיעוניהם נתמכים הן במערכת ההסכמית, והן על פי חוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973 (להלן: חוק המכר דירות), והן על פי הפסיקה ב'פרשת מיאב' (ראו להלן) וב'פרשת פליצ'ה' (ראו להלן). כן טוענים התובעים כי בהסכם בין דשן לברכה (ת/19) אין רמז להצמדת הגג, לא נעשה שימוש ייחודי או רציף בגג על ידי מי מהנתבעים, וכל שימוש כזה נעשה ללא היתר, ומכל מקום אין כלל שאלה של חזקה נוגדת נתבעים 1-2 - גירסה : ראשית טוענים נתבעים אלה כי התביעה התיישנה, באשר המכר בוצע ביום 19.5.86 , וכי תובע 1 ידע כשרכש את הדירה כי ישנן מדרגות וגישה לגג דירת דשן וכי הנתבעים נוהגים בגג זה מנהג בעלים. דשן רכשו את הגג בתמורה על פי ההסכם עם טרגר. כן טוענים הנתבעים כי מדובר בעסקאות נוגדות, על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין ולדידם זכותם גוברת. כתנא מסייע מוצא בא כוחם, בע"א 4070/97 (חיפה) שוורץ נ' וישינסקי, תק-מח 97(3) 287, כמקרה דומה, בו נדחתה תביעה ונפסק כי חצר הוצאה מהגדרת הרכוש המשותף, והיא הוצמדה למקרקעין הנתבעת דשם עוד טוענים נתבעים 1 ו-2, כי אין עילת תביעה נגדם, ואין יריבות עימם, ואין לתובעים אלא להלין על מי שמכר להם את הדירה, דהיינו יריבתם הינה טרגר. אי רישום הצמדת הגג לדירתם נבעה מטעות, ויש לתקנה (ת.א. (י-ם) 4338/03 פרינץ נ' נויגבורן, תק-מח 2004(2), 2273). הרכוש המשותף, לטענתם, הינו הגג העליון בלבד, ולא הגג נשוא התביעה, שאליו אין גישה, ולפיכך אינו אמור להיות רכוש משותף - סעיף 77א לחוק המקרקעין יש לבחון רכוש זה על פי מבחן הייעוד (רע"א 698/95 בן צור נ' ששון, תק-על 87(2), 732). בטענה זו נסמכים הם על העובדה שהמרחק בין רצפת הגג לדירת התובעים רפפורט, הינה כ-2.5 מ' (עדותם עמ' 12 לפרו'). כן טוענים הנתבעים כי סעיף 6 לחוק המכר דירות, דווקא פועל לטובתם, וכי על פי ההסכמים, הקבלן רשאי היה להוציא חלקים מן הרכוש המשותף ולהצמידם ליחידה מסוימת. לטענתם אין מחלוקת כי התובעים לא שילמו דמי ועד בית בגין שטח הגג, ואף לא השתתפו באחזקתו גירסת נתבעת 3 - טרגר : התובעים מושתקים מלדרוש היום שינוי המצב העובדתי של הגג, הקיים כבר כ-19 שנים. אף טרגר טוענת להתיישנות התביעה, בהיות הגג צמוד לדשן ואינו בבחינת רכוש משותף, וכן כי אין יריבות עם התובעים שלהם אין הסכם עימה, על פי מבחן היעוד הגג אינו רכוש משותף, ועל פי היתרי הבניה רק הגג העליון מהווה רכוש משותף. כן טוענת טרגר, כי סעיף שמירת הזכויות המצוי בהסכמים, תקף אף לאחר חתימה על חוזה חכירה עם המינהל עמדת נתבע 4 המינהל : על פי סעיף 3(א) של הסכם הפיתוח, זכאית טרגר בתום הבניה לחתום על חוזה חכירה, ולהפנות קונים לחתימה על חוזה חכירה, וכך נעשה במקרה דנן (נספח ב' להודעת המינהל מיום 27.12.04), ואכן הנפיק חוזה חכירה לנתבע 2 בהתאם. המינהל אינו מכיר, לטענתו, את המערכת החוזית בין הצדדים, הבית המשותף לא נרשם בעטיה של נתבעת 3, ואף לא הוגש עד היום תשריט בית משותף לצורך הרישום. המינהל מציין כי אין לו עניין בסכסוך, והוא יכבד כל פסק דין שיינתן. עיקר הסכסוך נושא תביעה זו, הינו בשאלת מעמדו של הגג מעל דירת הנתבעים 1-2. אך ראשית אסיר מעל הדרך את הטענות המקדמיות התיישנות : אכן, החוזים בין טרגר וחלק מן הרוכשים נחתמו לאחר חתימת ההסכם בין טרגר לדשן (19.5.86). לדוגמא ההסכם בין טרגר לבין ה"ה ירוצ'ובר, מהם קנה תובע 1 את הדירה, נחתם בשנת 1987. הרוכשים חתמו על חוזה חכירה עם המינהל בשנת 1987 (נספח ג' להודעת המינהל). סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן:"תקופת ההתיישנות") היא: (1)... (2) במקרקעין - חמש עשרה שנה, ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (שידור זכות קנין) - עשרים וחמש שנה." אין מחלוקת בין הצדדים, שהמתחם נשוא התובענה טרם נרשם כבית משותף בלשכת רישום המקרקעין. אין גם מחלוקת כי הדירות נרכשו בשנת 1986 מטרגר, ולפיכך תקופת ההתיישנות עומדת על 15 שנה. המחלוקת בשאלה מתי נולדה עילת התביעה הינה עובדתית במקרה דנן, לא הוכיחו הנתבעים כי תובע 1 שבא בנעליו של הרוכש המקורי ידע על קיומן של המדרגות קודם לכן. כך, התובע מר רפפורט שהעיד כאן, נחקר ארוכות ע"י הנתבעים אף על אודות השימוש, והעיד: "ש. אתה בנכס 18 שנה. לא ראית אותם [נתבעים 1,2 - י.ש.] ת. אולי פעם פעמיים בשנה ראיתי אותם. לשטוף לפני פסח את הגג, יש גם סוכה בתוך הבית ויש פתח לגג, הם עולים על הגג לשים על הפתח הזה סכך, את זה אני יודע זה כל שנה." (ע' 15 לפרו'). התובע, שימבורסקי, אף הוא העיד לגבי השימוש בגג, באומרו: "ש. איזה שימוש נעשה בגג אצל משפחת דשן? ת. הגג הזה היה שומם במשך השנים, לא נעשתה בו שום פעילות, אין שם פעילות חברתית, לא היתה שום פעילות במשך שנה, הגג שומם, יש עליו דודי שמש, צנרת, יש פסולת, יש קרשים של סוכה, הזמנים היחידים שאני ראיתי שעולים על הגג לפני סוכות כשבנו את הסוכה בתוך הבית ויש להם ארובה את הסכך .... במשך השנה אין פעילות על הגג, הגג שומם ש. מפנה לתמונות, האם אלה תמונות של הגג ת. כן. התמונות הוגשו וסומנו ת/12 ות/13." עמ' 18 לפרוטוקול תובע זה רכש הדירה בשנת 1999. בחקירה הנגדית, מעיד הוא, שאכן ישנן מדרגות לגג, אולם דבק בגירסתו לעניין השימוש. מעדיף אני את עדותו של תובע 1 על פני עדות הנתבעים בקשר עם השימוש בגג, ואת דבריו לפיהם מרגע שהנתבעום החלו בשימוש כמתואר, הביע מיד את התנגדותו. יחד עם זאת, נושא השימוש בגג אינו רלוונטי לנושא הסעד המבוקש בתובענה שלפני. אפרט בקיץ 2005 משהתנגד תובע 1 לשימוש הנעשה ע"י הנתבעים 1-2 בגג, הבינו התובעים שישנה טענה כי הגג שייך לדשן, זאת בעקבות מכתב שהופץ ע"י עו"ד אברמזון בשם טרגר מיום 2.8.05. לאור זאת, פנה תובע 1 ביום 15.8.05 לנתבעת 4 ודרש שלא להצמיד את הגג לדירת הנתבעים. ביום 31.8.05 שלחה טרגר מכתב למינהל וטענה כי הצמדת הגג נשמטה "משום מה" מחוזה החכירה. (נספח ד' להודעת המינהל). המינהל השיב ביום 15.9.05, והודיע לתובע כי ימתין 30 יום טרם תיקון חוזה החכירה, ע"מ לאפשר לו "להמציא צו שיפוטי המונע מהמינהל לעשות כן" (נספח ה' להודעת המינהל). לאחר מכן, נמשכה התכתבות נוספת, שאינה מעלה או מורידה לסוגיית ההתיישנות יוצא, אפוא, כי התובעים או מי מהם ידעו על הדרישה לרשום את הצמדת הגג, דהיינו לגרוע אותו מן הרכוש המשותף, רק בשנת 2005. לאור זאת אני קובע כי רק בשנת 2005 מרוץ ההתיישנות החל העדר יריבות : טענת העדר היריבות, מדרש פליאה היא בעיני. מחד גיסא טוענים נתבעים 1, 2 כי על התובעים להלין על נתבע 3 - טרגר, שמכרה להם את הדירות, ובאותה נשימה טוענים לקיומן של עסקאות נוגדות. אף טענת טרגר לחוסר יריבות תמוהה, באשר טוענת היא במכתבה הנ"ל למינהל, כי בזמנו קרתה טעות ברישום, ויש לשנות את הסכם החכירה בהתאם, שעה שהמחלוקת הינה היות הגג רכוש משותף אם לאו אין כל ספק שטרגר הינה צד מעוניין, באשר היא מכרה לנתבעים את הדירה ואת הגג, כפי שנראה להלן, והיא שמכרה לתובעים או קודמיהם את דירותיהם כשהגג, לשיטתם, הינו רכוש משותף. יתרה מזו, בפי טרגר טענה, כי חרף שהמינהל חתם בזמנו על הסכמי חכירה עם הרוכשים, עדיין יש לה זכות לבקש שינוי החוזה. לאור האמור, אני דוחה אף את טענת חוסר היריבות הפן העובדתי : כאמור, ההסכם בין טרגר לבין דשן נחתם ביום 19.5.86. ההסכם בין לוין ליריצ'ובר נחתם ביום 28.11.99. ה"ה רפפורט רכשו מטרגר את דירתם ביום 17.11.87 (ת/8) משפחת גוטסמן רכשה הדירה ביום 15.6.87 (ת/5). יוצא, אפוא, שדשן היו הראשונים אשר רכשו דירה במתחם. דהיינו, לפני שמי מהתובעים רכשו את דירותיהם. נבדוק עתה את הסכמי הרכישה. בהסכמים בין התובעים או מי מהם, לבין המוכרת - טרגר, (ראו ת/8 לדוגמא), בסיפא לסעיף 3 לחוזה, נאמר: "... הקבלן רשאי וזכאי לקבל מאת הרשויות המוסמכות לכך את שינוי רשיון הבניה ותוספת אחוזי בניה בבנין בו תבנה הדירה הנדונה, ולבנות בהתאם לרשיונות אך זאת בתנאי מפורש כי לא תפגע צורה וגודל הדירה שהקונה רוכש מאת הקבלן בהתאם לחוזה זה אשר להצמדת שטחים, נאמר בסעיף 5 להסכם: "הקונה מסכים בזה כי הקבלן רשאי להצמיד, באם ירצה בכך, כל מיני שטחים משטחי הקרקע הנ"ל וזאת לכל יחידה ויחידה שירצה, וכי הקבלן רשאי להסדר חלוקה, הפרדה משטחי הקרקע הנ"ל כל שטח קרקע שירצה לחלק ולהפריד, וכי גודל השטחים צורה וגודל החלקות, נתון אך ורק ברצון הקבלן ובחתימת חוזה זה נותן בזה הקונה את הסכמתו המלאה לכל אותן הפעולות שתעשינה על ידי הקבלן, ובכלל זה את הסכמתו המפורשת להצמדת מחסנים ו/או שטח בקרקע לרוכשים שונים כפוף לאמור בסיפא לסעיף 3 דלעיל." ובהמשך, לעניין ביצוע ההצמדות, נאמר בסעיף 6: "... הקונה מתחייב כלפי הקבלן לא להפריע, לא למנוע בכל אופן שהוא את הפעולות שהקבלן יזום ויבצע בחלקות הקרקע הנ"ל לשם פיצול, איחוד, חלוקה, הפקדה, והצמדות של שטחים, הצמדות של גגות, מחסנים, יחידות, שברצונו יהיה לבצע ולהוציא לפועל בחלקות הקרקע הנ"ל וכן לא להפריע לפעולות הבניה, או לכל פעולות מכל סוג שהן וזאת בין לפני ובין לאחר שיקבל לרשותו ולחזקתו את הדירה שרכש בזה מאת הקבלן ובין לפני ובין לאחר שיחתם על ידו חוזה חכירה בקשר לדירה עם המינהל. הקונה מאשר כי ידוע לו כי הקבלן יהא רשאי ליזום ולהכניס שינויים בתכנון הבנין וסביבתו ובלבד שלא יוכנס שינוי כנ"ל בתכנון ובבניית הדירה עצמה, לרבות שטחי הגינה המוצמדים לקונה בהתאם לחוזה ו/או מספחיו החתומים ע"י הקבלן עינינו הרואות שלקבלן היתה האפשרות להצמיד שטחים "משטחי הקרקע" לרוכשים מסוימים, והרוכשים האחרים התחייבו שלא להפריע לו בכך. אמנם מדובר "בקרקע" והגדרת המונח בחוק המקרקעין, רחבה "... והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו..." (סעיף 11 לחוק המקרקעין), וכמו כן על פי סעיף 6 הנ"ל, מתחייב הרוכש לא להפריע להצמדה, בין היתר של גגות. יחד עם זאת, הקבלן צמצם את תחולתו של הסעיף בכך שנתן, במפרט, ביטוי אילו שטחים יוצאו מן הרכוש המשותף. בסעיף 5(1) למפרט, נאמר: "1) חלקים המוצאים מן הרכוש המשותף: מחסנים, גינות". (ראו ת/3; ת/4; ת/9; ת/10;, ת/18). (ראו להלן בפרק הדן בסעיף 6 לחוק המכר דירות). אכן, בהסכם בין טרגר לבין דשן, נאמר, בסעיף 9, תחת הכותרת "תיאור הדירה": "דירה בת שלוש וחצי חדרים קומת קרקע בבנין מס' 4 והידועה כדירה מס' 10. בפרויקט 04 ברמות ירושלים. הגג מעל לדירה שעליו אין בניה וכן שטח גינה (ללא גינון) בשטח של כ-25 מ"ר יהיה שייך לדירה (להלן: למען הקצור - "הדירה")." יחד עם זאת, בהסכם שבין דשן לברכה, שנחתם ב-14.9.03, אין כאמור לעיל, זכר לתיאור הנ"ל בדבר הגג. כך מוגדר נשוא המכר בהסכם בין דשן לברכה: "הואיל והמוכר הינו המחזיק ובעל זכויות החכירה של דירה בת 4 חדרים, מטבח ושירותים הנמצאת בקומת כניסה, ברחוב רובין 21, רמות ד', ירושלים גוש 30593 חלקה 4/10 הידועה כדירה מס' 10 בנין מס' 4 והרשומה בחברת טרגר אצל עו"ד אריה אברמזון (להלן - "החברה המשכנת") ובמינהל מקרקעי ישראל (להלן - "המינהל") (להלן - "הדירה"). (ת/19). מכאן שברכה לא רכשו את "הגג המוצמד", ובדיון בתיק זה לא התחוור אם נושא זה עלה כלל במו"מ בין אותם צדדים לבין עצמם. ועוד, גם בהיתר הבניה נאמר כי התנאים המיוחדים של ההיתר הינם: "המקלט והגג יהיה רכוש משותף לכל דיירי הבית" (ת/16). (כאשר אין פירוט לאיזה גג או גגות מדובר). יצוין, כי ישנם גגות לדירות נוספות באותו מפלס, ולא הובאה ראיה כלשהי כי גג נוסף הוצמד לדירה אחרת ודוק, לא מדובר בצו מניעה שלא לעשות שימוש (בין ייחודי ובין אחר) בגג. ועוד, בהיות הגג רשום עתה ברישומי המינהל (ראו תקנות מינהל מקרקעי ישראל (מאגר מידע), התשס"ד-2004), הרי ששינוי שמשמעותו שינוי ברכוש המשותף, מחייב קבלת הסכמת בעלי היחידות ברוב שנקבע בחוק המקרקעין, ובאין הסכמה, היה על הנתבעים לנקוט בהליך מתאים, כשהנטל להוכיח את זכותם בגג או כי מדובר בטעות, רובץ עליהם.כמו כן אין מחלוקת כי בחוזי החכירה שנחתמו בין המינהל לבין רוכשים, דהיינו הן של התובעים והן של נתבעים 1, לא צוינה הצמדת גג כלל. בנספח לת/1, שהינו המפרט לתכנית ההגשה לועדת התיכנון, שהוגשה אף למינהל אשר חתם עליה כבעלים, אין זכר להצמדת גגות של היחידות שבמפלס התחתון קביעת ממצאים : א. ההסכם עם דשן, הינו הקודם בזמן להסכמים האחרים בין טרגר למי מהתובעים או קודמיהם. ב. טרגר לא הודיעה למינהל או לרשויות כי בדעתה להצמיד את הגג לדשן. ג. בהיתר הבניה שהוצג, שמספרו 26236 מיום 26.1.87 (ת/16), נאמר, כאמור לעיל, במפורש, שהגג יהיה רכוש משותף. ד. טרגר לא הודיעה לרוכשים כי קיימת החרגה כלשהי של רכוש משותף (הגג) במתחם, כעולה מהמפרטים הטכניים, לאחר שנחתם ההסכם בין טרגר לבין דשן, ובטרם חתמה עימם על הסכמים. ה. בחוזה החכירה בין המינהל לבין דשן הגג אינו מוצמד לדירת נתבע 1 (נספח ג' להודעת המינהל מיום 27.12.05) מסקנת ביניים : הואיל והמוכר (טרגר) הציג מצג כלפי הרוכשים האחרים, בהם התובעים, כלפי הרשויות (עיריה, מינהל), ולמעשה כלפי כולי עלמא, כי לא הצמיד את הגג לדשן, הרי שנותרה בידי דשן זכות אובליגטורית בלבד האם לטרגר עדיין יש זכויות במתחם : טרגר טוענת כי סעיף 6 להסכם עם הרוכשים לעניין ההצמדה (ראה לעיל), שומר על זכותה לערוך שינויים גם לאחר חתימת חוזי החכירה. אין לקבל טענה זו. אנמק. סעיף 6 הנ"ל, מחייב את הרוכש כל עוד לטרגר זכויות במתחם, באופן שמאפשר לה לבקש מהמינהל לבצע פעולות שונות. משנחתמו חוזי החכירה ישירות עם המינהל, נמוגו זכויות היזם, ואין לו עוד חלק ונחלה במתחם. טרגר מכרה את מלוא זכויותיה על פי הסכם הפיתוח, וחוזה החכירה עליו היתה זכאית לחתום עם המינהל על פי הסכם הפיתוח, לא נחתם, ובמקומו נחתמו חוזים נפרדים עם כל רוכש ורוכש, באופן שהצורך בחתימת חוזה חכירה עם טרגר למעשה התייתר נתבעים 1-2 לא הגישו כראיה את ההסכמים עם טרגר, או את חוזי החכירה עם המינהל. (למעט ההסכם בין טרגר לדשן, זאת לאור דרישת התובעים). נתבעת 3 (טרגר), לא הביאה כראיה את הסכם הפיתוח או את חוזה החכירה, או הסכמים עם רוכשי הדירות. 13. בעל דין שאינו מביא ראיה דרושה, חזקה עליו שהיא פועלת לרעתו (ראו: ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה (1), 736). מהודעת המינהל בתיק דנן, והמסמכים שצורפו לה (שהוגשה לתיק בית המשפט ללא התנגדות צד כלשהו), עולה התמונה הבאה: על פי חוזה הפיתוח בין המינהל לטרגר היה המינהל מוכן להחכיר ליוזם (טרגר) את המגרש והדירות (98 במספר) על מנת שתשמשנה למגורים, אם יעמוד בתנאי ההסכם בסעיף 2 להסכם הפיתוח (נספח א' להודעה) נאמר: "המינהל מעמיד בזה את המגרש לרשות היוזם והיוזם מקבל בזה את המגרש לרשותו, כבר רשות בלבד, לתקופה של 36 חודשים, החל מיום אישור העיסקה, וכלה ביום 13.9.86 - תקופת הפיתוח), לשם פיתוחו ובנית המבנים למטרת ההקצאה בהתאם לתכניות שתאושרנה ע"י המינהל והרשויות המוסמכות". (שם, עמ' 2). (ההדגשה - אינה במקור). בסעיף 3 להסכם הנ"ל נאמר כדלקמן: "(א) לאחר מילוי כל תנאי החוזה ע"י היוזם, מתחייב המינהל לחתום עם היוזם בלבד, והיוזם מתחייב לחתום עם המינהל חוזה חכירה לתקופה של 49 שנים החל מיום אישור העסקה (להלן - תקופת החכירה), לגבי המגרש והמבנים כדוגמת חוזה החכירה המצורף (להלן - החוזה החכירה). (ב) להסרת ספק מודגש בזה כי המינהל לא יחתום על חוזה החכירה עם מי שיפנה אליו מטעם היוזם או במקומו, אלא אם כן יאושר הדבר במפורש, מראש ובכתב ע"י המינהל". (שם, עמ' 2) לאור האמור בהסכם הפיתוח, למעשה אין לטרגר זכויות חכירה במגרש עליו נבנו הדירות. המינהל אמנם הסכים להחכיר לו את הדירות, זאת למקרה שהן לא תמכרנה, אולם הואיל וטרגר בנתה ומכרה את כל הדירות, והפנתה את כל הרוכשים למינהל לחתימה על חוזה חכירה, נחתמו חוזי החכירה ישירות עימם. לפיכך, בפועל, טרגר לא קיבלה מעולם זכויות חכירה במגרש או בדירות, ונשארה ברת רשות עד להעברת זכויות החכירה לרוכשים, בהתאמה (בהתאם להסכם הפיתוח). יתרה מזו, בחוזה החכירה עם דשן (נספח ג' להודעת המינהל), לקח דשן על עצמו (כמו גם רוכשים אחרים) חובות שבעיקרן היו מוטלות על טרגר על פי הסכם הפיתוח התוצאה הינה, כי לטרגר אין כיום כל זכות שהיא בקרקע או בדירות, ולפיכך אינה יכולה היא ליתן הוראות ישירות למינהל בקשר עם הצמדת גגות או שינוי ברכוש המשותף. אין באמור כדי לשלול את היריבות בין התובעים לטרגר, שכן טרגר היא שפנתה למינהל לשינוי הסכם החכירה, ובעטיה נאלצו התובעים להגיש תובענה זו עסקאות נוגדות בנושא הצמדות - האמנם : כאמור, הנתבעים 1-2 טוענים כי מדובר בעסקאות נוגדות, הואיל ודשן היה הראשון אשר רכש את הזכות בגג, ובהינתן שהמתחם לא נרשם כבית משותף, הרי זכותו של דשן עדיפה. נוטה אני לדעה כי אין מקום להחלת סעיף 9 לחוק המקרקעין על תחרות בנושא הצמדות, ובפרט במקרה דנן, דהיינו שהרוכש השני (התובעים) לא רכשו את הזכויות ב'גג המריבה', והיותו של הגג רכוש משותף הינו מצב תוצאתי, בהעדר הצמדה ספציפית. אולם לאור טענת הצדדים, ולמעלה מן הצורך, אנמק את מסקנתי בע"א 48/81 פורמנץ נ' ק.ד.ש. בנין והשקעות בע"מ, פ"ד לח(2) 813, היו אלה עובדות המקרה: המערערים התקשרו בחוזה מכר לרכישת דירה בבית משותף בהרצליה עם המשיבה 1, אשר הינה חברה קבלנית. בניגוד לאמור בתשריט הבנייה אשר צורף לחוזה המכר, צירפה המשיבה 1 חלק מחדר המדרגות, אשר נועד להיכלל ברכוש המשותף של הבניין, לדירתם של המשיבים 2 ו-3 אשר הם דיירים באותה הקומה בה מתגוררים המערערים בית המשפט (כב' המשנה לנשיא מ' בן פורת) החילה את סעיף 9 לחוק המקרקעין, משהסתבר כי זכותו של הזכאי להצמדה, המאוחר בזמן, טרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, הואיל וטרם נרשם התקנון. פרופ' מ' דויטש, מתייחס לפסיקה זו, בציינו: "קשה להלום גישה המחילה את דיני העסקאות הנוגדות על סיטואציית ההצמדות. אכן, מבחינה מבנית, אין מניעה להחלה זו. רישום של תקנון הוא אקט של השלמת העסקה במקרקעין, דהיינו, עסקת ההקניה של הבעלות הבלעדית באותו חלק של הרכוש המשותף (לשעבר), לבעל הדירה שזכה בהצמדה; ההתחייבות כלפי הרוכש האחר, להקנות לו חלק זה כחלק מן הרוכש המשותף, היא בוודאי עסקה נוגדת מבחינה מושגית: פעם אחת מתחייב הקבלן להקנות לאחד בעלות משותפת בחלק פיסי נתון; ופעם שנייה הוא מתחייב, כי חלק זה יוצא מן הבעלות המשותפת ויוקנה בלעדית לאחר למרות הצידוק המבני האמור, אין מקום להחלתם של דיני העסקאות הנוגדות על הסיטואציה של ההצמדות, לאור ההיגיון הפנימי של דיני ההצמדות, והמדיניות החקיקתית והפסיקתית בסוגיה זו. הדרישה לכך, שההוצאה של חלק מהרכוש המשותף תיעשה באופן תקף בהסכמת כל בעלי הדירות כולם, מהווה תנאי מקדמי וחיוני לעצם התוקף של ההצמדה. "מחטף" של הצמדות, לפי השאלה מי קדם בזמן, אינו פתרון סביר". (מ' דויטש, קנין, כרך א', 691). בין כך ובין כך, נראה כי העובדות במקרה דנן שונות, ולפיכך ספק בעיני אם ניתן להחיל פסיקה זו בענייננו, אף לאור הוראות חוק המכר דירות, והפסיקה המאוחרת יותר, כפי שיבואר להלן האמנם עסקאות נוגדות בנסיבות המקרה דנן : התחייבות טרגר כלפי דשן היתה כאמור הראשונה בזמן, ובטרם זו הסתיימה ברישום, התחייבה טרגר כלפי התובעים או חליפי הרוכשים המקוריים, לעסקה נוגדת, כנטען. סעיף 9 לחוק המקרקעין, קובע: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה." אין מחלוקת שהתובעים רכשו את זכויותיהם בדירות בתמורה ופעלו בתום לב. כמו כן, אף אין מחלוקת כי דשן לא נתן פומבי להתחייבות טרגר כלפיו בנושא הצמדת הגג הואיל והמתחם טרם נרשם כבית משותף, ולאור העובדה שמדובר בזכויות מתחרות, כנטען, עלינו להכריע איזו זכות גוברת, בין אם לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ובין אם לפי סעיף 12 לחוק המטלטלין. ברע"א 6854/00 היועץ המשפטי לממשלה נ' מיכאל זמר ואח', תק-על 2003 (2) 3132, התייחסה לכך כב' השופטת ד' דורנר, בציינה: "תחרות מעין זו אינה חדשה למשפט הישראלי, והיא מוכרעת על-פי הכללים הרגילים שפותחו בדיני הקניין, בגדרם ניתן בראש ובראשונה משקל למהותה של הזכות. ישנן זכויות העשויות, מעצם מהותן, לגבור על זכויות מתחרות, ואילו כשהזכויות המתחרות הן מאותה המהות, מוכרעת התחרות על-פי כללי העסקאות הנוגדות, בגדרם - ככל שצד ג' מבקש כי זכותו תגבר - נדרש הוא להוכיח קיומן של דרישות הקבועות בדין." (שם, 3137). בהיות זכות הקניין משפיעה על כולי עלמא, מחייב הדבר את קיום יסוד הפומביות (ראו מ' דויטש קנין כרך א', בורסי, שם, 127). אם בעל זכות אינו מגלה לציבור על קיומה של זכותו בנכס, וצד שלישי פועל בהסתמך על כך, לא יוכל הראשון לטעון כי זכותו עדיפה, הן מטעם זה של יסוד הפומביות, והן מן הטעם כי בעל הזכות הנטענת פעל שלא בתום לב כב' השופט א' גולדברג התייחס ליסוד זה בע"א 790/85, 806, רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3), 185 (להלן: 'פרשת רשות שדות התעופה'), העוסק אמנם בסוגיות אחרות, אך יפים הדברים לענייננו, בציינו: "... כלל הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקנין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי, להזהיר נושים אחרים של החייב או רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה לפגוע בהם. דרכי מתן הפומביות הן רישום במרשם פומבי או הוצאת הנכס מידי בעליו - החייב (ר' דרכי ההפקדה והרישום שבסעיף 4 לחוק המשכון אם נלך לשיטת תע"א מה יהיה דינו של נושה פוטנציאלי שמעוניין להלוות על סמך משכון במטוס באמצע תקופת התיקונים וצבירת החובות בגינם? בודק הוא את מירשם המשכונות ורואה שהנכס נקי מכל זכות, בודק הוא ומוצא שהנכס מצוי בידי בעליו ומכאן מסיק שאין כל משכון מופקד או עכבון על הנכס, והנכס נקי מכל זכות. היעלה על הדעת שנטיל עליו את הנטל לבדוק שמא ישנו חוזה קבלנות מתמשך בקשר לנכס, חוזה שבגינו נצטברו חובות?" (שם, פסקה 13) (ההדגשות - אינן במקור). מכאן החשיבות של פומביות הרישום שמייחס לה חוק המקרקעין (ראו ע"א 2242/92 מ.י. נ' בנק אמריקאי לישראל בע"מ שעה שדשן או טרגר, לא נתנו ביטוי פומבי להצמדת הגג שמעל דירת דשן, הרי רוכשי היחידות האחרות לא 'הוזהרו'. פרופ' דויטש בספרו הנ"ל, מציין בהקשר של אי רישום הערת אזהרה על ידי הזכאי הראשון, כדלקמן: "יש להבחין בין שני סוגים של טענות הנוגעות למקומם של שיקולי צדק כנגד עדיפותו של הזכאי הראשון: טענה אחת שעשויה להישמע היא, שההימנעות מרישום הערה פגעה במוכר, ועל כן אין הקונה הראשון זכאי לאכיפה כלפי המוכר - ומכאן, כי זכותו של הזכאי הראשון אינה בת הגנה אף כלפי צד ג'." (שם, 174) (כן ראו ע"א 4301/92 מולזדה פהימה נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, תק-על 93 (3) 1638). בע"א 2267/95 היועץ המשפטי לממשלה נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, סוקר בית המשפט העליון את סוגיית העסקות הנוגדות, אף בהתייחס לחוק המכר (סעיף 34), והקשרה של תקנת השוק לסוגיה זו, בציינו: "הוא הדין במטלטלין, שתקנת-השוק בהם נקבעה בחוק המכר, תשכ"ח-1968. וכלשון סעיף 34 לחוק המכר: "34. תקנת השוק - נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב." עיקר הוא, כמובן, בסיפה להוראת-חוק זו: "ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". תקנת-שוק במיטלטלין לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את המיטלטל לחזקתו; בהקניית הזכות להחזיק אין די. ראו עוד והשוו: א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ירושלים) תשמ"ז-1987 (סעיף 673). ד"ר זמיר מוסיף ומעיר, כי "גם אלמלא הזכיר סעיף 34 את ההחזקה, הדרך הרגילה לביצוע חיוב קבלת המימכר היא בלקיחתו על-ידי הקונה, קרי העברה להחזקתו". (שם, 872). במקרים בהם מדובר בזכויות שאינן רשומות, בית המשפט טבע את המושג "זכויות שביושר תוצרת הארץ". כך בפרשת אהרונוב, (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199), בה הוחלט כי קביעה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות, אלא חלה היא על הקנייה של כל זכות אחרת במקרקעין או במטלטלין, או בזכויות אחרות. מכאן, אפוא, סלולה הדרך לדון במהות הזכות במקרה דנן, בואכה 'פרשת גנז' (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטייש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד כז(2) 385), ולאחריה 'פרשת גדי' (ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי, פ"ד נט(3), 697), (כן ראו: ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק), נ' עזבון המנוחה שלוה קושניר, תק-על 2005(4), 2329) בפרשת גנז היו אמנם העובדות שונות מהמקרה דנן, אולם ההלכה יפה אף לעניננו, באשר אף כאן לא נרשמה הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון. הנשיא א' ברק, מתייחס בפסק דינו בפרשת גנז, אף לדעות השונות שהובעו הן בפסיקה והן בספרות המשפטית בסוגיה זו, וקובע: "בהמנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום לב. עקרון תום הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה. על כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר (ראו דויטש, "הקנין כתווית", עמ' 322; דויטש, נפילתה ועלייתה 361; דגן, "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו 728 ,673 (א' רוזן-צבי (עורך), 1997)). אכן, במרבית העסקאות במקרקעין בהן הדבר אפשרי נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן, שם, עמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום הלב. עמד על כך פרופ' רייכמן בציינו "הנתונים שהובאו... מלמדים כי אי-רישום הערת אזהרה מהווה סטיה מהמקובל בשוק המקרקעין הישראלי. עובדה זו תומכת בכך שיש להכיר בהימנעות מרישום הערה משום הכשלת קונים אחרים והפרתה של נורמת ההתנהגות המקובלת" (שם, עמ ' 337). ובהתייחס לשאלת ההשתק, כפי שתידון להלן, מבהיר הנשיא ברק כדלקמן: "פסק-דין זה מבוסס על עקרון תום-הלב, וההשתק הוא רלוונטי כחלק מעיקרון זה. אכן, מבחינה טרמינולוגית אין לומר כי מוטלת על בעל עיסקה החובה לרשום הערת אזהרה. כל שיש לומר שזהו נטל המוטל עליו. אם יימנע מכך הוא עשוי להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו על-פי הכלל הבסיסי". שם, שם ניתוח מעמיק של 'פרשת גנז', נמצא במאמרו של פרופ' מ' דויטש, 'נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין-הלכת גנז והשלכותיה', הפרקליט מז חוברת א' תשס"ד-2003, 181 (להלן: 'דויטש - נטל הרישום'). אוסיף בנושא זה, כי טרגר או דשן היו יכולים להביע את הזכות להצמדת הגג שבהסכם שביניהם, בין בהודעה לרוכשים, בין בהודעה למינהל, או בקלות יתרה, בהפניית תשומת לב הרוכשים, במכתב לחברה המשכנת - היא טרגר 20. אף קודם בואכה הלכת גנז, היו אימרות אגב ביחס להטלת החיוב על הזכאי הראשון לרשום הערת אזהרה, כדברי הנשיא ברק (כב' השופטים חשין ודורנר ב'פרשת אהרונוב'. כן ראו דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה (4), 730) (להלן: 'פרשת חיג'אזי')). למעשה כל שבעת השופטים שישבו בדין בפרשת גנז הסכימו כי, בנסיבותיו מוטל היה על הרוכש הראשון לרשום הערת אזהרה, וכי בהימנעותו מלעשות כן הוא הפסיד את העדיפות שהיתה לו על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין מוסיף דויטש בעניין זה, כדלקמן: "כלל זה מוצג ככלל "חזק" וכנטל המוטל "עקרונית" אף כי הוא כמובן לא תמיד יוביל לאובדן העדיפות של הזכאי הראשון, בהיותו נשען על רציונל הנורמטיביות שתתואר בהמשך, הדורשת ביסוס עובדתי מסוים". (דויטש - נטל הרישום, שם, 187). לדעת כב' השופטת א' פרוקצ'יה, שם, די ברישום הערת אזהרה על ידי הזכאי המאוחר שרכש הנכס בתום לב ובתמורה, כדי להקנות לו עדיפות במסגרת היסודות "הפנימיים" של סעיף 9 לחוק המקרקעין, אולם לאור המחלוקת בנדון יתכן שעדיף להשאיר סוגיה זו בצריך עיון. דעת פרופ' דויטש במאמרו הנ"ל, הינה: "כך או אחרת, הבסיס הענייני להטלת הנטל הנדון טמון ברעיון ההתרשלות. הרוכש הראשון חב חובת זהירות כלפי הרוכש המאוחר. עליו לצפות כי כל מי שביקש לרכוש את הנכס ייפגע, בהעדר רישומה של הערת אזהרה" (שם, 189). בין אם נקבל את רעיון "השתק ההתרשלות" שהיה נהוג בעבר (ע"א 431/88 ישיבת ישמח משה נ' בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד מד(4), 177), ובין אם נעדיף את ההתבססות על עקרון תום הלב, כדעת הנשיא ברק בפרשת גנז, בהיותו עקרון-על, הרי שיש לשקול תמיד את נסיבות המקרה בתוך כך, הדעה המקובלת כיום, ובדעה זו אוחז אף פרופ' דויטש, היא כי תום-הלב של הזכאי המאוחר, בתחרות הזכויות השונות נבחן ברמה סובייקטיבית. (ראו מ' דויטש "הקניין כ'תוית'? על תחרות זכויות ופורמליזם", הפרקליט מג, תשנ"ז, 303; נ' כהן, התערבות ביחסים חוזיים, תשנ"ב, 270). אולם אף פרופ' דויטש סבור כי עקרון תום הלב הכללי הוא בעל תכנים אובייקטיביים (שם, 193), ומכל מקום, יש להקנות לו "מטען אובייקטיבי". (שם, 209). בחזרה למקרה שלפני, אכן, לא ניתן לשלול במקרה הנדון את תום ליבם של התובעים, אשר רכשו את הזכויות בדירות, כאשר מהמסמכים והמוצגים הנ"ל, נראה היה בבירור, כי אין הצמדות זולת מחסנים וגינות, וכי הם רשאים היו להסתמך על מסכת ההסכמים והמפרטים מחד גיסא, ועל העדר סימני אזהרה כלשהם, מאידך גיסא. אשר לשאלה האם יש להחיל על הרוכש המאוחר תום לב אובייקטיבי או סובייקטיבי, ראו: מ' דויטש, קנין, כרך ג', בורסי, 2006, 216, וההפניות שם יוצא אפוא, שבכך שדשן לא נתן ביטוי חיצוני להסכמה שהיתה לו עם טרגר, לגבי הצמדת הגג, וזאת במשך שנים ארוכות, איבד דשן את עדיפותו כרוכש ראשון, חרף שהעסקה המאוחרת, לא הסתיימה ברישום. יש לראות בחתימת חוזי החכירה עם המינהל, מחד גיסא, אי רישום הערת אזהרה מטעם דשן לגבי הזכות בגג, ובו זמנית, הערת אזהרה מטעם התובעים בדבר זכויותיהם ברכוש המשותף. ברי שכל מי שמעוניין לרכוש את זכויות דשן (או ברכה), חזקה עליו שיבדוק את זכויות המוכר ומהות הרכוש המשותף במינהל. אולם, אף אם הרחקנו לכת בהנחה זו, אין נפקא מינה, אם נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, או בדרך אחרת, ודי ב-"תחליף הערת אזהרה", כגון רישום משכון על זכות אובליגטורית, הודעה על דרישת ההצמדה בכתב למינהל, חתימת חוזה חכירה או הודעה כנ"ל לחברה המשכנת תחליף, שכזה כונה על ידי "הערת אזהרה שביושר תוצרת הארץ", (על משקל "זכויות שביושר תוצרת הארץ"), בענין ורנאי, (ה"פ (י-ם) 3407/04 ורנאי נ' מ.ש. זגורי, חברה לבנין ופיתוח בע"מ, תק-מח 2006(1), 6928 - וראו בהרחבה, שם, פסקאות 44 ,45, 46). סיכום ביניים: ניתן לקבוע כי חתימת חוזי החכירה בין המינהל לבין התובעים, מהווה אף היא, לפחות, תחליף להערת אזהרה לטובת התובעים הצמדת גג ליחידה בבית משותף - אימתי : אין מחלוקת כי טרגר נכנסת לגדרה של הגדרת "מוכר", על פי חוק המכר דירות. סעיף 2 לחוק מחייב את המוכר לצרף לחוזה המכר מפרט, וקובע כי כל תיקון במפרט טעון חתימת שני הצדדים. סעיף 6 לחוק, קובע: "(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן העניינים המנויים להלן חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה העניינים: (1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף. (2)... ... (ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף קטן(א) יראוהו על אף האמור בחוזה המכר כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף. (3) המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969." ראינו לעיל כי במפרטים שצירפה טרגר להסכמי הרכישה לא הוצא הגג נשוא המחלוקת מן הרכוש המשותף בע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (להלן: "פרשת שמעונוף"), עומד בית המשפט על מטרת סעיף 6 הנ"ל, בציינו: "מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו (ראה ע"א 118/78 הנ"ל, בעמ' 812). כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)) ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה... הטעם לכך הוא, שהקונה צריך לדעת את אשר נעשה ואת אשר הוא קונה בשעת עריכת חוזה המכר, היינו, כאשר יכול הוא להחליט, תוך חופש מירבי, אם מוכן הוא להסכים לשינויים המוצעים לו על-ידי המוכר בדבר צמצום זכותו לרכוש המשותף, ולא כעבור זמן, כאשר כבר קשור הוא בטבורו ובממונו למוכר, ומכל שכן שלא לאחר שכבר שילם חלק גדול וניכר ממחיר הדירה ומצפה הוא לכניסה אליה ולשם כך מוכן הוא לוותר על זכויות ברכוש המשותף בדלית ברירה ובכורח הנסיבות בעקבות פסק הדין בפרשת שמעונוף מבקר פרופ' יהושע ויסמן את פסק הדין, ומסכם את ביקורתו כדלקמן: "לסיכום: פסיקת בית המשפט בסוגייה של הצמדות בבתים משותפים, שבחלקה נסקרה לעיל, משקפת חתירה להצרת צעדיהם של קבלנים, המנסים אגב מכירת דירות בבתים משותפים לשמור לעצמם את הזכות להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף לדירות מסויימות. חתירה זו של בתי המשפט מובנת נוכח כוח המיקוח החלש של רוכש הדירה האינדיווידואלי לעומת הקבלן-המוכר, ונוכח הניצול לרעה של זכות ההצמדה שנתגלה בעבר, במחקר השדה המוזכר לעיל. ואולם, כל עוד נשארת בעינה העמדה הנוכחית של המחוקק, שאינה מטילה הגבלות על היכולת להתקשר בהסכמי הצמדה (זולת ההגבלה המתייחסת לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות, כאמור בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), אין בתי המשפט רשאים להרחיק לכת בהסתייגותם מהסכמי הצמדה עד כדי סיכולם של הסמכים, שנערכו תוך הסתמכות על הוראות החוק הקיימות." (י' ויסמן, הצמדות בבתים משותפים, עיוני משפט י'(3) 1984, 611, שם, 617). פרופ' מ' דויטש, מביע בספרו קנין, כרך א', בורסי 1997, גישה שונה, בציינו: "הפסיקה קבעה לא אחת, כי על כל בעלי הדירות להסכים כדין לכך, שתיעשה הצמדה בחוזים אל מול הקבלן, וכי די בעובדה שלא נגבתה הסכמה הולמת מאחד מבעלי הדירות, על מנת שמערך ההצמדה כולו יתמוטט. טענה זו, בדבר העדר הסכמה כדין של כל בעלי הדירות, יכולה להיות מועלית גם על-ידי אותו בעל דירה, אשר נתן הסכמתו להצמדה, וגם על-ידי נציגות הבית המשותף. מהלכת מרכוס עולה, לכאורה, כי אין מניעה שטענה כאמור תועלה על-ידי מי שהסכים להצמדה, לא רק כאשר מי שלא הסכים להצמדה תוקף אותה, אלא גם כאשר הלה אינו מעורב בהליך. תכליתו של כלל זה היא: "למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאופיים של השטחים השונים שבבית המשותף, כלומר למנוע מצב שאותו שטח עצמו, בעת ובעונה אחת, ממוין מבחינה משפטית בצורות שונות, הסותרות אחת את רעותה, היינו שביחסים שבין הדייר ראובן לבין הקבלן, שטח זה הוא מוצמד, וביחסים שבין הדייר שמעון לבין הקבלן אותו שטח עצמו הוא רכוש משותף". (שם, 687). ובהמשך: "אכן, אין לחלוק על נכונותה של קביעה כללית זו. ה"אמת המשפטית," בהקשרנו, אחת היא, דהיינו כי אותו חלק של הרכוש המשותף, אשר לגביו קיימת "חולייה חלשה" כנזכר, הוא עדיין בגדר רכוש משותף, שכן הכלל הפורמלי הוא שדרושה הסכמת כל בעלי הדירות, לשם ביצוע הצמדה תקפה. יחד עם זאת, לא אחת מנוע אדם מלהסתמך על זכויות - על "האמת המשפטית" - מחמת עקרונות של מניעות ודיני תום-הלב. מדוע לא יהיה הדבר ישים בנדוננו, כאשר בעל הדירה שהסכים להצמדה, מתכחש להסכמתו, ומבקש למנוע רישומו של תקנון ובו הוראת הצמדה, "בשם" האינטרס של רוכש אחר - אשר נמנע מתקיפתה של ההצמדה? סוגיה זו מעלה שאלה כללית, בדבר מידת תחולתם של עקרונות ההשתק ותום-הלב בתחום דיני הקניין. בשאלה זו דנו במקום אחר, ומצאנו, כי עקרונות אלה אכן חלים גם להשתקת הפעלתן של זכויות קניין, במקרים המתאימים". שם, 689 הנה כי כן, בית המשפט העליון דן בסוגיה זו גם בפרשת מיאב (ע"א 3902/98 מיאב חב' לבנין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1), 849, בזו הלשון: "כדי להבטיח כהלכה שתשומת ליבו של הקונה תוסב כיאות לתניה בדבר הצמדה או בדבר הוצאת חלק מהרכוש המשותף, קבע המחוקק במסגרתו של סעיף 6 הנ"ל כמה חישוקים והגבלות חשובים על כוחו של הקבלן להוציא חלקים מהרכוש המשותף. חוק המכר (דירות) קובע מפורשות את חובת הקבלן לפרט את החלקים הצמודים לדירה, והמוצאים מהרכוש המשותף, שאם לא כן, יראו את התקנון המצוי כמחייב. בהתבסס על הוראות סעיף 6 הנ"ל קבע בימ"ש זה, בפסיקה עניפה, כי עלה הסכמות בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף להיערך במפרט המצורף לחוזה בהתאם לצו מכר דירות (טופס של מפרט) תשל"ד - 1974, או מסמך נפרד מהחוזה העיקרי, כאשר התיאור של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך לשקף במדוייק את מצבו של הרכוש המשותף ובהמשך: "ברוח זו נקבע כי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריך שתיעשה בו זמנית עם חתימת חוזה המכר, כאשר הסכמה מאוחרת לא תועיל. הרעיון הוא למנוע מהקבלן לנצל את עמדת הכוח הנתונה לו לאחר שהפך הקונה להיות "קשור בטבורו של הקבלן". בענין זה גם נקבע כי הקבלן אינו יכול לשמור לעצמו שיקול דעת להוצאה עתידית של חלקים מהרכוש המשותף, כך שההסכמה צריכה להיות קונקרטית ומיוחסת לחלק ידוע מהרכוש המשותף וכך אף ב'פרשת פליצ'ה' (ע"א 261/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385), נאמר: "בבית המיועד להירשם כבית משותף וטרם נרשם ככזה עומדת זכות לדיירים לעשות שימוש ולהנות מחלקי רכוש משותף כפי שהגדרתם בסעיף 77א בפרק ו1 לחוק המקרקעין. גריעה מהרכוש המשותף והצמדת חלקים ממנו לדירת דיירים מסויימים כפופות להסכמת כל הדיירים, ובלעדיה אין היא תקפה. במסגרת הסכמה כזו נדרש כי בחוזה מכר עם דייר יצויינו במפרט הפרטים הנוגעים לגריעה כזו, ואין בעניין זה הבדל בין בית משותף שנרשם לזה שטרם נרשם". (שם, 397). כב' השופט א' גרוניס, דן בסוגיה דנן ומציין הלכות אלה, בע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון ירושלים נ' קרית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, (2004), שם, 953, 955. מכאן, שלאור האמור במוצגים שהוגשו, וכפי שפורט לעיל, הסעיף בהסכם טרגר-דשן לפיו הגג "יהיה שייך לדירה", נשאר עלום במשך 19 שנה. פועל יוצא מכך, שלא ניתן כיום לשנות את ייעוד הגג מרכוש משותף לשטח מוצמד ליחידה מסוימת, במחי יד גם אם נעשה שימוש כזה או אחר בגג על ידי הנתבעים 1, 2, עדיין אין הדבר מקנה להם זכויות בעלות או זכות לשינוי רישום החכירה. יודגש שוב, כי מקבל אני את גירסת התובע 1 כי נתבעים 1, 2 (או מי מהם), עלו לגג לצורך הנחת סכך, והצבת המתקן על הגג, נעשתה בתקופה האחרונה ולא בעבר הרחוק בע"א (תל-אביב), 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, תק-מח 2006(2), 991 התייחס לא מכבר בית המשפט המחוזי בת"א, למצב דומה, בציינו: "ואולם, גם בהנחה המיטיבה עם המשיבים ששתיקת המערערים במשך השנים מהווה מתן הרשאה לשימוש הייחודי שאותו עשו בגג הבית, הרי לכל היותר אפשר לראות את השימוש כנעשה בגדר הדוקטרינה של "רישיון במקרקעין" ללא תמורה. כפי שנפסק לא אחת, הרשאת חינם שכזו ניתנת לביטול עם גילוי דעתו של המקנה שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון." (שם, פסקה 26) ובהמשך: "לא שוכנענו כי במקרה דנן מתקיימות נסיבות שניתן ללמוד מהן על רשות בלתי הדירה. על פי ההלכה הפסוקה, רק במקרים נדירים שבהם הוענקה לבעלי הרשיון גם הרשות לבנות ובהסתמך על מתן רישיון לצמיתות השקיעו בעלי הרישיון במקרקעין, הכירו בתי המשפט בטענה בדבר אי הדירותה של הרשות. הטעם לכך הוא הגנה על הציפיה הלגיטימית של בעלי הרישיון בדבר זכותם במקרקעין והסתמכותם על קיומה. (ראה למשל ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד ואח', פ"ד נח(4) 27; ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419; ע"א 2836/90 אריה בצר נ' צילביץ נחמה ואח', פ"ד מו (5) 184, 197; ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ ואח', פ"ד מ(1) 321, 325; ע"א 515/76 לוי נ' ויימן ואח', פ"ד לא(2) 127, 133." (שם, פסקה 27). מבחן הייעוד : טוענים הנתבעים כי יש להחיל במקרה דנן את מבחן הייעוד, ומפנים לרע"א 6761/95 י.ד. שירות רפואי בע"מ נ' לוין (לא פורסם), (1996). במקרה זה המדובר היה בתובענה לביטול ההצמדה, כב' המשנה לנשיא ש' לוין מציין: "כמו שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו הוכרעה השאלה האמורה באורח חד משמעי בפסיקתנו אגב מתן פרשנות לסעיף 6 לחוק המכר (דירות). תשל"ג-1973; ראה, למשל: ע"א 268/78 פ"ד ל"ז(3) 813; ע"א 238/83 פ"ד מא(2) 561. ההכרעה נפלה לטובת רוכשי הדירות שדבר ההצמדה לא נכלל בתוספת לחוזיהם; והמבקשים לא הניחו את דעתי שיש מקום לשקול ליתן להם רשות לערער כדי לשנות את ההלכה: הרי זכויותיהם של המבקשים אינן אלא זכויות אובליגטוריות שאין בכוחן לפגוע בהנחותיהם של המשיבים שלפי הדין נכס המריבה הוא רכוש משותף. לענין זה אין העובדה שהבעלים הרשומים של הנכס הוא מנהל מקרקעי ישראל מעלה או מורידה. הדברים הם מקל וחומר כך, כאשר, ככל הנראה, יש להניח שבמקרה הנוכחי נערכו חלק מחוזי הרכישה ה"אילמים" לפני חוזי הרכישה עם המבקשים". (שם, שם). הדברים מדברים בעד עצמם. עוד נזכיר, כי הנתבעים דנן לא נקטו בהליך נפרד, ואף לא הגישו תביעה שכנגד בהליך זה יתרה מכך, אני דוחה את הטענה אף מן הפן העובדתי. ראשית, בהסכם טרגר-דשן, נאמר במפורש לגבי הגג "שעליו אין בניה". שנית, לא היתה גישה לגג מהדירה עצמה, והנתבעים או מי מהם בנו מדרגות לגג ללא הסכמה וללא היתר בניה. שלישית, מדברי תובע 1 עולה, כי שימוש כלשהו בגג, מהווה מטרד עבורו אחרית דבר מראשיתו : טרגר אינה רשאית לדרוש מן המינהל לתקן את חוזי החכירה, באשר לא נותרו לה זכויות במתחם, ומעמדה כברת רשות בו, פג. אין בפנינו מקרה של עסקאות נוגדות במובן סעיף 9 לחוק המקרקעין, באשר מדובר בהצמדות בלבד, ואף אם כן, זכותו של הרוכש השני, התובעים, גובר. בידי הנתבעים 1-2 נותרה זכות אובליגטורית ביחסים בינם לבין טרגר. בשלב זה, הגג דנן מהווה רכוש משותף, באשר לא הוצא מן הרכוש המשותף, והוראות חוק המכר דירות גוברות על הזכות הכבושה של דשן בחוזה עם טרגר התוצאה : התוצאה היא, שאני מקבל את התביעה, ומורה לנתבעים להמנע מלתקן את חוזה החכירה באופן שהגג יוצמד לדירת דשן, או כל דיספוזיציה ביחס למעמדו של הגג נשוא התובענה. הנתבעים 1-2 יישאו באגרת המשפט, וכמו כן בשכ"ט עו"ד התובעים בסך 20,000 ₪ בצירוף מע"מ, ובנוסף נתבעת 3 תשא בשכ"ט עו"ד התובעים בסך 20,000 ₪ + מע"מ. הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 21 יום, שאם לא כן תתווסף להם הצמדה וריבית מירבית כדין מהיום ועד לתשלום המלא בפועלצו מניעהצוויםמקרקעיןחוק המקרקעיןקרקעות