מקרקעין בתחום צו תפיסה לצרכים צבאיים של אזור יהודה ושומרון

דיני מקרקעין הם דינים מגוונים הכוללים נושאים שונים עסקאות נדל"ן - מכירת דירה/קניית דירה, זכויות בניה, ליקויי בניה, הסכמי שכירות, עסקאות קומבינציה, בתים משותפים, קבוצת רכישה, רישומי מקרקעין, כינוס נכסים, מיסוי מקרקעין וכו'. להלן תקציר נרחב של פסק דין שניתן בבית משפט המחוזי בירושלים ע"י השופטת אורית אפעל- גבאי - בנושא דמי שימוש - מקרקעין בתחום צו תפיסה לצרכים צבאיים של אזור יהודה ושומרון הרקע העובדתי : בפני תביעתה של חברת ג.א.ל בע"מ (להלן - התובעת) להורות למדינת ישראל, למפקד הצבאי של אזור יהודה ושומרון ולשר הביטחון (להלן - הנתבעים) לשלם לה "דמי שימוש ראויים בהתאם לשווי הריאלי" של מקרקעין שנרכשו על ידה בחודש אפריל 1999 (להלן - המקרקעין). המדובר במקרקעין הנמצאים בתחום צו תפיסה לצרכים צבאיים שהוצא בשנת 1969 והרשומים בספר מקרקעין ירדני. התובעת טוענת, כי מיקומם של המקרקעין שבבעלותה בתחומי הישוב אלון שבות, וכי היא זכאית לקבל מן הנתבעים דמי שימוש בגין השימוש שנעשה במקרקעין בפועל מיקומם הכללי של המקרקעין בגוש עציון שבאזור יהודה ושומרון, בקרקע אשר לא עברה הליך של הסדר מקרקעין. שטחם המדויק של המקרקעין, כמו גם מיקומם המדויק, אינם ידועים בוודאות, וניסיונה של התובעת להוכיחם עומד ביסוד ההליך שבפני הזכויות במקרקעין רשומות בשלושה דפים בספר רישום מקרקעין ירדני, מספר 1, של הכפר ארטאס, המתנהל במינהל האזרחי איו"ש בבית אל (דפים 19, 20, ו-21 מצורפים לכתב התביעה כנספחים ב', ג', ו-ד' בהתאמה, להלן - ספר ארטאס). שיטת הרישום בספר ארטאס היא השיטה העותומאנית הישנה. שיטה זו מתאפיינת בתיאור מילולי של הקרקע, גבולותיה, איכותה, שטחה ושם בעל הזכות להחזיק בה. זאת, ללא הסתמכות על מפה ומדידה מדויקת של הקרקע (לדיון נרחב בנושא שיטות רישום המקרקעין בישראל, ראה: פ' אלבק ור' פליישר, דיני מקרקעין בישראל (תשס"ה-2005), מעמ' 237, ובמיוחד בעמ' 263; מ' דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל (מהדורה שנייה, ירושלים תשי"ג), עמ' 363-389). דף מספר 19 בספר ארטאס מתייחס למקרקעין הנמצאים באתר (מעוקה) ח'לת חליל, שגבולותיהם הרשומים הם כדלקמן: צפון - מוצטפה ג'דאללה ושותפיו; דרום - בוסתן הרוסים; מזרח - בוסתן הרוסים ומוצטפה ג'דאללה; מערב - מוחמד איסמעיל ומוחמד חלאווי. השטח הרשום של המקרקעין הוא 8.273 דונם דף מספר 20 בספר ארטאס מתייחס למקרקעין הנמצאים באתר (מעוקה) מנזאלת פארג', שגבולותיהם הרשומים הם כדלקמן: צפון - ח'לת אל ג'אמל; דרום - אלרסט ובית אומר; מזרח - ואדי חשאן; מערב - ואדי שחיט. השטח הרשום של המקרקעין הוא 28.957 דונם. דף מספר 21 בספר ארטאס מתייחס למקרקעין הנמצאים באתר (מעוקה) ח'לת אל ג'מאל, שגבולותיהם הרשומים הם כדלקמן: צפון - מוחמד חלאווי ושותפיו; דרום - מנזאלת פארג'; מזרח - ח'לת בית אומר; מערב - ח'לת אל בלוטה. השטח הרשום של המקרקעין הוא 62.512 דונם המקרקעין רשומים גם בספרי מס רכוש (מאליה) של הכפר נחאלין, בגוש שומה מספר 7, כדלקמן: חלקה 5 בשטח של 200 דונם, ב-ואדי שח'יט; חלקה 15 בשטח של 17 דונם, ב-אלג'מל, פארג'; וחלקה 28 בשטח של 15 דונם, ב-ח'לת ח'ליל - העתק הרישום צורף כנספח ז' לכתב התביעה הבעלות במקרקעין היא בשיתוף (במושאע), היינו בעלות בחלקים בלתי מסוימים במקרקעין (ראה דוכן, הנ"ל, בעמ' 99-122; והשווה לדין הבעלות המשותפת במקרקעין על פי סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין)). על פי הרשום בספר ארטאס, הבעלות במקצת הזכויות במקרקעין נתונה החל מיום 1.12.55, על פי שטר מספר 474, לאחים בני משפחת ג'קמאן (אנטון, איברהים, ג'ורג' ו-ודיעה), אשר רכשו את הזכויות במקרקעין מרחמה ג'קמאן. בין האחים התקיימה שותפות בבעלות במקרקעין לפי הפירוט שלהלן: באתר ח'לת חליל (דף 19) היו לכל שותף 4/96 חלקים, ובסה"כ 16/96 חלקים לכל משפחת ג'קמאן; באתר מנזאלת פארג' (דף 20) היו לכל שותף 2574/46080 חלקים, ובסה"כ 10296/46080 לכל משפחת ג'קמאן; ובאתר ח'לת אל ג'מאל (דף 21) היו לכל שותף 18171/184320 חלקים, ובסה"כ 72684/184320 חלקים לכל משפחת ג'קמאן. יצוין, כי אנטון ג'קמאן היה בעלים במשותף בקרקע נוספת שהזכויות בה רשומות בספר ארטאס (בדפים 17 ו-18), אך זו לא הייתה בבעלות משותפת עם אחיו ואחותו, והתביעה שבפני אינה מתייחסת אליה באופן ישיר. על פי הרשום בספר ארטאס, בעלותו של אנטון ג'קמאן מתייחסת ל-840/16800 חלקים בשטח של 67.108 דונם (דף 17) ול-3/30 חלקים בשטח של 67.108 דונם ביום 5.6.1969 הוציא מפקד אזור יהודה ושומרון, תא"ל רפאל ורדי, צו תפיסה לצרכים צבאיים בהיקף נרחב הכולל, בין היתר, את המקרקעין שבבעלות משפחת ג'קמאן (צו התפיסה צורף כנספח ה' לכתב ההגנה, ולאחר מכן הוגש וסומן ת/15; מפת שטח התפיסה צורפה כנספח ח' לכתב התביעה). צו התפיסה הוצא בעקבות החלטת ועדת שרים לעניין הקמת מרכז כפרי בגוש עציון וההתיישבות בחברון, מיום 30.9.68 (ראה נספח ד' לכתב ההגנה). לימים הוקמו בתחומי צו התפיסה, העומד בתוקף גם היום, שלושה ישובים - אלון שבות, כפר עציון וראש צורים צו התפיסה העניק לבעלי המקרקעין שבתחומו ולמחזיקים במקרקעין זכות לקבל מן המדינה דמי שימוש תקופתיים, וכן זכות לקבל פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב תפיסת המקרקעין (ראה: סעיף 3 לצו התפיסה; וראה גם דוכן, הנ"ל, בעמ' 355-356). על פי האמור בצו התפיסה, קיבלו בני משפחת ג'קמאן מהממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במינהל האזרחי באיו"ש (להלן - הממונה) דמי שימוש שנתיים, החל ממועד תפיסת המקרקעין ועד למועד מכירתם, כפי שיבואר להלן. הפניות לממונה להסדרת תשלום דמי השימוש נעשו, מעת לעת, בסיועם של עו"ד אורי זילבר (מנהלה ובעליה של התובעת) ומר אליאס יוסף מיטרי, אשר ייצגו את בני משפחת ג'קמאן. דמי השימוש ששולמו למשפחת ג'קמאן היו בסכום של כ-35,000 ש"ח לשנה, על פי הערכת שווי הקרקע לפי יעוד חקלאי - ראה, למשל, "הסכם חכירה" שנחתם עם משפחת ג'קמאן ביום 8.3.71, נספח ט' לתצהיר עו"ד זילבר ביום 27.9.76, לאחר משא ומתן שהתנהל בסיוע עו"ד זילבר, עו"ד אהרון אסא (אף הוא ממנהליה ובעליה של התובעת), עו"ד זאב וייל (מטעם מינהל מקרקעי ישראל) ועו"ד אברהם הללי (מטעם חברת הימנותא בע"מ, להלן - הימנותא) רכשה הימנותא את כל חלקיו של אנטון ג'קמאן במקרקעין (1/4 מכלל המקרקעין המשותפים של האחים למשפחת ג'קמאן) וכן את חלקיו בקרקע שהייתה בבעלותו שלא בשיתוף עם בני משפחתו (המדובר, כאמור, בזכויות במקרקעין הרשומות בדפים 17 ו-18 לספר ארטאס). התובעת טוענת, כי בעסקה זו רכשה הימנותא שטח של 106 דונם מתוך שטח של 208 דונם שהיו בבעלות משפחת ג'קמאן. לאחר מכן, המשיכה הימנותא, ללא הצלחה, בניסיונות לרכוש את יתר החלקים בבעלות במקרקעין שנותרו בידי בני משפחת ג'קמאן, בעיקר תוך הסתייעות בעו"ד אסא בחודש אפריל 1999 רכשה התובעת, חברה פרטית בבעלות עו"ד זילבר ועו"ד אסא, את החלקים במקרקעין של בני משפחת ג'קמאן הנותרים (חלקיהם של ג'ורג', ודיעה ויורשי איברהים ג'קמאן), היינו את הזכויות במקרקעין הרשומות בדפים 19, 20 ו-21 של ספר ארטאס, להוציא חלקיו של אנטון ג'קמאן אשר נמכרו, כאמור, להימנותא בשנת 1976. יצוין, כי עם היוודע להימנותא דבר רכישת המקרקעין על ידי התובעת, הגישה הראשונה תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בה דרשה לממש את זכות דין הקדימה (זכות האווליה), המקנה לה, כך נטען, זכות לרכוש חלק מן המקרקעין בדמי שווים (המדובר היה ברכישת זכות הבעלות של יורשי איברהים ג'קמאן בלבד) (העתק כתב התביעה הוגש וסומן ת/11). בית המשפט, מפי כבוד השופט א' צ' בן-זמרה, קיבל את תביעת הימנותא, ואולם הורה על מינוי שמאי מטעם בית המשפט להערכת שווי המקרקעין במועד הגשת התביעה (ה"פ 371/00 הימנותא בע"מ נ' חברת ג.א.ל בע"מ, מיום 7.5.01). על פסק דין זה ערערו שני הצדדים לבית המשפט העליון אשר, בסופו של יום, קיבל את ערעור התובעת, ביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי והורה על דחיית תביעת הימנותא, ע"א 4726/01 ג.א.ל בע"מ נ' הימנותא בע"מ, מיום 28.7.03, מפי כבוד השופטת ד' דורנר התובעת, כבעלת הזכויות במקרקעין, המשיכה לקבל מן הממונה דמי שימוש עבור המקרקעין התפוסים, ואולם עשתה כן תחת מחאה, תוך שהיא חולקת על גובה דמי השימוש ששולמו לה, כמו גם על תוקפו של צו התפיסה. אשר לגובה דמי השימוש טענה התובעת, כי הסכום שמשולם לה הוא "מגוחך", "... מצחיק ואיננו מבטא שום הערכה ראויה ומוסכמת" של שווי המקרקעין (ראה נספחים י', י"א לכתב התביעה). אשר לתוקפו של צו התפיסה טענה התובעת, כי תפיסת המקרקעין אינה משרתת את תכליתה כתפיסה "לצרכים צבאיים". בהקשר זה נטען, בין היתר, כי במקרקעין מחזיקים גורמים המפיקים רווחים מן המקרקעין, במקום הבעלים, ללא זכות או רשות. משלא נענו דרישות התובעת לשינוי גובה דמי השימוש המשולמים לה, הגישה את התביעה שבפני ההליך : בכתב התביעה עתרה התובעת, לכתחילה, לקבל את הסעדים הבאים: ביטול צו התפיסה משנת 1969; הריסת כל המבנים אשר ניבנו על המקרקעין והשבת החזקה במקרקעין לתובעת, כשהם פנויים מכל חפץ; ותשלום דמי שימוש שנתיים "ראויים ומציאותיים... בהתאם לשווי הריאלי של המקרקעין", בסכום של 493,000 דולר לשנה, על-פי הערכת שמאי, החל משנת 1999 ועד למועד פינוי המקרקעין והשבת החזקה בהם לתובעת, כמבוקש (סעיף 31 לכתב התביעה). התובעת טענה בהסתמך על "מפה ירדנית" (נספח ה' לכתב התביעה), כי שטחם הנכון של המקרקעין הוא כ-102 דונם, מתוכם כ-63 דונם מצויים בתחום הבנוי של הישוב אלון שבות ו-38 דונם מצויים מדרום לכביש הגישה לאלון שבות ולכביש גוש עציון עמק האלה (כביש 367). לגבי השטח הנמצא בתחום הבנוי של הישוב אלון שבות נטען, כי הנתבעים מתעשרים על חשבון התובעת, בעלת המקרקעין, בכך שהם מקבלים סכומי עתק בגין החכרה והשכרה של המקרקעין, שעליהם נבנים בתי מגורים, מבני ציבור, מבנים לעסקים פרטיים וכיוצ"ב. זאת, בזמן שדמי השימוש ששולמו למשפחת ג'קמאן ומשולמים לתובעת מאז רכשה את הזכויות במקרקעין הם בסכומים נמוכים, לפי שווי הקרקע כקרקע חקלאית. עוד נטען, כי החכרת חלקים מן המקרקעין לאנשים פרטיים ולמוסדות ציבור, לתקופות ארוכות, פוגעת בזכות הקניין של הבעלים מעבר למידה. אשר לתוקפו של צו התפיסה נטען, כי הקמת היישוב אלון שבות על המקרקעין והחכרת המבנים שנבנו בו בחכירה לדורות, חורגים ממטרות צו התפיסה "לצרכים צבאיים" ומעידים על כך, כי הצורך הצבאי שהיה בבסיס הוצאת צו התפיסה אינו קיים עוד, ולכן יש להורות על ביטולו הנתבעים הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף (בש"א 8337/01), מן הטעמים הבאים: האחד, היעדר סמכות לבית משפט זה לדון בתובענה. בהקשר זה נטען, כי הסמכות לדון בבקשה לביטול צו התפיסה משנת 1969 מצויה בידי בית המשפט הגבוה לצדק. השני, היות התביעה מוקדמת. נטען, כי מאחר שהמקרקעין בענייננו הם מקרקעין שאינם מוסדרים, קיימת אי בהירות ביחס למיקום המקרקעין, שטחם וטיב זכויותיה של התובעת בהם, ועל כן היה על התובעת להקדים לתביעתה פנייה לקמ"ט רישום מקרקעין בהליך של "תיקון שטח וגבולות". השלישי, היות הבעלות במקרקעין משותפת (במושאע). נטען, כי התביעה אינה יכולה להתייחס לחלקים מסוימים במקרקעין, ולא ניתן לדון בה מבלי שבעלי כל הזכויות במקרקעין יתייצבו בהליך. הרביעי, חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט. נטען, כי קיומו של צו התפיסה וכן הקמת ישובי גוש עציון בתחומו היו ידועים היטב לתובעת עוד בטרם רכשה את המקרקעין. זאת, לנוכח מעורבותם הפעילה, רבת השנים, של עו"ד זילבר ועו"ד אסא בהיבטים שונים הקשורים למקרקעין, בעת ייצוגה של משפחת ג'קמאן ביום 7.3.02 ניתנה החלטה בבקשת הנתבעים לסילוק על הסף (מפי כבוד סגנית הנשיא השופטת מ' ארד, כתוארה אז), לפיה הסעדים המבוקשים על ידי התובעת בכתב התביעה מצויים בחלקם בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי (הסעד בדבר דמי השימוש והסעד בדבר הריסת המבנים שנבנו על המקרקעין), ובחלקם בסמכות בית המשפט הגבוה לצדק (הסעד בדבר ביטול צו התפיסה). עוד נקבע, כי לאור מורכבותה ורגישותה של השאלה בדבר בטלות צו התפיסה, יש להביא תחילה שאלה זו להכרעה ב"תקיפה ישירה" לפתחו של בית המשפט הגבוה לצדק, ורק לאחר מכן יתקיים דיון בסעדים המצויים בסמכות בית המשפט המחוזי. לפיכך, נקבע כי ההליכים בתביעה "יוקפאו" עד להכרעה בשאלת תוקפו של צו התפיסה על ידי בית המשפט המוסמך בעקבות החלטת בית המשפט הנ"ל הודיע ב"כ התובעת, כי לצורך המשך הדיון בתובענה מוותרת התובעת על כל הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה, זולת הסעד בדבר תשלום דמי שימוש "בהתאם לשווי הריאלי של המקרקעין" (הודעות התובעת מימים 14.3.02, 26.3.02, 22.4.02; וראה הצהרת ב"כ התובעת בדיון מיום 28.12.03, בעמ' 13 לפרוטוקול). הנה כי כן, יריעת המחלוקת בין הצדדים הצטמצמה אך לשאלת זכותה של התובעת לקבל דמי שימוש - בהתאם לשווי הריאלי של המקרקעין מכתבי הטענות של בעלי הדין, כמו גם מישיבות קדמי משפט שנערכו, התברר, כי הדיון בשאלה האמורה מורכב, הלכה למעשה, משתי שאלות עיקריות. האחת, האם על המקרקעין שבבעלות התובעת, ככל שניתן לראותה כבעלת שטח מסוים במקרקעין, הוקם הישוב אלון שבות. בכך נדרשים אנו לשאלה מהו שטחם המדויק של המקרקעין, מיקומם וגבולותיהם. השנייה, בהנחה שעל המקרקעין שבבעלות התובעת (או חלק מהם) הוקם הישוב אלון שבות, כיצד יש לחשב את דמי השימוש המשולמים לתובעת. האם יש לערוך את החישוב לפי יעוד המקרקעין במועד התפיסה, בשנת 1969 (יעוד חקלאי, בעל שווי נמוך), או לפי יעודם בפועל, דהיום (ישוב מבונה מצליח, בעל שווי גבוה). ביום 28.12.03 התקבלה החלטה להפריד את הדיון ולהקדים את הדיון בשאלה הראשונה. בהתאם לכך, הביאו בעלי הדין ראיותיהם אך באשר לשאלה הראשונה שהוצגה טענות הצדדים : התובעת טוענת, כי השטח המדויק של המקרקעין, כמו גם מיקומם וגבולותיהם, ידועים היטב לנתבעים, מזה זמן רב, שכן במהלך השנים הכירו הנתבעים, במספר הזדמנויות, בתוקפה של מפה המתארת את הגבולות החיצוניים של המקרקעין ואת החלוקה הפנימית שנעשתה בין השותפים במקרקעין. מפה זו היא מפת המודד אליאס אנסטאס, שנערכה בשנת 1946 (נספח ה' לתצהיר עו"ד זילבר, להלן - מפת אנסטאס). המדובר במפה שבכותרתה נאמר, כי היא מתייחסת לכפר ארטאס ולאתרים מסויימים בו, ואשר הוכנה עבור אנטון ג'קמאן ואחיו. טענתה העיקרית של התובעת היא, כי מפת אנסטאס מתארת את הזכויות במקרקעין הרשומות בספר ארטאס, שחלקים מהן מצויים בבעלותה. עוד נטען, כי מפת אנסטאס מתארת גם את החלקות המסוימות שהקצו השותפים במקרקעין לבני משפחת ג'קמאן, על פי חלקיהם בבעלות המשותפת במקרקעין, אשר נמכרו על ידם לתובעת טענת התובעת היא, כי מפת אנסטאס הייתה מקובלת על ידי הנתבעים החל ממועד תפיסת המקרקעין; היא שימשה את הנתבעים, בין היתר, בעת הכנת "הסכם החכירה" בשנת 1971, לצורך תשלום דמי שימוש למשפחת ג'קמאן והיוותה את הבסיס לתשלום דמי השימוש בהמשך; היא שימשה את הימנותא בעת רכישת חלקיו של אנטון ג'קמאן בשנת 1976; היא הייתה הבסיס לחוות דעתו של המודד חירם דנין ז"ל (עליו סמכו הנתבעים בעניינים שונים, ועל חוות דעתו הסתמכה הימנותא טרם רכישת חלקיו של אנטון ג'קמאן); וכן תוכנה של המפה נבדק ואושר על ידי נציגי הנתבעים אשר רשמו עליה את שמות כל יתר השותפים במקרקעין (מפת אנסטאס הכוללת את רישום שמות השותפים, לפי הטענה, צורפה כנספח י' לתצהיר עו"ד זילבר וסומנה בהמשך ת/10). עוד נטען, כי התובעת זכאית להסתמך על המצג שהציגו הנתבעים במהלך השנים בדבר ההכרה בתוקפה של מפת אנסטאס, ובשל כך יש להעביר את נטל ההוכחה בשאלת מיקום המקרקעין אל כתפי הנתבעים, אשר יידרשו להוכיח כי המקרקעין אינם נמצאים במקום בו הם מסומנים במפת אנסטאס. התובעת מוסיפה וטוענת, כי עלה בידיה להוכיח גם באופן עצמאי את גבולות המקרקעין ושטחם באמצעות מפות, תצלומי אוויר, וחוות דעת שהגישה לבית המשפט הנתבעים מכירים בכך, כי לתובעת בעלות משותפת במקרקעין הנמצאים באזור שחל עליו צו התפיסה. זכויות התובעת רשומות בספר ארטאס. ואולם, לטענתם, המיקום המדויק של המקרקעין ושטחם אינם ידועים. הנתבעים טוענים, כי ההליך הנכון בו היה על התובעת לנקוט על מנת לקבוע באופן מדויק את גבולות המקרקעין ושטחם הוא הליך של "תיקון שטח וגבולות", הנעשה בפני קמ"ט רישום מקרקעין. להליך זה, בנסיבות העניין, יתרונות רבים על פני הגשת תביעה לבית המשפט, בין היתר, מבחינת הכלים בהם נעשה שימוש לצורך איתור הקרקע וגבולותיה, וכן מבחינת נפקות קביעת השטח והגבולות כלפי צדדים שלישיים. בהקשר זה מציינים הנתבעים, כי כבר הוגשה תביעה של צד שלישי הטוען לבעלות במקרקעין החופפים חלק מן הקרקע שהתובעת טוענת לבעלות בה על פי מפת אנסטאס (המדובר בבקשה לתיקון שטח וגבולות שהגישה חברת עציונה בע"מ לקמ"ט רישום מקרקעין). הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי לא הכירו בשום שלב במפת אנסטאס כמפה המתארת נאמנה את המקרקעין, אם כי הם מסכימים שהסתמכו עליה לצורך תשלום דמי שימוש למשפחת ג'קמאן, בין היתר, במסגרת ההסכם משנת 1971. הנתבעים מסבירים הסתמכות זו בכך, שכל עוד שולמו דמי השימוש לפי שווי של קרקע חקלאית, לא הייתה חשיבות מעשית למיקום המדויק של המקרקעין (ראה במיוחד פרוטוקול הדיון מיום 12.5.03). לחלופין טוענים הנתבעים, כי גם אם טעו בכך שהסתמכו בעבר על מפת אנסטאס הם רשאים, ואף מחוייבים, לשוב ולבחון את שאלת זיהוי המקרקעין, בשים לב לדרישות החדשות ומרחיקות הלכת שהציבה התובעת בתביעתה. הנתבעים מדגישים, כי לאור הקושי שהתעורר בזיהוי המקרקעין, מבחינת מיקומם ושטחם, בעת רישום עסקת רכישת המקרקעין על ידי התובעת ממשפחת ג'קמאן, נערך ניתוק מפורש, בידיעה ובהסכמה של התובעת, בין רישום עסקת הרכישה מזה לבין מפת אנסטאס, אשר צורפה לתיק המרשם, מזה. בהתאם לכך נערכה שומת המקרקעין לצורך תשלום אגרת הרישום לפי גודל השטח הרשום בספר ארטאס, ולא לפי השטח הרשום במפת אנסטאס לגופו של עניין מצביעים הנתבעים על מספר רב של קשיים ופרכות בראיות שהגישה התובעת בניסיון להוכיח את זיהוי המקרקעין שבבעלותה, הן באשר לגבולות החיצוניים של המקרקעין המצויים בבעלות משותפת (מיקומם, גבולותיהם ושטחם) והן באשר לחלוקה הפנימית של המקרקעין בין השותפים בזכויות, אשר ייחדה, לפי הטענה, למשפחת ג'קמאן חלקות מסוימות במקרקעין, שעל מקצתן הוקם הישוב אלון שבות דיון : לאחר שבחנתי את חומר הראיות ואת טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לדחות את התביעה. הטעם המרכזי לכך הוא שהתובעת לא עמדה בנטל להוכיח את מיקומם המדויק של המקרקעין שבבעלותה, שהזכויות בהם רשומות בספר ארטאס, מבחינת מיקומם, שטחם וגבולותיהם. כמו כן, לא עלה בידי התובעת -שלה בעלות משותפת במקרקעין - להוכיח זכות לקבל חלקים מסויימים במקרקעין. הפועל היוצא הוא, כי טענתה המרכזית של התובעת, כי היישוב אלון שבות הוקם על המקרקעין שבבעלותה, לא הוכחה. תוצאה זו מתיישבת עם מסקנה נוספת אליה הגעתי, כי ההליך הנכון והראוי בו היה על התובעת לנקוט לכתחילה הוא הליך של תיקון שטח וגבולות, בפני קמ"ט רישום מקרקעין תיקון שטח וגבולות : הנתבעים חזרו וטענו במהלך ניהול התביעה, כי לנוכח העובדה שזכויות הבעלות של התובעת רשומות בשיטה העותמנית הישנה, וכתוצאה מכך קיימת אי ודאות באשר למיקום המקרקעין ושטחם, על התובעת היה להוכיח את זיהויים המדויק של המקרקעין בהליך של תיקון שטח וגבולות, בפני קמ"ט רישום מקרקעין. לטענת הנתבעים, הליך זה, אשר לא ננקט על ידי התובעת, הוא ההליך היחיד "המאפשר התאמת הרישום בשיטה העותומאנית למצב הקיים בשטח" (סעיף 3.3 לכתב ההגנה; סעיף 2 לבקשה למחיקה על הסף; וראה גם פרוטוקול הדיונים מימים 16.10.01, 2.10.02, 1.12.02, 2.3.03 ו-12.5.03). יצוין, כי הנתבעים אינם חולקים עקרונית על טענת התובעת, המעוגנת בהלכה הפסוקה, כי העובדה שהזכויות במקרקעין, שלא עברו הליך של הסדר, נרשמו בספרי המקרקעין בשיטה העותמנית הישנה, יכול שתביא לאי התאמה בין גודל השטח הרשום בספר לבין גודל המקרקעין בפועל (ראה, למשל, ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו 59; ע"א 223/81 רשות הפיתוח נ' פאיז חסן עיד ואח', פ"ד לט(1) 605; ו-ע"א 126/83 סעד אלדין אלעלמי ואח' נ' נג'ם אלחטיב בשמה ובשם עיזבון המנוחה חורייה אלעמלי, פ"ד מ(1) 397; וראה גם דוכן, שם, בעמ' 366). בענייננו, גודל השטח הרשום של המקרקעין בדפים 17 עד 21 בספר ארטאס (היינו, כולל חלקיו של אנטון ג'קמאן) מסתכם בכ-226 דונם לעומת זאת, על פי טענת התובעת, הנסמכת על מפת אנסטאס, גודל השטח הכולל של המקרקעין הוא 879.1 דונם. אזכיר, כי למשפחת ג'קמאן לא היו מלוא הזכויות במקרקעין, אלא חלקים בבעלות משותפת במקרקעין הרשומים בספר ארטאס, שלטענת התובעת מתוארים במפת אנסטאס. טענת התובעת היא, כי שטח החלקים המסוימים במקרקעין שבבעלות משפחת ג'קמאן (כולל חלקיו של אנטון ג'קמאן), בפועל ולא על פי הרשום בספר ארטאס, מסתכם בכ-208 דונם (כיוצא מסכימת השטחים המופיעים בטבלה שבשולי מפת אנסטאס). מתוך השטח האמור מכר אנטון ג'קמאן 106 דונם להימנותא, והתובעת רכשה את יתרת המקרקעין בשטח של 102 דונם (ליתר דיוק, על פי חוות דעתו של המודד חירם דנין, שטח חלקיהם של בני משפחת ג'קמאן על פי מפת אנסטאס הוא 195.423 דונם. ואולם, בהסכם החלוקה בין השותפים בזכויות ניתנו לבני משפחת ג'קמאן 208.159 דונם). הנתבעים טוענים, כי הם מוכנים לשלם לתובעת דמי שימוש שלא על פי השטח הרשום בספר ארטאס, ואולם על התובעת להוכיח במדויק את גבולות המקרקעין ואת שטחם, וזאת יש לעשות, כאמור, בהליך של תיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין התובעת, מצדה, טוענת, כי אין מקום לחייבה לנקוט בהליך של תיקון שטח וגבולות, שכן היא אינה מבקשת לשנות את הרישום בספרי המקרקעין. תביעתה נסבה אך על הדרישה לקבל דמי שימוש מהנתבעים על פי השטח הנכון של המקרקעין ועל פי יעודם הנוכחי, כפי שיוכחו על ידה. עוד טוענת התובעת, ונראה שזה הטעם המעשי שביסוד עמדתה, כי ניהול הליך של תיקון שטח וגבולות הוא מלאכה מורכבת ביותר הדורשת, בין היתר, עריכת ביקורים של רשם המקרקעין בשטח; עריכת מדידות של המקרקעין; איתור כל השותפים במקרקעין; איתור בעלי חלקות שכנות למקרקעין; עריכת חקירות; שמיעת התנגדויות, וכיוצ"ב. הליך זה צפוי שיארך זמן רב ביותר, והצלחתו אינה ודאית בשאלת ההליך שהיה על התובעת לנקוט, אני סבורה כי הדין עם הנתבעים, וכי היה על התובעת לפנות, לכתחילה, להליך של תיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין. ואולם, כפי שיפורט להלן, אין בקבלת טענות הנתבעים בהיבט זה כדי להביא, כשלעצמה, לדחיית התובענה. במה דברים אמורים כללי ברירת הדין בדיני קניין קובעים, כי יש להחיל על מקרקעין את דין מקום הימצאם, ובענייננו הדין החל באזור יהודה ושומרון (ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ ואח', פ"ד מד(3) 45, 61). דיני המקרקעין באזור יהודה ושומרון בנויים מרבדים של דינים, על פי התמורות השלטוניות שחלו באזור במהלך השנים (תחיקה עותומאנית; תחיקה מנדטורית; תחיקה ירדנית ותחיקה צבאית ישראלית). המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא הוחלו באזור יהודה ושומרון (פרט לירושלים המזרחית), אלא הוקם באזור ממשל צבאי, שבראשו מפקד צבאי (ראה: בג"צ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת אזור יהודה ושומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד לז(4) 785, 791). באזור יהודה ושומרון, בניגוד למקרקעין הנמצאים בתחומי מדינת ישראל, עדיין ממשיכים לחול עיקר הדינים העותומנים העוסקים במקרקעין, ובכללם חוק הקרקעות העותמני משנת 1274 (1858) (ראה והשווה לסעיף 158 לחוק המקרקעין). הוא הדין לגבי מקצת דיני המקרקעין המנדטוריים והירדניים, אשר נשארו בתוקף על פי מנשר שהוציא המפקד הצבאי בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מספר 2), תשכ"ז-1967 (ראה דוכן, שם, בעמ' 9-10; וראה גם: מ' דרורי, החקיקה באזור יהודה ושומרון, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הרי סאקר סעיף 47 לחוק הקרקעות העותמני מסדיר את היחס בין רישום שטח המקרקעין לבין רישום גבולות המקרקעין במרשם בשיטה הישנה, וקובע עדיפות לרישום גבולות המקרקעין על פני רישום השטח (ראה דוכן, שם, בעמ' 471-472). בפסיקה נקבע בהקשר זה, כי המבקש לזכות בשטח העולה על השטח הרשום של הקרקע, בהסתמך על תיאור גבולותיה הרשומים, נדרש להוכיח את גבולות המקרקעין "מארבע רוחות השמיים...", וכי דבר ההוכחה "... מותנה בכך שיוכחו גבולות השטח מכל עבר מבלי להותיר פרצה" (ע"א 277/57-279 החברה לפיתוח ירושלים בע"מ ואח' נ' היועץ המשפטי, ואח', פ"ד יג 819, 825; וראה גם: ר"ע 225/85, ב"ש 539/85 חברת המזרחי לפיתוח קרקעות בע"מ ואח' נ' חסן אחמד ואח', פ"ד מ(1) 200, 208). כך, במקרה אחד נקבע, כי אין די בהוכחת זיהוי ודאי של שני גבולות בלבד להוכחת גבולות שטח מקרקעין (ע"א 373/78 מדינת ישראל נ' פריג קיומו של פער בין השטח הרשום של המקרקעין לבין שטחם בפועל, על פי גבולותיהם, כמו גם מצב דברים בו תיאור הגבולות במרשם אינו תואם עוד את הנתונים הפיסיים בשטח, הביאו ליצירתו של הליך בדבר תיקון שטח וגבולות. "דבר נוסף שנעשה, זה שאיפשרו לבקש לתקן את תיאור השטח והגבולות בקושאן. בקשה כזאת מבוססת עקרונית על הרעיון שתיאור הגבולות שנכתב לפני שנים רבות איננו נכון עוד, ולכן יש מקום לכתוב מחדש מה הם גבולות החלקה לפי המצב הנוכחי. כמובן שבשביל זה צריך להוכיח שהגבולות שמבקשים לרשום הם תיאור נכון של אותם גבולות שנרשמו בקושאן שאותו מבקשים לתקן, ואילו לגבי תיקון השטח ההסבר הרעיוני הוא לא שגודל השטח של החלקה השתנה, אלא שמספר הדונמים שהיה כתוב לא היה נכון, ושלפי סעיף 47 לחוק הקרקעות העותומני לא מתחשבים במספר הדונמים הכתוב אם תוארו כל הגבולות בהעדר הסדר חקיקתי מפורט הקובע כיצד יש לבצע הליך של תיקון שטח וגבולות, התפתח נוהג לפיו על המבקש לערוך תיקון ברישום להגיש את בקשתו כשהיא נתמכת בתוכנית מאושרת על ידי מודד מוסמך, אשר קיבלה את אישור מחלקת המדידות כתוכנית כשרה לרישום. עוד נדרש, כי התוכנית תיחתם על ידי מוכתאר העיר או הכפר, זקני העדה וכן השכנים בעלי החלקות הגובלות. בנוסף, על מבקש התיקון להמציא מסמכים התומכים בבקשה, כגון תעודת רישום בספרי מס רכוש. רשם המקרקעין בדק את הרישום בפנקסים הקיימים, ולאחר עריכת חקירה ובדיקה נעתר לבקשת התיקון, אם מצא כי הגבולות הוכחו באופן ודאי (א' כהן, התיישנות והסדר במקרקעין (הוצאת תמר, תשמ"ד-1984), בעמ' 6-7; מ' דברי, רישום קרקעות בישראל, הלכות ונוהל (ירושלים, תשי"ז), בעמ' 51-52; עוד על הפרקטיקה שהתפתחה בהעדר הסדר נורמטיבי ראה: ע"א 431/81 קהתי נ' מדינת ישראל בחוק המקרקעין לא נכללה, לכתחילה, הוראה המסדירה הליך של תיקון שטח וגבולות והציבור פעל על-פי הפרקטיקה שנהגה בעניין זה. בשנת התשל"ט, במסגרת תיקון מספר 7 לחוק המקרקעין, הוסף לחוק סעיף 135א המאפשר, בין היתר, ל"בעל זכות בקרקע", מקום שהמדובר במקרקעין לא מוסדרים, להגיש בקשה "לתקן רישום לא נכון של השטח או של גבולותיו". עוד נקבע בסעיף זה, כי "היה והתיקון עלול לפגוע במקרקעין סמוכים, לא יעשה התיקון אלא לאחר שניתנה לכל מי שהתיקון עלול להשפיע על זכויותיו הזדמנות סבירה להשמיע טענותיו". תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969 קובעות, כי בקשה לתיקון רישום לא נכון של שטח או גבולות יש להגיש למפקח על המקרקעין באמצעות הרשם שבלשכתו רשומים המקרקעין. לבקשה הנ"ל יש לצרף, בין היתר, תשריט שהוכן ואושר על ידי מודד; נסחי רישום מפנקסים שונים; רשימת בעלי הזכויות במקרקעין; ורשימת בעלי הזכויות במקרקעין הסמוכים, העלולים להיפגע מפעולת התיקון - תקנה 41א הליך של בקשה לתיקון שטח וגבולות מוכר גם באזור יהודה ושומרון. המדובר בהליך המתנהל באותו אופן בו התנהל הליך זה ביחס למקרקעין המצויים בישראל (בין על פי הפרקטיקה שהתפתחה לפני התיקון האמור בחוק המקרקעין, ובין על פי סעיף 135א לחוק המקרקעין). אשר לגורם המוסמך באזור יהודה ושומרון אליו יש להפנות בקשה לתיקון שטח וגבולות ביחס למקרקעין המצויים באזור, קבע המחוקק הירדני את הוראת סעיף 12 לחוק לתיקון הכללים הקשורים בנכסי דלא ניידי (מספר 51), לשנת 1958, לפיה: "א. אם יוכח למנהל מחלקת המקרקעין אשר הוצאו מתחום ההסדר, שנפלה טעות במירשם או ברישום הנוגעים למקרקעין, הנובעים מטעות סופר או טעות במדידה או בגבולות, וטעות שכזו נוגדת את תוכן המירשם והניירות הרשמיים, הרי הוא זכאי לצוות לתקן את הטעות. ב. אבל אם הטעות או פליטת הקולמוס הזו אינה ברורה מתוך ספרי המרשם או הניירות הרשמיים או שנעלמו ספרי המרשם או המסמכים הרשמיים, הרי הסמכות לתקן טעות זו היא ביד בתי המשפט האזרחיים". (ראה א' סוכולובסקי, א' כהן וא' ארליך יהודה ושומרון - זכויות במקרקעין והדין בישראל (הוצאת בורסי), בעמ' 87, ההדגשה שלי; וראה גם בעמ' 58). סמכויות מנהל מחלקת המקרקעין, ובכללן הסמכות המנויה בסעיף 12 הנ"ל, הועברו לידי קמ"ט רישום מקרקעין במנהל האזרחי מכוח צו בדבר דיני המקרקעין (יהודה והשומרון) (מספר 450), תשל"ב-1971 הנה כי כן, הדין והנוהל שנקבעו באשר לתיקון רישום שטח וגבולות של מקרקעין הנמצאים באזור יהודה ושומרון (בדומה לנהוג במקרקעין הנמצאים בשטח ישראל) מחייבים את מבקש התיקון בהגשת בקשה מסודרת, מפורטת ומגובה במסמכים לגורם המוסמך במקום הימצאותם של המקרקעין, ובענייננו לקמ"ט רישום מקרקעין. ביסוד הוראות אלה היגיון רב, ונראה שלנקיטה בהליך של תיקון שטח וגבולות יתרון על פני הדרך בה נקטה התובעת, היינו הגשת תובענה לבית המשפט. להליך שבפני קמ"ט רישום מקרקעין עדיפות על פני ההליך השיפוטי בהיבטים שיובאו להלן: ראשית, קמ"ט רישום מקרקעין הוא גורם מקצועי, מומחה במקרקעין, אשר לו, מעצם תפקידו, היכרות יסודית ומעמיקה עם המקרקעין הכלולים בצו התפיסה בכלל, ועם המקרקעין שבמחלוקת בפרט. לפיכך, לקמ"ט רישום מקרקעין יכולת לקבוע לאשורם את גבולות המקרקעין ואת שטחם בהתחשב, בין היתר, בנתונים בדבר האתרים הגובלים במקרקעין להם טוענת התובעת שנית, הראיה הרחבה של קמ"ט רישום מקרקעין, כמו גם האופן שבו מבוצעת עבודת החקירה והבדיקה של גבולות המקרקעין ושטחם, מבטיחות הסדרה של הזכויות במקרקעין תוך שמירה על זכויות צדדים שלישיים. בהקשר זה נזכיר, כי ביחס למקרקעין בענייננו מתנהלת כבר עתה בקשה של חברת עציונה בע"מ לתיקון שטח וגבולות, בה נטען לבעלות בשטחים הכלולים, לפי טענת התובעת (ובהתבסס על מפת אנסטאס), במקרקעין הרשומים בדפים 17-21 בספר ארטאס (ראה לעניין זה בעיקר סעיף 4 לתעודת עובד ציבור שהוגשה מטעם עדת ההגנה הגב' תרצה ורדי, וכן בעמ' 65 לפרוטוקול). כפי שנאמר בע"א 431/81 הנ"ל (בעמ' 471): "ברור מתיאור הפראקטיקה של אותם ימים, שגם ללא דבר חקיקה מפורש נשמר העיקרון, שלא יירשם בספר האחוזה כל שינוי שטח או גבולות, שעשוי לפגוע בזכויותיהם של אחרים. אם יגדל שטחו של פלוני מעל לשטח הרשום (או אם יירשם שינוי בגבולות חלקתו) עשוי שינוי זה לפגוע בזכויות אלמוני, שכנו. מכאן הדרישה להחתים את השכנים ואת המוכתר על המפות ולקבל הסבר מהמוכתר שלישית, בידי קמ"ט רישום מקרקעין כלי עבודה מקצועיים, רבים ויעילים, לבירור מדויק ומלא של גבולות המקרקעין ושטחם. לצורך איתורם של אלה נעזר קמ"ט רישום מקרקעין בצוות מקצועי יעודי שלו מומחיות בעניין; הקמ"ט בוחן את החומר שמוגש לו על ידי מבקש התיקון, כמו גם את המפות, התצלומים ומרשמי המקרקעין שברשותו; הוא עורך ביקורים בשטח; מבצע מדידות בשטח; כאשר המדובר במקרקעין בבעלות משותפת, מברר קמ"ט רישום מקרקעין את זהות כל השותפים במקרקעין ואת עמדתם בדבר התיקון המבוקש; הוא שומע התנגדויות, בעיקר מטעם בעלי חלקות גובלות; מקבל את עמדותיהם של גורמים מקצועיים ביחס לבקשה שבפניו, ועוד על הפעולות שמבצע קמ"ט רישום מקרקעין בהליך של תיקון שטח וגבולות העיד העד משה מאירי, רשם מקרקעין באזור יהודה ושומרון: "יוצאים לשטח. יש ביקורת בשטח. מוזמנים כל השכנים בודקים את הבקשה מול השכנים ואנשים שאמורים להיות, אמורה להיות להם זיקה לאותה בקשה. מוודאים גם באמצעות אותה ביקורת שטח גם באמצעות המוכתרים גם באמצעות החומר שמצוי בידינו שאין חריגה לשטחים אחרים, אין פגיעה בזכויות של אנשים אחרים. בהליך שותף קבוע גם האפוטרופוס וגם מינהל מקרקעי ישראל בכובעים שונים בישראל, אצלנו הם בכובע אחד, ובהליך הזה ישנה הצגה של הראיות באופן מסודר אצל מנהל הקרקעות. אני חושב שזה הערך המוסף של ההליך בניגוד למה שנעשה פה [בבית המשפט]" - דיון מיום 8.3.06 בעמ' 150 לפרוטוקול עוד ראה בעניין הפרקטיקה בהליך של תיקון שטח וגבולות את הדברים שהובאו ב-ע"א 431/81 הנ"ל, בעמ' 471, מטעם מנהל לשכת המקרקעין בירושלים: "לפי עדות מר אטון, שעבד בטאבו החל מ-1945, הפראקטיקה הייתה לפנות לרשם המקרקעין ולהגיש בקשה לתיקון שטח או גבולות, המלווה בנסח רשום, במפה ערוכה על-ידי מודד פרטי מוסמך וחתומה על-ידי השכנים ועל-ידי המוכתר, ותעודת המוכתר, המסבירה את הסיבה לשינוי השטח או הגבולות. לאחר תשלום אגרת הטאבו היה התיק מועבר על-ידי רשם המקרקעין למודד המחוזי, אשר בדק את התכנית מבחינה טכנית, חישב את השטח ושלח אותה לביקורת למודד הראשי של מחלקת המדידות הממשלתית ביפו. לאחר שזה אישר את המפה, היה מחזיר אותה למודד המחוזי, וזה העבירה חזרה לרשם המקרקעין. בשלב זה היה על המבקש לשלם את אגרת המדידה. רק אז היה מנהל המקרקעין מברר את הבקשה... בדיקת המפה, מבחינת זכויות השכנים הגובלים, לא הייתה מתפקידו של המודד המחוזי או הראשי אלא מתפקידו של מנהל המקרקעין, ואם השכנים לא היו 'מוכנים לחתום על הגבולות היו מזמינים אותם לנמק התנגדותם ואם יש בה ממש מפנים את המבקש לבית המשפט'. נושא זה היה בסמכותו של המנהל. רשם המקרקעין היה 'בודק שאלת הבעלויות והיה מעביר התיק בצרוף הערותיו -אם היו כאלה - אל המנהל'. בפרקטיקה, רשם המקרקעין לא היה פותח תיק ולא היה מעביר החומר למודד המחוזי אלא אם המפה היתה חתומה על ידי השכנים והמוכתר שכן אחרת היה צריך לבדוק עוד פעם את המפה לאחר שמיעת השכן'". באותו עניין היו למערערת חלקים בלתי מסוימים בשלוש חלקות מקרקעין, שלא עברו הליכי הסדר, והיו רשומות בספרי המקרקעין על פי קושאנים תורכיים. החלקות הנ"ל הופקעו, והמערערת הגישה תביעה לפיצויים לבית המשפט. במסגרת התביעה טענה המערערת, כי השטח הרשום בקושאנים אינו נכון, וכי השטח "האמיתי" גדול יותר. בית המשפט קבע, כי כל עוד לא נעשה ונרשם תיקון שטח בספרים, בין לפי הפרקטיקה המקובלת עד לחקיקתו של סעיף 135א לחוק המקרקעין, ובין על פי סעיף זה, לא יצאה המערערת ידי חובת ההוכחה המוטלת עליה. ענייננו דומה מאוד לעובדות שעמדו בבסיס פרשת קהתי רביעית, העובדה כי הזכויות במקרקעין רשומות בספר שנערך בשיטה העותמנית הישנה גורמת לכך, שמלאכת ההתאמה בין גבולות המקרקעין ושטחם בפועל לבין הרישום בספר היא סבוכה ומורכבת במיוחד, ונדרשת, בין היתר, התייחסות רוחבית לרישום זכויות בספרי מקרקעין נוספים. הטעם לכך נעוץ בטיבה של שיטת הרישום הישנה, אשר אינה מתיימרת להציג תמונה מלאה של כלל זכויות הבעלות במקרקעין ספציפיים, אלא מתעדת קיומה של עסקה שנערכה בין מוכר לקונה ביחס לחלקי הבעלות במקרקעין שהועברו מאותו מוכר לקונה. כדברי עד ההגנה מאירי: "הציר הוא העסקה ולא הקרקע" (עמ' 111 לפרוטוקול; וראה גם אלבק, שם, בעמ' 242; מ' בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שנייה, אוגוסט 2004), מעמ' 181). העד מאירי הוסיף בעדותו בעניין זה, כי עיון בדפי הרישום העותמנים (והקושאן) אינו מספק, כשהוא לעצמו, מענה לשאלת זהות כלל הבעלים של המקרקעין. "אתה לא יכול להצביע על חלקה... כשמדברים על דף בשיטה הישנה מדובר על שטר בספר שטרות. על סמך השטר הזה ניקנו החלקים של המוכרת או התובעת. אני אפילו לא יודע איפה שאר השטרות המחברים פאזל של חלקים בלתי מסוימים באותה חלקה. זה לא השלם" (דברי מאירי, בעמ' 111 לפרוטוקול). בהקשר זה יש להזכיר את העובדה הידועה, כי חלק לא מבוטל מהעברות של זכויות במקרקעין בתקופת השלטון העותמני, הן בהסכמי מכר והן בירושה , לא נרשמו בספרי המקרקעין, ולכן הספרים העותמנים לא שיקפו את מצב זכויות הבעלות במקרקעין לאשורו (סוכולובסקי, הנ"ל, בעמ' 58; א' כהן, הנ"ל, בעמ' 4; דוכן, הנ"ל, בעמ' 376). על כל אלה יש להוסיף את הקושי הטבוע באופן הרישום בשיטה העותמנית הישנה, כפי שכבר הוזכר לעיל, לפיו רישום המקרקעין נעשה על ידי תיאור מילולי של גבולות המקרקעין כפי שנמסר על ידי הטוענים לבעלות במקרקעין, ללא מפות ומדידות מדויקות. "... לעתים קרובות השטח והגבולות, הרשומים בקושאן, לא נקבעו על סמך בדיקה פרטנית ויסודית, ולפיכך לא תאמו את המציאות" (ע"א 4126/05 ח'גאזי נ' וועד עדת הספרדים, מיום 20.6.06, מפי כבוד השופט רובינשטיין; וראה גם: א' כהן, הנ"ל, בעמ' 4; דוכן, הנ"ל, בעמ' 366). לפיכך, לדברי מאירי, על מנת לזהות את המקרקעין, מבחינת גבולותיהם ושטחם בפועל, יש ככלל לערוך הליך של הסדר קרקעות, המיישב בין הרישומים הקיימים ביחס למקרקעין בארבעת הרבדים - הרישום העותמני (קושאנים); הרישום המנדטורי (פנקס השטרות); הרישום הירדני והרישום הישראלי. לכל הפחות, לדברי מאירי, יש ליישב בין כל הרישומים הללו ביחס לחלקה ספציפית בהליך רשמי של תיקון שטח וגבולות (בעמ' 112 לפרוטוקול). במילים אחרות, רישום הזכויות במקרקעין בשיטה העותמנית הישנה מחייב נקיטה בסדרת פעולות, הן לשם איתור כל בעלי הזכויות במקרקעין, מקום שהמדובר בבעלות משותפת, והן לשם זיהוי המקרקעין וקביעת שטחם וגבולותיהם בפועל לעומת כל אלה, להליך המשפטי כללים ומגבלות, גם מבחינת סדרי הדין ודיני הראיות, ולכן נקיטה בהליך של תביעה שמשמעותה, הלכה למעשה, בקשה לתיקון שטח וגבולות, כרוכה בבעייתיות המקשה על בירור מיטבי של גבולות המקרקעין שבמחלוקת ושטחם. בענייננו, מבקשת התובעת "לקשור" בין זכויות הבעלות הרשומות בספר ארטאס לבין המקרקעין המתוארים במפת אנסטאס, וטוענת כי קיימת זהות בין השניים. למטרה זו נועד ההליך של תיקון שטח וגבולות, ועל התובעת היה לנקוט בו. אציין, כי איני רואה לקבל את טענת התובעת, כי לא היה עליה לנקוט בהליך של תיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין, לנוכח משך הזמן שהליך זה אורך, וכן בשים לב לאפשרות כי לא ניתן יהיה לסיים את ההליך (בעיקר מבשל היעדר יכולת לאתר את כל השותפים בזכויות במקרקעין וכן את בעלי החלקות הסמוכות למקרקעין). נראה, כי הסיבות בעטיין צפוי ההליך של תיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין להימשך זמן רב טמונות דווקא בצורך האמיתי לקיים חקירה ובדיקה מעמיקה ויסודית של גבולות המקרקעין ושטחם, תוך שמירה על זכויות כל השותפים במקרקעין וזכויות השכנים. לא למותר לציין, כי גם אילו היה הליך של תיקון שטח וגבולות עולה יפה, לא היה בכך כדי לתת מענה לטענתה הנוספת של התובעת, כי היא זכאית לחלקים מסוימים במקרקעין. הטעם לכך הוא, שלשם ייחוד חלקות מסוימות במקרקעין ביחסים שבין השותפים בבעלות נדרש קיומו של הליך נוסף, בו יוכח כי השותפים במקרקעין הסכימו על חלוקת המקרקעין בעין ביניהם ואולם, למרות כל האמור לעיל, איני סבורה כי יש לדחות את התביעה אך מהסיבה, כי היה על התובעת לנקוט בהליך של בקשה לתיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין, חלף הגשת תביעה לבית המשפט. הטעם המרכזי לכך הוא השלב הדיוני המתקדם בו נמצאת התביעה, לאחר ניהול הליך משפטי מלא ושמיעת ראיות (והשווה: ע"א 693/04 כאיד אל קימרי נ' חמיס מוחמד חוסיין אל קימרי, מיום 28.9.07, מפסקה 13). אמנם, כפי שצוין לעיל, הנתבעים העלו לראשונה את טענתם בדבר קיומו של הליך נכון אחר כבר בשלב מוקדם של הדיון בתובענה, במסגרת כתב ההגנה ובאופן מפורש בבקשה למחיקת התובענה על הסף (בש"א 8337/01). ואולם, הלכה למעשה, ההליך המשיך להתנהל עד לסיומו, והתובעת הביאה את ראיותיה באשר לסוגיה העיקרית העומדת לדיון (הוכחת מיקום המקרקעין, גבולותיהם ושטחם). במצב דברים זה, יש מקום לפנות ולבחון את טענות התובעת לגופן, כפי שייעשה להלן הוכחת מיקום המקרקעין : בטרם נידרש לשאלה האם עלה בידי התובעת להוכיח כדבעי את גבולות המקרקעין ואת שטחם, יש לבחון את טענת התובעת, לפיה הכירו הנתבעים בעבר בתוקפה של מפת אנסטאס כמפה המשקפת נאמנה את זכויות משפחת ג'קמאן במקרקעין טענת התובעת ביתר פירוט היא, כי לאורך השנים שילמו הנתבעים דמי שימוש למשפחת ג'קמאן, ובהמשך לתובעת, בהסתמך על מפת אנסטאס; המפה שימשה את הימנותא בעת רכישת חלקיו של אנטון ג'קמאן, וכן את המודד חירם דנין שערך חוות דעת להימנותא לצורך הרכישה; וכן, תוכנה של המפה נבדק ואושר על ידי נציגי הנתבעים אשר רשמו את שמות השותפים במקרקעין על החלקות המסומנות במפה. התובעת מוסיפה עוד, כי בעת שרכשה את הזכויות במקרקעין מבני משפחת ג'קמאן היא הסתמכה על מצגם רב השנים של הנתבעים, היינו כי הנתבעים מכירים בתוקפה של מפת אנסטאס כמפה המשקפת את זכויות משפחת ג'קמאן במקרקעין. לפיכך, טוענת התובעת, כי יש בהתנהגות הנתבעים במהלך השנים כדי להוות משום הודאת בעל דין בתוקפם של מפת אנסטאס והמקרקעין המתוארים בה. מכאן, שהנתבעים מנועים מלטעון בהליך הנוכחי שאינם יודעים מהו המיקום המדויק של המקרקעין ומה שטחם; ולכל הפחות, יש להעביר את נטל הראיה להוכיח שמפת אנסטאס אינה משקפת את זכויות התובעת במקרקעין אל כתפי הטוען, היינו אל כתפי הנתבעים הנתבעים טוענים, כאמור, כי לא הכירו בשום שלב במפת אנסטאס כמפה המתארת את מיקום המקרקעין ושטחם. זאת, למרות שהסתמכו על המפה לצורך תשלום דמי שימוש למשפחת ג'קמאן החל משנת 1971. הנתבעים מסבירים זאת בכך, שלא ייחסו בעבר חשיבות למיקום המקרקעין ולשטחם, שכן דמי השימוש חושבו לפי ערך נמוך של קרקע חקלאית. עתה, משמעלה התובעת דרישות חדשות, מרחיקות לכת, הנוגעות לאופן חישוב דמי השימוש, על פי השימוש הנוכחי במקרקעין, ישנה חשיבות רבה לזיהוי מדויק של גבולות המקרקעין ושטחם, ובמיוחד לשאלה היכן בדיוק נמצאים המקרקעין. שהרי, טענת התובעת היא, כי על המקרקעין שבבעלותה הייחודית הוקם הישוב אלון שבות. הנתבעים מדגישים, כי נוכחו בקושי לזהות את המקרקעין בעת רישום עסקת הרכישה של התובעת, ולכן נערך ניתוק מפורש, בידיעה ובהסכמה של התובעת, בין רישום העסקה לבין מפת אנסטאס, אשר צורפה לתיק הרישום אך לצורך שימוש עתידי בהליך של תיקון שטח וגבולות. על יסוד האמור לעיל טוענים הנתבעים, כי הם אינם מנועים מלטעון נגד תוקפה ותוכנה של מפת אנסטאס. עוד מוסיפים הנתבעים, כי אף אם ימצא שהכירו בעבר במפת אנסטאס, אין להמשיך ולכבול אותם להחלטתם המוטעית, ויש לאפשר להם, בהתחשב בעובדת היותם רשות שלטונית, לשוב ולבחון את החלטתם ולשנותה לאחר בחינת הטענות ההדדיות של הצדדים בעניין זה, סבורה אני כי לא קמה טענת מניעות, או השתק, כלפי הנתבעים לטעון נגד תוקפה של מפת אנסטאס, ואף אין מקום להעביר את נטל הראיה לסתור את המתואר במפת אנסטאס אל כתפי הנתבעים. במה דברים אמורים. עיון בראיות שהגישו בעלי הדין מעלה, כי בשום שלב לא הכירו הנתבעים באופן רשמי במפת אנסטאס כמפה המתארת נאמנה את זכויות הבעלות של משפחת ג'קמאן במקרקעין. לכל היותר, ניתן לומר לחובת הנתבעים, כי החל משנת 1971 הסתמכו הנתבעים (ביתר דיוק - הממונה) על מפת אנסטאס לצורך תשלום דמי שימוש למשפחת ג'קמאן. בעניין זה הסבירו הנתבעים את נכונותם לשלם דמי שימוש על פי השטח המתואר במפה כשטח שבבעלות התובעת, בכך שלצורך תשלום דמי השימוש לא הייתה כל חשיבות לשאלת מיקום המקרקעין ושטחם. התשלום נעשה על פי ערך נמוך של קרקע חקלאית, ולא הייתה משמעות כספית גדולה לפער שבין השטח הרשום לבין השטח הנטען. "...מכיוון ששילמנו ע"פ שטח חקלאי - לא היה דרמטי לברר היכן נמצא השטח במדויק. שילמנו לפי הרשום בהסכם - לפי 102 דונם. זאת משלמים גם היום. התשלום הוא ע"פ המפה שהתקבלה בהסתייגויות וע"פ הרישום בספרים" (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 12.5.03). עתה, משהציבה התובעת דרישות חדשות, הפכו מיקום המקרקעין ושטחם המדויק לשאלות קרדינליות, וכך התעורר לראשונה הצורך לברר באופן מדויק מה מיקום המקרקעין שלתובעת זכויות בהם ומה שטחם. "... חלק מקרקע זו הפכה קרקע למגורים ונבנה עליה הישוב אלון שבות, והתביעה היא לתשלום דמי שימוש לפי שווי המקרקעין היום, דהיינו לפי שווי של מקרקעין למגורים. כיוון שרק חלק מהקרקע משמש היום למגורים, ישנה חשיבות מאוד גדולה לקבוע היכן בדיוק מצויה החלקה שבבעלות התובעת והאם היא בחלק המבונה..." (דברי ב"כ הנתבעים בעמ' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 2.10.02). לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים בעניין זה, הגעתי למסקנה כי יש מקום לקבל את הסברם של הנתבעים בנושא ההסתמכות על מפת אנסטאס לצורך תשלום דמי השימוש למשפחת ג'קמאן, ולצורך זה בלבד. מסקנה זו מבוססת על הטעמים שלהלן ראשית, מפת אנסטאס הוגשה לראשונה לממונה על ידי נציגי משפחת ג'קמאן (ובהם הבעלים והמנהל של התובעת, עו"ד זילבר) לצורך מסוים של הסדרת תשלום דמי השימוש, ולשם כך בלבד. אין המדובר במפה אשר הוגשה לצורך רישום זכויות קניין (כגון מפה או תשריט המוגשים בהליך של תיקון רישום שטח וגבולות). יש להדגיש, כי המדובר במפה "פרטית" אשר הוכנה על ידי המודד אנסטאס לבקשת משפחת ג'קמאן, ואין מחלוקת כי לא ניתן לה תוקף רשמי על ידי הנתבעים או כל גורם אחר. במילים אחרות, מפת אנסטאס הוגשה לממונה כמפה מטעם משפחת ג'קמאן לצורך מסוים ומוגדר של הסדרת תשלום דמי השימוש. בנסיבות אלה, יש לייחס, אפריורית, משקל מסויג למפה זו ככל שהיא מתיימרת לבסס את זכויות הקניין של התובעת במקרקעין שנית, המורכבות והקשיים הכרוכים באיתור מדויק של גבולות המקרקעין ושטחם, בין היתר, כתוצאה משיטת הרישום העותמנית הישנה, כפי שבואר בהרחבה לעיל, מחייבים להניח כי הממונה לא היה מעניק למפת אנסטאס תוקף מחייב מבחינת זכויות הקניין שהיא משקפת, ללא קיום הליך מסודר, מעמיק ויסודי של בירור הזכויות. מתן תוקף למפת אנסטאס כמפה המבטאת את זכויות משפחת ג'קמאן במקרקעין, משמעה עקיפה של הליך הסדר קרקעות, או, לכל הפחות, של הליך תיקון שטח וגבולות, תוך מתן אפשרות לפגיעה ממשית בזכויות הקנייניות של השותפים במקרקעין ושל השכנים. כפי שאמר העד מאירי בבית המשפט: "מה צריך לעשות אדם או כל אזרח. אדם שרוצה לקשור בין רישום למפה ולשטח מסוים צריך ללכת לתיקון שטח וגבולות אצל הרשות המוסמכת קרי מנהל הקרקעות סמי גבאי. התנאי הוא ככה. לעבור תהליך של תיקון שטחי גבולות. היום [צ"ל: אם] אתה לא עובר אותו אנחנו לא נוכל להסמיך את המפה הזאתי כמפה שקשורה לרישום שלישית, הממונה נדרש לטפל בתביעות לתשלום דמי שימוש שהגישו בעלי המקרקעין התפוסים והמחזיקים במקרקעין שבתחום צו התפיסה. בהינתן העובדה, כי המקרקעין התפוסים נמצאים בקרקע שלא עברה הליך של הסדר, ובהתחשב במורכבות האמורה הכרוכה באיתור מדויק של גבולות המקרקעין ושטחם, ניתן להניח כי הממונה נדרש למצוא פתרון מעשי, מהיר ויעיל להסדרת תשלום דמי השימוש לבעלי הקרקעות ולמחזיקים, ללא התעמקות ודקדוק בסוגיית גבולות המקרקעין ושטחם (הליך אשר, כאמור, יכול שיארך זמן רב). כך, ניתן להניח גם, כי כאשר נעשתה פנייה לממונה על יסוד רישום זכויות בעלות בספרי רישום המתנהלים על פי השיטה העותמנית הישנה, כפי שהיה בענייננו, וכאשר הטוענים לבעלות הצטיידו גם במפה המבססת, לטענתם, זכות בשטח הגדול מן הרשום בספרים, נכון היה הממונה לשלם דמי שימוש על פי אותו שטח. ואולם, לא ניתן ללמוד מכך כי הממונה הכיר בבעלות בשטח הגדול מן השטח הרשום לכל דבר ועניין. זאת ועוד. לא ניתן להניח גם, כי הממונה היה נכון לקבל אותה מפה בבחינת כזה ראה וקדש לעניין זיהוי המקרקעין, גבולותיהם ושטחם. בנסיבות אלה, לא ניתן לייחס לתשלום דמי השימוש למשפחת ג'קמאן בהתבסס על מפת אנסטאס משמעות החורגת מפעולה זו, כשהיא לעצמה רביעית, ההסבר שנתנו הנתבעים להסתמכותם על מפת אנסטאס לצורך תשלום דמי השימוש למשפחת ג'קמאן, הוא הסבר סביר ומניח את הדעת. הממונה הכיר בזכותה של משפחת ג'קמאן לקבל דמי שימוש, שכן זכויות הבעלות שלה במקרקעין היו רשומות בספר ארטאס, ולא הייתה מחלוקת כי הקרקע נמצאת בשטח התפיסה (ראה עדות מאירי בעמ' 104). יעודו של כל שטח המקרקעין שנתפס, במועד התפיסה, היה לצורכי חקלאות (שווי נמוך יחסית של הקרקע). מנגד, כאמור, הייתה מורכבות מיוחדת לזהות את המקרקעין שאליהם התייחסו הזכויות. בנסיבות אלה, הסכמתו של הממונה לשלם למשפחת ג'קמאן דמי שימוש בהתאם לגודל השטח הנטען על ידם מבלי לדקדק באימות הטענה מסתברת, שכן המשמעות הכספית הכרוכה בהיעתרות לדרישת בני משפחת ג'קמאן לא הייתה גדולה. כך, שולמו למשפחת ג'קמאן דמי שימוש בסכום נמוך יחסית של כ-35,000 ש"ח לשנה, בגין שטח נטען של כ-102 דונם (ולא כ-24.5 דונם, כעולה מחישוב חלקיהם של בני משפחת ג'קמאן (להוציא חלקיו של אנטון ג'קמאן) על פי השטח הרשום בספר ארטאס). במילים אחרות, בעת שהבעלות בזכויות הייתה של בני משפחת ג'קמאן, הנתון הרלוונטי היחידי לקביעת גובה דמי השימוש היה שטח המקרקעין, ובעניין זה, כאמור, קיבל הממונה את טענת בעלי הזכויות לבעלות בשטח הגדול מן השטח הרשום בספרים. לאחר שהועברו הזכויות לתובעת, נוספו משתנים נוספים ל"משוואה", שכן התובעת טענה כי יש לחשב את דמי השימוש על פי השימוש שנעשה במקרקעין בפועל. טענה זו, הולידה את הצורך לזהות את המקרקעין מבחינת גבולותיהם ושטחם, לשם בחינת הטענה שהישוב אלון שבות הוקם על חלק מן המקרקעין שבבעלות התובעת. במצב דברים זה, לא ניתן לצפות מן הממונה כי ימשיך להסכים לפעול על פי המתואר במפת אנסטאס, מבלי שיערוך חקירה ובדיקה של האמור בה חמישית, התנהלות הממונה בעת רישום עסקת רכישת המקרקעין על ידי התובעת תומכת במסקנה, כי הממונה לא התכוון להעניק למפת אנסטאס תוקף והכרה, זולת לצורך תשלום דמי השימוש. יש להדגיש, כי המדובר בהתנהלות שקדמה להצגת הדרישות החדשות על ידי התובעת באשר לאופן חישוב דמי השימוש, כך שלא ניתן לטעון כי התנהלות הממונה נעשתה בתגובה לדרישות החדשות של התובעת כך, העד מאירי (שהוא, כאמור, רשם מקרקעין באזור יהודה ושומרון), אשר ליווה את הליך רישום רכישת הזכויות במקרקעין על ידי התובעת, תיאר בעדותו את השתלשלות העניינים והמהלכים הפנימיים במשרד הממונה. לדבריו, ביום 22.4.98 פנתה התובעת אל הממונה בבקשה לקבל היתר ורישיון לרכישת המקרקעין, כנדרש. לאחר קבלת המסמכים ובדיקתם (ובהם מפת אנסטאס אשר צורפה על ידי התובעת), התעוררו במשרד הממונה ספקות בנוגע לזיהוי המקרקעין, מיקומם ומידת ההתאמה עם הרשום בספרי הרישום, בין היתר, מכיוון שהתובעת לא המציאה בין מסמכי העסקה מפה מוסמכת (סעיף 4 לתצהיר מאירי מיום 18.12.03; לפירוט הספקות שהתעוררו בדבר אי ההתאמה בין מפת אנסטאס לבין ספרי הרישום, ראה במיוחד פסקאות 9, 32-35 לתצהיר). לפיכך, החליט הממונה להוסיף לטופס הסטנדרטי של היתר העסקה וכן לטופס רשיון העסקה הערה מפורשת ומודגשת לפיה: "אין במתן ההיתר משום הכרה שהשטח הרשום בכפר ארטאס ספר ערבי 1 דפים 19, 20, 21 נופל במפה שצורפה לבקשה להיתר" - ראה טפסי היתר ורישיון העסקה, נספחים א' וב' לתצהיר מאירי מיום 18.12.03, בהתאמה בהמשך לכך, ולצורך השלמת הליך הרישום, נדרש הממונה למצוא פתרון לשאלת קביעת גובה אגרת הרישום בו תחויב התובעת בגין רישום העסקה, שכן הליך זה כרוך בהתייחסות לזיהוי המקרקעין ולשטחם. לצורך כך ערך הממונה סיור בשטח, כשהוא מלווה בשמאי ובנציג התובעת (כפי הנראה המדובר בעו"ד אסא בלבד); קוימו מספר דיונים במשרדי הממונה, והוחלפו תכתובות פנימיות, בהן הועלתה לדיון הבעייתיות שהתגלתה באשר לאי ההתאמה בין תיאור המקרקעין על פי מפת אנסטאס לבין הרישום במרשם המקרקעין (ראה סעיפים 5-9 לתצהיר מאירי מיום 18.12.03, וכן נספחים ד', ה' ו-ו' לתצהיר). בסופו של יום, כפתרון מעשי, הוחלט במשרדי הממונה לנתק בין רישום העסקה במרשם המקרקעין לבין מפת אנסטאס שצורפה לבקשת הרישום, ולדרוש מהתובעת להצהיר כי הזיהוי הפיסי על פי מפת אנסטאס נעשה לצורך תשלום האגרה בלבד. להלן עיקרי הדברים, כפי שסוכמו על ידי קמ"ט רישום מקרקעין סמי גבאי בדיון שנערך בעניין במשרד הממונה ביום 1.12.99: "יועמ"ש סרן ברוש העלה את נושא התאמת הרישום למפה המוצגת... הוא סיכם את דעתו כי יש לנתק בין הרישום בטאבו והמפה כיוון שלמרות האמור לעיל חייבת לבוא פעולת תיקון שטח וגבולות ופרצלציה כדי להפוך את המפה לחלק בלתי נפרד מהרישום. קמ"ט מקרקעין הדגיש כי עד כה ניתן ההיתר במנותק מהמפה והציע שזו תהיה הדרך גם ברישום העסקה לצורך שומה בלבד. ... קמ"ט מקרקעין סיכם: לגבי הערכת הקרקע הוא בדעתו של היועמ"ש, בנוגע לרישום, כדאי יהיה למצוא נוסחה כך שהרישום יתבצע במנותק מן המפה המצורפת. הנוסח שהוא גיבש הוא שחב' ג.א.ל תתן הצהרה לפיה הזהוי הפיסי של הקרקע לפי המפה הוא לצורך אגרה בלבד ואין בכך משום הכרה שאכן זהו אותו השטח הרשום בספר המקרקעין של הכפר ארטאס דפים 19, 20, 21". - נספח ז' לתצהיר מאירי ואכן, ביום 26.1.00 חתמו עו"ד זילבר ועו"ד אסא, בשם התובעת, על הצהרה אשר צורפה לתיק רישום העסקה, ולפיה: "אני מצהירים כי ידוע לנו שהזיהוי הפיזי של הקרקע לפי המפה שצורפה לבקשתנו לרישום של החלקות שבנדון על שם חברת ג.א.ל בע"מ היא לצורך קביעת האגרה בלבד ואין בכך משום הכרה מצד קמ"ט רישום מקרקעין שאכן זהו אותו השטח הרשום בספר המקרקעין של הכפר ארטאס ספר 1 ערבי דפים 19, 20,21" (נספח ח' לתצהיר מאירי מיום 18.12.03). הנה כי כן, ניסיונה של התובעת להגיש את מפת אנסטאס במסגרת רישום עסקת רכישת המקרקעין, נכשל. כפי שנאמר לעיל, הממונה עמד על הבעייתיות שבמפת אנסטאס עוד לפני שהתובעת העלתה את דרישותיה באשר לגובה תשלום דמי השימוש. התובעת ידעה, כי הממונה אינו מכיר במפת אנסטאס כמשקפת את זכויותיה במקרקעין. התובעת ביכרה להשלים את רישום עסקת הרכישה על פי דרישת הממונה, ולאחר מכן נפנתה להעלאת טענותיה באשר לאופן חישוב דמי השימוש. במצב דברים זה, אין בסיס לטענת התובעת בדבר מצג שיצר הממונה כי הוא מקבל את מפת אנסטאס, ובדבר הסתמכותה עליו זאת ועוד. לא נמצא בחומר הראיות בסיס לטענת התובעת, כי הממונה ערך בשלב כלשהו בדיקה ואימות של מפת אנסטאס והיא נמצאה תואמת את האמור במרשם המקרקעין. התובעת לא הביאה כל ראיה לכך, פרט לאינדיקציה לכאורית, עליה הצביע עו"ד זילבר, לפיה בתיק המרשם נמצא העתק של מפת אנסטאס הכולל רישום של שמות השותפים במקרקעין, כביכול, בשפה העברית (מפת אנסטאס הכוללת את רישום שמות השותפים בשפה העברית צורפה כנספח י' לתצהיר זילבר, סומנה כ-ת/10 וכונתה "מפת ייפוי הכוח"). העד זילבר טען בעדותו, כי רישום שמות השותפים בשפה העברית נעשה על ידי מר אלי בר נחום (רכז האפוטרופוס בבית לחם), ככל הנראה לאחר שהלה ערך בדיקה ואימות של הדברים, ויש בכך כדי להעיד כי תוכן המפה אושר על ידי נציגי הנתבעים (פרוטוקול עמ' 29; פסקה 17 לתצהיר זילבר). טענה זו של התובעת לא אושרה על ידי הנתבעים, מר בר נחום לא הוזמן למסור עדות על הדברים על ידי מי מבעלי הדין, ובתצהיר תשובות לשאלון מטעם בר נחום, אשר הוגש בהסכמת הצדדים, לא נשאל בר נחום, וממילא לא השיב, לשאלה בעניין זה (ראה השאלון ב-בש"א 8073/04). בנסיבות אלה נותרה טענת התובעת בדבר האופן בו נערכה מפת ייפוי הכוח והמשמעות שיש ליתן לכך, ללא תימוכין עוד אציין, כי לא מצאתי בסיס גם לטענה נוספת של התובעת, כי הממונה הסתמך על מפת אנסטאס לצורך רישום העסקה שבה נרכשו זכויותיו של אנטון ג'קמאן על ידי הימנותא (בשנת 1976). מעדותו של עו"ד הללי, אשר ייצג כאמור את הימנותא בעסקת הרכישה, מסתברת דווקא המסקנה ההפוכה. כך, העיד עו"ד הללי, כי הוא אמנם צרף לתיק הרישום את מפת אנסטאס אותה קיבל מאנטון ג'קמאן. ואולם, וזה העיקר, הממונה כלל לא הסתמך על מפה זו לצורך הרישום. "ש. לצורך מה הגשת את המפה הזאת לתיק הרישום? ת. מפני שרשם המקרקעין שלוקח רישום ישן שלא נעשה על גבי מפה, מתחייבים לעשות מפה. אנו קיבלנו את המפה הזאת מג'קמאן ואמרנו שיש לנו אותה וצירפנו אותה. הוא לא קיבל אותה ולא היה מוכן לרשום לפיה שום דבר כי היא לא עברה את התהליך של מפה לצורכי רישום" (בעמ' 88-89 לפרוטוקול, ההדגשה שלי). ובהמשך: "... כאשר הגשנו את מפת אנסטאס לא התכוונו שזאת תהיה המפה שתשמש בסופו של דבר לצורך הרישום, התחייבנו להכין מפה שתתאים לצרכי רישום ותעבור את השלבים. צירפנו את זה כי הרשם דורש על פי חוק שיכינו מפה..." (בעמ' 93 לפרוטוקול). עו"ד הללי הבהיר בעדותו, כי על אף שהחזיק בידיו במפת אנסטאס, הוא לא נתן דעתו לגבולות המקרקעין ולשטחם המדויק, שכן הונחה על ידי שולחיו, קק"ל והימנותא, לרכוש כל מקרקעין שיוצעו באזור (בעמ' 73, 76 לפרוטוקול). לדברי עו"ד הללי, בשלב הראשון הוא התעניין ברכישת זכויות בעלי המקרקעין, כשהיא לעצמה, היינו בהעברת רישום הבעלות על שם שולחיו. רק בשלב השני, העתידי, התכוון לנקוט בהליך של תיקון שטח וגבולות לצורך רישום מדויק של המקרקעין. "אנחנו נהגנו לקנות רישום בטאבו מאנשים במטרה שבהמשך גם לעשות רישום ולתקן ולעשות מפה, תיקון שטח וגבולות. וזה תהליך שנמשך הרבה זמן ולכן לא נעשה במעמד הקנייה כי המוכר רוצה למכור ולקבל את הכסף ואח"כ נעשה מה שנעשה" (בעמ' 67-68 לפרוטוקול). סיכומם של דברים. לא עלה בידי התובעת להוכיח, כי הנתבעים הכירו בשלב כלשהוא במפת אנסטאס כמפה המשקפת את זכויותיה הקנייניות של משפחת ג'קמאן במקרקעין, וכפועל יוצא מכך אין מקום למנוע מהנתבעים לטעון עתה נגד תוקפה של המפה יתרה מכך, בבחינת למעלה מן הנדרש ייאמר, שגם אם נקבל את טענת התובעת כי הנתבעים הכירו בעבר במפת אנסטאס, בכך ששילמו על בסיסה במהלך השנים דמי שימוש למשפחת ג'קמאן, מקובלת עלי טענת הנתבעים לפיה הם רשאים לשוב ולבחון מחדש את עמדתם ולשנותה, כאשר הסתבר שהייתה מוטעית. להלן אבאר עמדתי הלכה היא, כי רשות שלטונית רשאית לשוב ולבחון מחדש החלטות מינהליות, ואף מעין שיפוטיות, שיצאו תחת ידיה, והיא מוסמכת לבטל, לתקן ולשנות החלטותיה אם הדבר נדרש (ראה: בג"צ 123/64 קליופי ואח' נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ת"א-יפו ואח', פ"ד יח(3) 533; בג"צ 28/74 עזיז שעשע, יוסף גלגור נ' ועדת העררים לעניני מוניות, ואח', פ"ד כח(2) 652, 656; בג"צ 326/96, 351, 379, 406, 785 כספי ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח', פ"ד נ(5) 133, 152; י' זמיר, הסמכות המנהלית (נבו, תשנ"ו), בעמ' 983). השימוש בסמכות זו, כבכל סמכות הנתונה לרשות שלטונית, מחייב שהדבר ייעשה בהגינות ובסבירות, תוך שמירה על הציפייה הסבירה ועל הזכויות שרכש הפרט בהסתמך על החלטת הרשות (בג"צ 5368/96 פנחסי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נ(4) 364, 376). ודוק: סמכות הרשות לחזור ולעיין בהחלטה קודמת עומדת לה לא רק עם שינוי בנסיבות או בהיוודע נתונים חדשים, כפי שהדבר בענייננו, אלא גם לאחר שקילה מחודשת של הנתונים שכבר נמצאו לפניה במועד קבלת ההחלטה המקורית. במקרים אלה "... כאשר להחלטה המקורית כבר היו השלכות על מצבם של פרטים שסמכו עליה, יהיה על הרשות להפעיל את סמכותה האמורה בזהירות מיוחדת. אך אם ההחלטה המקורית התבססה על שקילה מוטעית של הנתונים, והצורך להגן על אינטרס הציבור מחייב לסטות מן ההחלטה אף במחיר פגיעה באינטרס של פרט שהסתמך עליה, תהא הרשות רשאית לסטות מן ההחלטה" - בג"צ 326/96 הנ"ל, בעמ' 153 והאסמכתאות המובאות שם בענייננו, ה"טעות" בעמדת הנתבעים, היינו הסתמכותם על מפת אנסטאס לצורך תשלום דמי שימוש, התגלתה עובר לרכישת המקרקעין על ידי התובעת, במהלך בדיקת בקשתה לאישור העסקה. היינו, עוד בטרם רכשה התובעת את הזכויות במקרקעין ממשפחת ג'קמאן. בהמשך, התבהרה התמונה במהלך היערכות הנתבעים להגנה נגד התביעה. כך, בבדיקה שנערכה במשרד הממונה, בין היתר לאחר הגשת התביעה, התגלו אי התאמות בין השטח המתואר במפת אנסטאס לבין רישום המקרקעין בספרי הרישום (במיוחד בספר ארטאס), אשר מקשות על קבלת האמור במפה, בנקודות הבאות: א. רישום המקרקעין מופיע בספר הכפר ארטאס, בעוד שעל פי מפת אנסטאס מדובר במקרקעין באזור הכפר נחאלין. ב. מפת אנסטאס אינה כוללת כל התייחסות למרשם המקרקעין בספר ארטאס. ג. הרישום בספר ארטאס מתייחס לשלוש חלקות, בעוד שמפת אנסטאס מתייחסת לחמש חלקות. ד. ישנו פער גדול בין שטח המקרקעין המופיע בספר ארטאס לבין השטח המתואר במפת אנסטאס. ה. מפת אנסטאס אינה כוללת חתימות אישור של בעלי המקרקעין הסמוכים. ו. הבעלות במקרקעין היא בשותפות (מושאע), ולכן לא ברור כיצד יוחדו למשפחת ג'קמאן חלקות מקרקעין מסוימות, כמתואר במפת אנסטאס. ודוק: הסכם החלוקה בין השותפים במקרקעין, לפי הטענה (נספח ד' לתצהיר הללי), הוא הסכם משנת 1956, בעוד שמפת אנסטאס הכוללת ייחוד של חלקות מסוימות למשפחת ג'קמאן נערכה בשנת 1946. כמו כן, לא כל השותפים בזכויות במקרקעין הם צדדים להסכם החלוקה; ההסכם לא קיבל תוקף משפטי, והחתימות עליו לא אושרו כנדרש ז. לא נמצאה התאמה בין האתרים (המעוקות) אליהן מתייחסת מפת אנסטאס לבין המתואר במפות מקובלות אחרות, כגון המפה הפיסקלית של הכפר נחאלין. ח. קיימות טענות בעלות סותרות ביחס לקרקע לה טוענת התובעת - המדובר בטענת חברת עציונה בע"מ, כאמור על כל זאת יש להוסיף את השיקולים שהוזכרו לעיל, בדבר היות מפת אנסטאס מפה "פרטית" שנערכה עבור גורם מעוניין (משפחת ג'קמאן), שלא ניתן לה תוקף רשמי בכל שלב שהוא; קיימת מורכבות רבה בזיהוי מקרקעין הרשומים בשיטה העותמנית הישנה; הנסיבות בהן הכיר הממונה במפת אנסטאס (לצורך תשלום דמי שימוש ובהתחשב ביעוד הקרקע), ועוד.במצב דברים זה, כאשר התגלו לנתבעים נתונים המעלים קשיים וספקות רבים ומשמעותיים בתוקפה של מפת אנסטאס, בשלב בו התובעת טרם השלימה את רכישת הזכויות במקרקעין (ולכן אינה יכולה לטעון ברצינות כי הסתמכה על ההכרה במפת אנסטאס בעת הרכישה), אין כל הצדקה לחייב את הנתבעים להחזיק בעמדתם הישנה ולהנציח בכך את טעותם הוכחת גבולות המקרקעין ושטחם : הגיעה העת לבחון את השאלה האם עלה בידי התובעת להוכיח את גבולות המקרקעין ואת שטחם "מארבע רוחות השמיים... מבלי להותיר פרצה" (ע"א 277/57-279 הנ"ל, שם). משמעות השאלה בענייננו היא, האם הוכיחה התובעת את "הגבולות החיצוניים" של המקרקעין שבבעלות משותפת, בהתאם לרישום הזכויות בספר ארטאס, וכן האם הוכיחה את "הגבולות הפנימיים" של אותן חלקות אשר יוחדו, לפי הטענה, למשפחת ג'קמאן בהסכמת השותפים במקרקעין. רק הוכחה של הגבולות החיצוניים והפנימיים תאפשר לתת מענה לשאלה העומדת ביסוד התביעה - האם על המקרקעין המסוימים שבבעלות התובעת הוקם הישוב אלון שבות. הראיה המרכזית עליה נשענת התובעת היא מפת אנסטאס עצמה. בנוסף, הגישה התובעת ראיות המבקשות להוכיח את גבולות המקרקעין באופן עצמאי, כמו גם לתמוך באמינותה ונכונותה של מפת אנסטאס. המדובר בחוות דעת של המודד חירם דנין ז"ל; חוות דעת של המומחה מרדכי ציוונרט, וחוות דעת של המודד יוסף קראוס. נפנה עתה לבחינה מקרוב של ראיות אלה מפת אנסטאס : אשר למפת אנסטאס, נראה כי לא די בה, כשלעצמה, כדי להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת את גבולות המקרקעין החיצוניים והפנימיים. חלק מן הטעמים לכך כבר הובאו לעיל במהלך פסק הדין. נזכיר, כי בשים לב לשיקולים שנמנו לעיל, ובהם, מבלי למצות, כי המדובר במקרקעין הרשומים בשיטה העותמנית הישנה, המבוססת על תיאור מילולי של הקרקע וגבולותיה, ללא הסתמכות על מפה ומדידה מדויקת, וקיומם של רבדי רישום נוספים בהתאם לתמורות השלטוניות שחלו באזור, יש לנהוג זהירות יתרה במלאכת קביעת זיהויים של המקרקעין הרשומים, מבחינת שטחם וגבולותיהם ראשית, כפי שנאמר לעיל, מפת אנסטאס היא מפה "פרטית", אשר הוזמנה על ידי משפחת ג'קמאן בשנת 1946 מהמודד אליאס אנסטאס. למפת אנסטאס לא ניתן מעולם תוקף רשמי והיא לא עברה, בשום שלב שהוא, בדיקה ואימות על ידי גורם רשמי, או אחר, ובכלל כך על ידי נציגי הנתבעים. בנסיבות אלה, יש לייחס למפה, אפריורית, משקל מסויג שנית, מפת אנסטאס הנה מסמך בודד, העומד לבדו, אשר אינו כולל כל הסבר בדבר אופן הכנתו, ובמיוחד בדבר הנתונים שעל יסודם נערך. למפת אנסטאס לא צורפו חוות דעת או מסמך אחר מטעם המודד אנסטאס, וכן לא ניתן לברר פרטים נוספים באמצעות חקירת המודד אנסטאס בבית המשפט, מחמת פטירתו. יתרה מכך, מפת אנסטאס אינה כוללת כל אזכור של רישום המקרקעין בספר ארטאס, או בספר אחר, כך שלא ניתן לדעת האם המפה בכלל מבקשת לשקף את הזכויות במקרקעין הרשומות בספר ארטאס, כפי שטוענת התובעת. שהרי כל תכליתו של השימוש במפה היא ליצור קשר בין הזכויות הרשומות של בני משפחת ג'קמאן לבין המתואר במפה. נציין, כי רישום הזכויות על שם האחים ג'קמאן נעשה ביום 1.12.55, לאחר הכנת מפת אנסטאס. ואולם, ניתן להניח כי גם לפני כן היו זכויות הבעלות במקרקעין נתונות לבני משפחת ג'קמאן (לרחמה ג'קמאן, ממנה רכשו האחים ג'קמאן את זכויות הבעלות או לבן משפחה אחר). עוד נציין, כי השטח המתואר במפת אנסטאס איננו מתוחם בצורה גיאומטרית "פשוטה" בעלת ארבע צלעות, אלא המדובר בקווי גבול מפותלים ומשתנים, כך שהיקפו של השטח הנטען יוצר צורה גיאומטרית מורכבת, רבת צלעות. בנסיבות העניין, אין בידינו כל מידע אותנטי ומהימן בדבר הנתונים עליהם התבסס המודד אנסטאס לצורך עריכת המפה, אשר באמצעותם ניתן יהיה להתחקות אחר הסיבות שבעטיין סומנו גבולות המקרקעין כמופיע במפה, ולא אחרת שלישית, מפת אנסטאס אינה כוללת חתימות של כל השותפים במקרקעין עצמם, המאשרים את האמור בה (כפי שיבואר להלן), וכן אינה כוללת חתימות של בעלי המקרקעין הגובלים. כמו כן, המפה לא נחתמה בפני רשות מוסמכת, דוגמת הנוטריון הציבורי, אשר יכול היה לאשר ולאמת את זהותם של אותם השותפים במקרקעין, אשר חתימותיהם נחזות להופיע על גבי המפה. עוד נזכיר, כי מפת אנסטאס גם לא הופקדה בסמוך לעריכתה (בשנת 1946) בידי גורם רשמי כלשהו, אלא נמסרה לעו"ד הללי על ידי אנטון ג'קמאן בעת עריכת העסקה עם הימנותא רביעית, מפת אנסטאס אינה מסתפקת בתיאור הגבולות החיצוניים של המקרקעין, לפי הטענה, אלא היא מייחדת למשפחת ג'קמאן חמש חלקות מסוימות במקרקעין. במצב דברים בו הבעלות במקרקעין היא משותפת, ייחוד של חלקים מסוימים במקרקעין בעת עריכת מפה, ללא חתימתם של כל השותפים, מעלה ספקות כבדות משקל באשר לנכונות האמור במפה (ראה דוכן, הנ"ל, בעמ' 111-114). נדגיש, כי התובעת לא הציגה הסכם לחלוקת השימוש במקרקעין (או לייחוד חלקות), החתום על ידי כל השותפים במקרקעין במועד הרלוונטי לעריכת המפה (1946). כל שהציגה התובעת הם שני מסמכים: האחד, הסכם משנת 1956 (נספח ד' לתצהיר עו"ד הללי), היינו ממועד מאוחר לעריכת מפת אנסטאס, אשר כולל את הסכמתם של חלק מהשותפים במקרקעין (בני משפחת אבו צוויי) לחלוקת השימוש במקרקעין. למעלה מן הצורך ייאמר, כי ככל שהסכם זה מתיימר להוות חלוקה בעין של חלקות מסוימות בין השותפים החתומים עליו (ולא הצהרת כוונות בדבר חלוקת השימוש במקרקעין לצורך עיבוד הקרקע), לא ניתן לו תוקף רשמי והוא לא הובא לרישום או לאישור הרשויות, כנדרש (ראה פסקה 24 לתצהיר הללי; פרוטוקול עדות חירם דנין בעמ' 2). השני, עותק מאוחר של מפת אנסטאס משנת 1948, הכולל חתימות של חלק מן השותפים במקרקעין. שמות אלה נחזים להיות שמותיהם של חמישה מן השותפים במקרקעין, אשר הסכימו, לכאורה, כי השטח המסומן במפת אנסטאס בצבע ירוק (השטח הנטען על ידי התובעת) שייך למשפחת ג'קמאן יהא תוקפם של שני המסמכים הנ"ל אשר יהא, ניתן לקבוע בבירור כי הן הרישום משנת 1948 על גבי מפת אנסטאס והן הסכם החלוקה משנת 1956 אינם כוללים את הסכמתם של כל השותפים במקרקעין, כפי שאלה מופיעים בספרי המקרקעין השונים. כך, מעדותו של מאירי עולה, כי לגבי כל אחד מהאתרים הרלוונטיים (מעוקות) נמצא, שקיימים שותפים נוספים, שלהם חלקים משמעותיים במקרקעין. באתר ח'לת חליל נמצא, כי חלקים מזכות הבעלות במקרקעין נמצאים בידי הימנותא (בעלת 16/96 חלקים), וכן בבעלות אדם בשם איסמאעיל אחמד חליל אבו עיסווי (בעל 4/24 חלקים). כך גם באתרים מנזאלת פארג' וח'לת אל ג'אמל אותרו בעלי חלקים נוספים מזכות הבעלות במקרקעין, כדלקמן: אדם בשם זאב שוגרמן (בעל 1224/46080 + 8630/28880 חלקים במנזאלת פארג' ו-54513/184320 חלקים בח'לת אל ג'אמל) ואדם בשם שמואל צבי הולצמן (בעל 2400/28880 חלקים במנזאלת פארג' ו-3360/80640 חלקים בח'לת אל ג'אמל) (ראה דפי רישום המקרקעין בספר מנדטורי, נספח י"ב לתצהיר מאירי; וראה גם פסקאות 14, 22 ו-37 לתצהיר הללי). חתימותיהם של שותפים אלה ואחרים נעדרות הן ממפת אנסטאס (המקורית או זו משנת 1948) והן מהסכם החלוקה משנת 1956. הטעם לכך הוא, בין היתר, כי השותפים היהודים במקרקעין היו נפקדים בשנת 1956 (ראה פסקה 29 לתצהיר מאירי וכן פרוטוקול בעמ' 121; וראה גם פירוט של שותפים נוספים במקרקעין, אשר חתימותיהם נעדרות ממפת אנסטאס ומהסכם החלוקה, בעדות מאירי בפרוטוקול עמ' 120-125). עוד נמצא, כי אין התאמה מלאה בין שמות השותפים בהסכם החלוקה משנת 1956 לבין שמות השותפים המופיעים כבעלי זכויות בספרי המקרקעין - פסקה 30 לתצהיר מאירי נתונים אלה בדבר קיומם של שותפים נוספים במקרקעין (אשר לא נתנו הסכמתם למפת אנסטאס בכלל ולייחוד החלקות למשפחת ג'קמאן בפרט) התגלו לאחר בדיקה מעמיקה ומקיפה שערך העד מאירי בספרי רישום מקרקעין עותמניים ומנדטוריים (ראה פסקה 28 לתצהיר מאירי). מנגד, התובעת לא הציגה כל נתון ענייני אשר היה בו כדי להתמודד עם העובדה, כי לא התקבלה הסכמת כל השותפים בזכות הבעלות במקרקעין למפה, על גבולותיה החיצוניים והפנימיים. נראה, כי די היה בשיקול זה כשלעצמו כדי להביא לדחיית התביעה, שכן לא עלה בידי התובעת ליצור אותו קשר לו היא טוענת בין זכויותיה לבין הקרקע עליה הוקם היישוב אלון שבות חמישית, הפער בשטח המקרקעין בין האמור בספר ארטאס (226 דונם, כולל חלקיו של אנטון ג'קמאן) לבין האמור במפת אנסטאס (879.1 דונם) תומך אף הוא במסקנה, כי אין די במפת אנסטאס כדי להוכיח את גבולות המקרקעין ושטחם. הטעם לכך אינו טמון בעצם העלאת הטענה בדבר קיומו של פער בין השטח הרשום בספרים המתנהלים בשיטה העותמנית הישנה לבין גודל המקרקעין בפועל, שהרי, כאמור, יכול שתימצא אי התאמה, אפילו משמעותית, בין שני הנתונים. ואולם, בענייננו קיימים מסמכים, אשר הוגשו מטעם התובעת, ואשר ניתן לראות בהם מעין הודאת בעל דין באשר לגודל המקרקעין בפועל. גודל זה אינו שונה במידה רבה מהשטח הרשום בספר ארטאס. המדובר בתצהירי זיהוי שערכו בני משפחת ג'קמאן, לפי דרישת הממונה, בשלב רישום עסקת רכישת המקרקעין על ידי התובעת בשנת 1999 (הוגשו וסומנו ת/9). בתצהירי הזיהוי, שנערכו בשפה האנגלית ותורגמו לשפה העברית, מציין כל אחד מבני משפחת ג'קמאן את היקף "השטח הרשום" של המקרקעין כפי שתואר לעיל, ובהמשך מצוין גודל השטח "למעשה" כך, למשל, מובאים הדברים בתצהירו של ג'ורג' ג'קמאן: "... אני הנני אחד הבעלים של נכסי המקרקעין שלהלן המצויים בגוש עציון והרשומים במשרד רישום המקרקעין בעציון: אני הנני אותו ג'ורג' סלים ג'קמאן כבעלים של המקרקעין שלהלן: א/ אדמה הרשומה בכרך 1 ערבי, אירתס, דף 19, מקום ח'ילת ח'ליל, שטר מספר 474 מיום 1.12.1955, שיש לה הגבולות הבאים:...; ושיש לה שטח רשום של 8 דונם ו-273.70 מ"ר ושלמעשה יש לה שטח של 9 דונם ו-392 מ"ר ושהיא רשומה במאליה כחלקה 70 בגוש 7. ב/ אדמה הרשומה בכרך 1 ערבי, אירתס, דף 20, מקום מנזאלת פארג', שטר מספר 474 מיום 1.12.1995, שיש לה הגבולות הבאים:...; שיש לה שטח רשום של 28 דונם ו-975.95 מ"ר ושלמעשה יש לה שטח של 28 דונם ו-73 מ"ר ושהיא רשומה במאליה כחלקה 15 בגוש 7. ג/ אדמה הרשומה בכרך 1 ערבי, אירתס, דף 21, מקום ח'ילת אל ג'אמל, שטר מספר 474 מיום 1.12.1955, שיש לה הגבולות הבאים:...; שיש לה שטח רשום של 62 דונם ו-512.40 מ"ר ושלמעשה יש לה שטח של 86 דונם ו-164 מ"ר ושהיא רשומה במאליה כחלקה 15 בגוש 7". לשם הדיוק, יובאו הדברים בשפה בה נערך התצהיר, בשפה האנגלית Having a registered area of 8 dounams and 273.70 sq. and having actually an area of 9 dounam 392 sq הנתונים מתצהירו של ג'ורג' ג'קמאן שהובאו לעיל, בדבר הפערים בין השטח הרשום לבין השטח "למעשה", מופיעים גם בתצהירים של בני משפחת ג'קמאן האחרים. מעיון בכל תצהירי הזיהוי שנערכו בשנת 1999 עולה התמונה הבאה: באתר ח'לת חליל קיים פער של כ-1.1 דונם לטובת שטח המקרקעין בפועל. באתר מנזאלת פארג' קיים פער של כ-903 מ"ר לטובת השטח הרשום (היינו, שטח המקרקעין הרשום עולה על גודל המקרקעין בפועל). באתר ח'לת אל ג'אמל קיים פער של כ-23.6 דונם לטובת שטח המקרקעין בפועל נתונים אלה, אשר הובאו בתצהירי בני משפחת ג'קמאן עצמם (לנעליהם נכנסה התובעת), עומדים בסתירה ברורה לאמור במפת אנסטאס, שכן על פי האמור בהם הפער בין השטח הרשום בספר ארטאס לבין שטח המקרקעין בפועל היה של מספר דונם ספורים (כ-23 דונם סך הכל), ואין המדובר בפער של כ-653.1 דונם, כנטען על ידי התובעת על יסוד מפת אנסטאס. עוד נזכיר בהקשר זה, כי לבני משפחת ג'קמאן, לא הייתה מלוא הבעלות במקרקעין, אלא אך חלקים ממנה. הווה אומר, הפער בין השטח הרשום שניתן לייחס לבני משפחת ג'קמאן, על פי חלקיהם, לבין אותו שטח בפועל, על פי הנתונים שבתצהירים, קטן לאין ערוך מהפער לו טוענת התובעת על פי מפת אנסטאס להשלמת הדיון בעניין זה אציין, כי לא מצאתי לקבל מקצת מן הספקות והתמיהות שהעלו הנתבעים בדבר תקפותה של מפת אנסטאס. כך, התמיהה באשר לעובדה כי המקרקעין רשומים בספר ארטאס, בעוד שעל פי מפת אנסטאס נמצאים המקרקעין בפועל באזור הכפר נחאלין, הובהרה ויושבה על ידי המודד יוסף קראוס, שהעיד לתובעת, אשר הסביר כי הקרבה הפיסית בין שני הכפרים גרמה לרישום באופן זה (ראה לעניין זה גם את חוות דעת חירם דנין ב-בש"א 6240/01). הסבר זה התקבל על ידי עד ההגנה מאירי (ראה פסקה 3 לתצהיר מאירי מיום 2.3.06). הוא הדין בתמיהה שהעלו הנתבעים בדבר רישום המקרקעין בספר ארטאס בשלוש "חלקות", בעוד שמפת אנסטאס מייחדת לתובעת חמש "חלקות". תמיהה זו ניתנת ליישוב בקלות רבה. רישום המקרקעין בספר ארטאס מתייחס לשלושה אתרים (מעוקות), עליהם משתרעים כלל המקרקעין (ולא רק חלקיה של משפחת ג'קמאן). לעומת זאת, מפת אנסטאס תיארה את חמש החלקות המסוימות שיוחדו, לפי הטענה, לבני משפחת ג'קמאן. עניין נוסף נסב על טענת הנתבעים בדבר היעדרם של שמות האתרים (המעוקות) המופיעים במפת אנסטאס במפות אחרות, כגון המפה הפיסקלית. הנתבעים רואים בעובדה זו עדות לכך שמפת אנסטאס איננה נכונה. אני סבורה, כי הנקודה החשובה היא שהאתרים המופיעים בספר ארטאס מופיעים גם במפת אנסטאס. במצב דברים זה, העובדה כי אתרים אלה אינם מופיעים במפות אחרות איננה רלוונטית, ובוודאי אין בה כדי לגרוע ממפת אנסטאס דווקא סיכומה של נקודה זו. מן המקובץ עולה, כי מפת אנסטאס, כשהיא לעצמה, אינה מניחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת הגבולות והשטח של המקרקעין שלתובעת זכויות בהם. הקשיים שהוצגו לעיל באשר למפת אנסטאס מובילים למסקנה נוספת, כי אין די גם בראיה המתבססת כל כולה על מפת אנסטאס. כזו היא חוות דעתו של המודד חירם דנין, אליה נפנה כעת עדות חירם דנין : העד חירם דנין ז"ל, אשר היה מודד מומחה ידוע שם בתחום המקרקעין, ערך בשנת 1973 חוות דעת באשר למקרקעין של משפחת ג'קמאן (נספח כ"ט לתצהיר זילבר). התובעת הגישה לבית המשפט כחוות דעת מטעמה, חוות דעת של דנין, המהווה, הלכה למעשה, תעתיק של עיקר חוות הדעת הנ"ל משנת 1973. עדותו של דנין נגבתה ביום 8.5.01, בהליך של עדות מוקדמת על פי בקשת התובעת, בשים לב לגילו המבוגר של העד (בש"א 6240/01). בשנת 2005 הלך העד דנין לעולמו על פי דנין, נערכה חוות דעתו בעיקר בהתבסס על "מפה ירדנית", שהעד סבר כי הוכנה על ידי הצבא הירדני בזמן שלטונו באזור. בעת חקירתו של דנין התברר כי המדובר, למעשה, במפת אנסטאס. החלק הארי של חוות הדעת הוא תרגום של דפי רישום המקרקעין בספר ארטאס ושל הכיתוב על גבי מפת אנסטאס, שנעשו בשפה הערבית, לשפה העברית. עוד נערך בחוות הדעת חישוב שטח המקרקעין של משפחת ג'קמאן, על פי חלקיהם בבעלות. בהמשך חוות הדעת, וזה העיקר לענייננו, נאמר: "בדקתי את גבולות החלקות הנ"ל לפי המפה הנ"ל של הצבא הירדני וראיתי כי לפחות שלושה צדדים מתאימים לתיאור הניתן להן ברישום הטבו שמקורו תורכי ונעשה לפני כמאה שנה... לאור המסמכים והמפה הירדנית הנ"ל, נראה לי כי יש לראות את בני משפחת ג'קמאן הנ"ל כבעלים של השטחים לפי המפה כמפורט לעיל בגודל של כ-200 (מאתיים) דונם" - עמ' 4 לחוות הדעת. עיון בחוות דעת דנין, כמו גם בעדותו המוקדמת בבית המשפט, מעלה כי אין בעדות זו כדי להניח תשתית ראייתית מספקת לצורך זיהוי המקרקעין וקביעת שטחם. במה דברים אמורים ראשית, בעדותו בבית המשפט התקשה דנין להיזכר בפעולות שביצע לצורך איתור הגבולות החיצוניים של המקרקעין, בשנת 1973, כאשר ערך את חוות הדעת לראשונה. בעדותו בבית המשפט לא היה כדי להרחיב את הדברים הלאקונים שבחוות הדעת. באופן זה, נותרנו בסופו של יום עם האמור בחוות הדעת, כי דנין "בדק את גבולות החלקות". משפט זה נותר סתום גם לאחר עדותו של דנין בבית המשפט שנית, גם לפי חוות הדעת של דנין, עלה בידיו למצוא רק "שלושה צדדים מתאימים לתיאור הניתן להן ברישום הטבו...". היינו, חוות הדעת אינה מבססת, כנדרש, את גבולות המקרקעין "מארבע רוחות השמיים... מבלי להותיר פרצה". יתרה מכך, בעת עדותו של דנין בבית המשפט לא ניתן היה לקבל תשובה לשאלה איזה מבין ארבעת הכיוונים לא אותר על ידו. כאמור, לא ניתנה תשובה גם לשאלה כיצד אותרו שלושת הכיוונים האחרים. אדגיש, כי למקרא העדות המוקדמת נראה שאף דנין, אשר סבר בתחילה שדי באיתור שלושה גבולות בלבד של המקרקעין, השתכנע שקיימת בעייתיות באי איתור כל הגבולות. עוד אזכיר בעניין זה את שהובא לעיל, כי הגבולות החיצוניים של המקרקעין על פי מפת אנסטאס אינם יוצרים מצולע "פשוט", אלא צורה גיאומטרית רבת צלעות. במצב דברים זה קיימת חשיבות רבה לבירור השאלה כיצד בדיוק אותרו אותם גבולות המתוארים במפה שלישית, עדותו של דנין הסתמכה בעיקרה על מפת אנסטאס. כאמור לעיל, המדובר במסמך בעייתי, שערכו הראייתי שנוי במחלוקת. במהלך עדותו הסכים דנין, כי מפת אנסטאס אינה כוללת את חתימותיהם של בעלי המקרקעין הגובלים, על כל המשתמע מכך. אעיר, כי דנין ציין שנעזר גם במפת הכפר נחאלין (הוגשה וסומנה ת/3), אך הסכים בעדותו כי שמות האתרים (המעוקות) אותם נדרש לאתר על פי רישום המקרקעין בספר ארטאס, אינם מופיעים במפה זו רביעית, בכל הנוגע לזיהוי החלקות שיוחדו למשפחת ג'קמאן במקרקעין, לפי הטענה, הסתמך דנין באופן מלא ומוחלט על האמור במפת אנסטאס ועל דברי בני משפחת ג'קמאן. דנין לא פנה לברר את זהות השותפים במקרקעין, ולא בחן את השאלה האם ניתנה הסכמת כל השותפים לחלוקה המבוטאת במפת אנסטאס. דנין אמר, כי יצא מנקודת הנחה שהשותפים במקרקעין שחתימותיהם מופיעות על מפת אנסטאס, הם כל השותפים במקרקעין. בכך הניח דנין את הטעון הוכחה על ידו. כיום ידוע גם, כי הנחתו של דנין הייתה מוטעית, וכי לא התקבלה הסכמת כל השותפים לייחוד החלקות שבמפת אנסטאס. סיכומם של דברים. לאור האמור לעיל נראה, כי לא ניתן לבסס על עדות דנין ממצא בדבר גבולות המקרקעין ושטחם עדות מרדכי ציוונרט : העד מרדכי ציוונרט, העוסק במיפוי ופענוח תצלומי אוויר, הגיש חוות דעת מומחה מטעם התובעת. נושא חוות הדעת הוא זיהוי שטחי משפחת ג'קמאן המתוארים במפת אנסטאס בהתאם למפת ישראל (בקנה מידה של 1:50,000), תוך היעזרות בתצלומי אוויר ובביקור בשטח. העד השווה בין האזורים המתוארים במפת אנסטאס לבין תצלום אוויר של האזור משנת 1997 ומפת ישראל ומצא, כי "בנוסף לקורדינאטות קיימת גם חפיפה והתאמה מלאה בתוואי דרך ברורים, וכן נמצאת התאמה בחלקים רבים של החלקות המסומנות במפת אנסטאס למציאות בשטח והנראים באופן ברור בצילומי אוויר". לאור כך קבע ציוונרט בחוות דעתו "... בוודאות כי שטח מפת אנסטאס מצוי על מפת ישראל באזור גוש עציון ובמקום המסומן בצבע ירוק, כאשר על חלקה 5/1 למפת אנסטאס מצוי הישוב אלון-שבות" (בעמ' 2 לחוות הדעת). העד ציוונרט נחקר בבית המשפט על חוות דעתו לאחר שעיינתי בחוות דעתו של העד ציוונרט ובפרוטוקול חקירתו בבית המשפט הגעתי למסקנה, כי עדותו של העד אינה מניחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת גבולות המקרקעין ושטחם. במה דברים אמורים ראשית, העד ציוונרט ביסס את חוות דעתו בעיקר על התאמה שמצא בין נקודות ציון שונות במפת אנסטאס לבין אותן נקודות המופיעות, לפי הטענה, בתצלום אוויר משנת 1997 (נספח ו' לכתב התביעה). ואולם, בעדותו בבית המשפט הסכים ציוונרט, כי חלק מן הגבולות המתוארים במפת אנסטאס הם גבולות ערטילאיים, היינו גבולות שאינם "יושבים" על פרט שטח שניתן לזיהוי בתכסית השטח, ולכן לא ניתן לזהותם בצילום אוויר או בסיור בשטח. זאת ועוד. אף לגבי אותם גבולות אשר "נשענים" על פרטי שטח, המדובר בנקודות ציון בודדות שבהן נמצאה חפיפה בין המפה לבין תצלום האוויר. העד הסביר זאת בכך, שמשנת 1946 (המועד בו נערכה מפת אנסטאס) ועד לשנת 1997 (המועד בו צולם תצלום האוויר) חלו שינויים בתכסית השטח. "משנת 46 עד 97 היו כמה אירועים בשטח. ולא כל מה שהיה אז נראה היום. מס' פרטים בודדים שהופיעו אז ניתן לראות גם היום בצילומים של 97. בשנת 97 נראו כמה פרטים שהצלחתי להניח אותם בחפיפה אחת על השני בין המפה לצילום ונפלו לי יפה מאוד חפפו..." (בעמ' 46 לפרוטוקול). המדובר, איפא, במצב דברים שבו לגבי חמש החלקות שנבדקו קיימים גבולות שלא אותרו כלל בתצלום האוויר בשל היותם "גבולות ערטילאיים", ולגבי גבולות אחרים נמצאה חפיפה בפרטי שטח בודדים. אני סבורה, כי אין די בכך כדי לבסס כדבעי את מיקום החלקות המסוימות להן טוענת התובעת וגבולותיהן שנית, בעדותו של ציוונרט בבית המשפט התברר, כי העד לא הצליח לאתר את כל הגבולות החיצוניים של המקרקעין המתוארים במפת אנסטאס. כך, בהתייחס לגבול הצפוני של החלקה הצפונית במקרקעין (שהוא הגבול הצפוני של השטח התחום במפת אנסטאס) השיב ציוונרט, כי לא מצא בתצלום האוויר את נקודות הציון שסומנו במפת אנסטאס (בעמ' 46 לפרוטוקול). ואולם, לדבריו, ניסה ללמוד על מיקומו באמצעות הליך של "אינטרפולציה", היינו על ידי הסקת מסקנה לגבי מיקום הגבול הצפוני מתוך הימצאותן של נקודות חפיפה, בגבולות של חלקות אחרות, בין מפת אנסטאס לבין תצלום האוויר (בעמ' 48 לפרוטוקול). כמו כן, גם ביחס לגבול הדרומי של החלקה הדרומית במקרקעין (שהוא הגבול הדרומי של השטח התחום במפת אנסטאס) הסכים ציוונרט, כי לא ניתן לאתרו בתצלום האוויר, כיוון שהוא "גולש" מחוץ לתחום התצלום בעמ' 46 לפרוטוקול שלישית, הנחת העבודה של ציוונרט הייתה, כי למשפחת ג'קמאן יוחדו השטחים האמורים במפת אנסטאס, והבדיקה שערך התייחסה לאותן חלקות שהתובעת טוענת לזכות בעלות בהן. כמובן, המדובר בנתון הטעון הוכחה. כאמור, העובדה כי נמצאו פרטי שטח בודדים במפת אנסטאס מזה ובתצלום האוויר מזה, אין בה כדי לאשש את הטענה, כי אותן חלקות שנבדקו אכן יוחדו לתובעת. נראה, כי די באמור לעיל כדי לבסס את המסקנה, שאין די בעדותו של העד ציוונרט כדי לבסס את טענות התובעת עדות יוסף קראוס : העד יוסף קראוס, מודד מוסמך, הגיש לבית המשפט חוות דעת מטעם התובעת בנושא איתור חלקות משפחת ג'קמאן המתוארות במפת אנסטאס, תוך הסתמכות על מפות שונות, תצלומי אוויר וחלק מחומר הראיות שהוגש לבית המשפט במהלך הדיונים בתביעה. אזכיר, כי בהחלטה מיום 28.12.05 הוריתי, לבקשת הנתבעים, על מחיקת חלקים מחוות דעתו של קראוס שהכילו עדויות שמיעה שאינן קבילות כראיות ("עדויות" אשר גבה קראוס מ"כפריים") והשערות בדבר אופן עריכתה של מפת אנסטאס (בשנת 1946). בחוות דעתו טען קראוס, כי מצא התאמה מלאה בין "נסח" רישום המקרקעין לבין מפת אנסטאס והשטח הפיסי אותו היא מתארת, בהסתמך על השוואות שערך בין מפת אנסטאס לבין מפות שונות שצורפו לחוות הדעת, תצלום אוויר וביקור בשטח. קראוס מתייחס בחוות דעתו לכל אחת מן החלקות שיוחדו, לפי הטענה, למשפחת ג'קמאן, וביחס לכל אחת מהן מתאר את האתרים הגובלים בה, וכן מפרט כיצד הגיע למסקנה בדבר התאמה בין הרישום בספר לבין המפה, כבפאזל שבו מצטרפים החלקות והאתרים לידי תמונה שלמה בחינה מקרוב של חוות הדעת של קראוס ושל עדותו בבית המשפט מובילה למסקנה, כי אין די בדברים שהובאו מפי העד כדי לבסס את טענות התובעת. הטעם לכך נעוץ בקיומם של מספר בעיות וכשלים בעדות קראוס, אשר על עיקרם אעמוד עתה ראשית, לאחר מחיקת החלקים מחוות דעת קראוס שהכילו עדויות שמיעה וסברה כאמור, אין בחוות הדעת שנותרה איתור של כל גבולות המקרקעין, או אף של כל האתרים המוזכרים בספר ארטאס. כך הדבר באשר לגבול הצפוני של חלקות 1 ו-2 באתר ח'לת אל ג'מאל (מספרי החלקות הם כפי שסומנו על ידי קראוס בנספחי חוות הדעת), אשר אותרו על ידי קראוס, לפי דבריו, באמצעות הסתמכות על עדויות שמיעה. כך הם פני הדברים גם באשר לאיתור האתר מנזאלת פארג' התוחם, לפי הטענה, את הגבול הדרומי של חלקות 1 ו-2 הנ"ל, שהוא אתר הטעון הוכחה בפני עצמו. נחדד, כי על פי הרישום בספר ארטאס (דף 21) הגבול הדרומי של המקרקעין הנמצאים באתר ח'לת אל ג'מאל הוא אכן מנזאלת פארג'. כמובן, הרישום בספר ארטאס מתייחס לכלל המקרקעין ולא לחלקים מסוימים, כנטען על ידי התובעת. איתור האתר מנזאלת פארג' נעשה על ידי קראוס על סמך עדות שמיעה, מבלי שנמצא לדבר ביסוס באף לא אחת מן המפות עליהן הסתמך קראוס לצורך עריכת חוות דעתו (להוציא, כמובן, מפת אנסטאס - שאת נכונותה ביקש קראוס להוכיח). במאמר מוסגר אעיר, כי קראוס סיפק הסבר, מסוג סברה, לעובדה שהאתר מנזאלת פארג' אינו מופיע במפות עליהן הסתמך, בכך שמנזאלת פארג' היא תת-מעוקה קטנה הנבלעת במעוקה הגדולה של ואדי שחיט (בעמ' 137-138 לפרוטוקול). ואולם, ברי כי אין אף בסברה זו כדי לסייע להוכחת המיקום המדויק של האתר מנזאלת פארג'. כך הם פני הדברים גם באשר לגבול המזרחי של חלקה 3 הנמצאת באתר מנזאלת פארג'. על פי רישום המקרקעין בספר ארטאס (דף 20) מצוין הגבול כואדי חשאן. קראוס הניח, בהתבסס על עדות שמיעה, כי אזור בשם ואדי קשש תוחם את גבול האתר, וכי המדובר ב"טעות כתיב". העד מאירי, אשר ערך תצהיר משלים בתגובה לחוות דעת קראוס, לא הסכים עם טענת קראוס, כי קיימת זהות בין ואדי חשאן לבין אזור בשם ואדי קשש (פסקה 2 לתצהיר מאירי מיום 2.3.06). עוד נציין, כי באשר לגבול הצפוני של חלקה 4, (מוסטפה ג'דלה) והגבול המערבי של חלקה 4 (אחמד איסמעיל ומוחמד חלאווי) הנמצאת באתר ח'לת חליל, מאשר קראוס בחוות דעתו כי לא מצאם (בעמ' 6 לחוות הדעת; פרוטוקול בעמ' 158). גם כאן נחדד, כי על פי הרישום בספר ארטאס (דף 19) הגבולות הצפוני והמערבי של המקרקעין המצויים באתר ח'לת חליל הם כאמור לעיל. ואולם, הכוונה לכלל המקרקעין ולא לחלקים מסוימים, כנטען על ידי התובעת שנית, המודד קראוס ביקש בחוות דעתו להוכיח את מיקומן של החלקות להן טוענת התובעת בשטח. זאת הוא עשה על ידי ניסיון לאתר את גבולות אותן חלקות, כפי שהדבר מופיע בספר ארטאס ביחס לכלל המקרקעין. התייחסנו לעיל לכך, כי במקרים רבים לא עלה בידי קראוס לבסס את זיהוי גבולות החלקות כנטען על ידו. ענייננו עתה באותם גבולות אשר עלה בידו לאתר, לכאורה. ואולם, בדיקת חוות הדעת באשר לכך מעלה, כי איתור הגבולות נעשה בקווים כלליים וגסים, תוך התעלמות מן הצורך לבסס את הגבולות המורכבים של המקרקעין המתוארים במפת אנסטאס בכלל, ואת גבולות החלקות להן טוענת התובעת, בפרט. כך, למשל, באשר לגבול המערבי של אתר ח'לת אל ג'אמל, על פי ספר ארטאס המדובר באתר ח'לת אל בלוטה. קראוס קבע את מיקומו של אתר זה על פי זיהויו של "עץ אלון מפורסם העומד זקוף עד עצם היום הזה ועל שמו נקראת אלון שבות" (בעמ' 138 לפרוטוקול). מעצם קיומו של עץ אלון בודד הניח קראוס, כי קיים אתר בשם זה. זאת ועוד. הוא הניח, כי גבולותיו של אתר זה הם כאמור במפת אנסטאס. היינו, מקיומו של עץ בודד בשטח עוצבו גבולות האתר כולו, אותם נדרש קראוס להוכיח. דוגמה נוספת ניתן להביא מן הגבול הדרומי של האתר ח'לת חליל. על פי הרישום בספר ארטאס, הגבול הדרומי הוא בוסתן הרוסים. לדבריו של קראוס בחוות הדעת, "קיים שם שטח השייך לכנסיה הרוסית וכן מבנים הרוסים שנבנו על ידי הנזירים במקום". קראוס ראה בכך משום הוכחה מספקת לגבול המסומן במפת אנסטאס. ולא היא. שהרי היה על קראוס להוכיח מדוע סומן הגבול במפה באופן כזה ולא אחר. אין די בציון יחסים בין אתרים, למשל, שאתר פלוני הוא צפוני לאתר אלמוני (כפי שהדבר, למשל, באשר לאתרים ח'לת אל ג'מאל ומנזאלת פראג'), שהרי נתון זה ידוע מתוך עיון בספר ארטאס, ואין בו כדי לקדם את הטעון הוכחה, היינו, מהו מיקומם המדויק של המקרקעין שהזכויות בהם רשומות בספר ארטאס. הוא הדין גם באשר להוכחת הגבול המזרחי של האתר ח'לת אל ג'מאל, שהוא על פי ספר ארטאס ח'לת בית אומר. אין די בעובדה כי הכפר בית אומר נמצא באזור כדי לקבוע את מיקומם המדויק של המקרקעין שלתובעת זכויות בהם. נזכיר, כי אין מחלוקת שמיקומם הכללי של המקרקעין הוא באזור גוש עציון, בתחומי צו התפיסה, וההליך הנוכחי נועד להתחקות אחר מיקומם המדויק שלישית, קראוס, בניגוד לעד התביעה ציוונרט, התייחס אל כל גבולות החלקות להן טוענת התובעת, כמתואר במפת אנסטאס, כ"יושבים" בדיוק על נקודות ציון ופרטי שטח ברורים (תכסית שטח), שכן לדבריו: "הגבולות באותה עת נקבעו ע"י תחום נקודות ציון בולטות בשטח כגון, ואדיות, דרכים וכו'". נאמן לשיטתו, נמצא כי לעתים קראוס "הזיז" את גבולות החלקות כמתואר במפת אנסטאס, כדי שיתאימו לנתוני השטח בפועל (ראה, למשל, בעמ' 147 לפרוטוקול). וראה חילופי הדברים בעניין זה בחקירת קראוס בבית המשפט: "ש.... למשל ביחס לחלקה 3, החלקה במפת אנסטאס מסומנת כך - אני מפנה לקו המקווקו, ואילו במפה D הקו הסגול הוא ממש אחר. החלק הצפוני והחלק המערבי של מפת אנסטאס אינם תואמים את הסימון בקו הסגול בנספח D. נראה כי הסימון הסגול חובק שטחים גדולים יותר מאשר הקו המקווקו במפת אנסטאס. אנא הסבר. ת. הלכתי על גבולות טבעיים כי בזמנו זה מה שקרה. הקו הצפוני הסגול שלי כאן רואים שהוא הולך יפה עם טרסה, לקחתי את הקו קצת יותר דרומה על פי הקו העבה יותר במפת אנסטאס... הייתי ער לסימן הברייס [ביטול קו המופיע במפת אנסטאס] ולקחתי קצת פחות שטח... לקחתי את זה כי איתרתי על פי זה את המעוקות ואיתרתי למעשה את מנזלאת פרג' כפי שהיא מופיעה בנסח הרישום ולא מופיעה על גבי המפה הפיסקאלית ולכן העדפתי ללכת על תוואי שטח טבעי". וראה גם בהמשך: "ש. אתה אומר לנו שהתאמת את מה שקראת קודם דיגיטציה של מפת אנסטאס לתנאי השטח כפי שנראו לך במקום. ת. כל מפת אנסטאס אם מסתכלים על מפת האורטופוטו שהכנתי... אני מסכים שבמקום הזה שנשאלתי עליו שיניתי את מפת אנסטאס לא בצורה משמעותית". (בעמ' 136-137 לפרוטוקול) בנוסף, בחוות דעתו יצא קראוס מנקודת מוצא, כי גבולות הכפרים על פי המפות השונות מהווים גם גבולות של אתרים. "אם יש גבול בין כפרים הוא בהכרח גבול בין מעוקות" (בעמ' 145 לפרוטוקול). ואולם, במהלך עדותו בבית המשפט הסכים קראוס, כי ייתכנו מקרים בהם גבול הכפר לא יחפוף את גבול האתר (בעמ' 141 ו-153 לפרוטוקול). בהקשר זה הסכים קראוס, כי יתכנו גם מקרים בהם אתר אחד יכלול בתוכו יותר מכפר אחד. כאשר נשאל האם נתקל באתרים ששטחם חוצה כפרים, השיב: "אני לא זוכר כרגע שיש דבר כזה, אבל יכול להיות שיש. בכל אופן לי לא זכור מקרה כזה... באופן הגיוני זה לא צריך לקרות כי המעוקה זה חלק מהכפר וזה שם שהיה שגור בין אנשי הכפר אבל יכול להיות ששם משתנה" (בעמ' 145 לפרוטוקול, ההדגשה שלי). ואולם, קראוס עמד על דעתו, שבענייננו חל הכלל בדבר הזהות בין גבול הכפר וגבול האתר זאת ועוד. בעדותו הסביר קראוס, כי גבולות האתרים אינם חופפים בהכרח את גבולות החלקות שיוחדו למשפחת ג'קמאן. "קו הבעלות של ג'קמאן ואחיו הוא הקו החיצוני שהוא לא חופף את גבול המעוקות... במקומות מסויימים אולי הם משקפים גבולות חיצוניים ובמקומות אחרים - לא. יכול להיות מקרה פרטי שבו גבול החלקה חופף גם גבול של מעוקה" (בעמ' 153 לפרוטוקול). משנשאל, אם כן, כיצד ניתן לדעת היכן עובר גבול החלקה, השיב קראוס כי "גבול החלקה נקבע על פי הצבעת הבעלים. זה ההליך של רישום ראשון" (בעמ' 153). הווה אומר, לצורך הוכחה מדויקת של גבולות מקרקעין, במקרים בהם הגבולות אינם חופפים לגבולות אתרים, על הטוען לבעלות במקרקעין לנקוט בהליך מסודר של הוכחת גבולות המקרקעין בפני הגורם המקצועי המוסמך לכך, ובענייננו קמ"ט רישום מקרקעין רביעית, לא למותר לחזור ולציין, כי בחוות דעתו יצא קראוס מהנחה, כי גבולות החלקות שיוחדו למשפחת ג'קמאן, הטעונים הוכחה, הם נכונים, וכי ייחוד החלקות נעשה כדין, בהסכמת כל השותפים במקרקעין. "כשבאו אליי עם נסחי הרישום שעליהם רשומים המעוקות ביקשו ממני לאתר את מקום השטחים האלה. אני קיבלתי כנתון מהתובעים את השטחים המסומנים על ידי: 1,2,3,4 שאותם התבקשתי לאתר על פי המעוקות" (בעמ' 135). במילים אחרות, אין חוות דעת קראוס מתיימרת להוכיח את תקפותם של הגבולות הפנימיים שבמפת אנסטאס, אלא אך את מיקומם, בהנחה כי שורטטו כדין במפת אנסטאס. זאת ועוד. בעדותו של קראוס הובהר, כי העד לא ניסה להוכיח את שטח המקרקעין, או החלקות שיוחדו למשפחת ג'קמאן, והוא קיבל את הנתונים המופיעים במפת אנסטאס כנתונים נכונים. הקשיים והבעיות עליהם הצבענו לעיל, מקשים על האפשרות לבסס על חוות דעתו של קראוס את הטענות שבפי התובעת סיכום : התובעת טענה, כי על הנתבעים לשלם לה דמי שימוש בגין המקרקעין שבבעלותה, על פי שוויים "הריאלי", בשים לב לשימוש שנעשה בהם בפועל כמקרקעין שעליהם הוקם היישוב אלון שבות. הדיון בתובענה הופרד, והשאלה הראשונה שהועמדה לדיון הייתה, האם על המקרקעין שבבעלות התובעת, ככל שניתן לראותה כבעלת שטח מסוים במקרקעין, הוקם היישוב אלון שבות. לשם ביסוס טענותיה נדרשה התובעת להוכיח את שטחם של המקרקעין שבבעלותה, מיקומם וגבולותיהם. לפתחה של התובעת הוצבה משימה כפולה: הוכחת גבולותיהם "החיצוניים" של המקרקעין, והוכחת גבולותיהם "הפנימיים" של החלקים המסויימים שיוחדו לה, לטענתה. כפי שהובא לעיל בפירוט, לא עלה בידי התובעת לעשות כן, לא באמצעות הטענה בדבר העברת נטל ההוכחה אל הצד שכנגד, ולא באמצעות הראיות העצמאיות שהגישה לבית המשפט. התייחסנו לעיל לכל אחת מראיות אלה בנפרד. נוסיף, כי אף בכוחן המצטבר אין כדי לאצור די כוח לבסס את טענות התובעת. עוד יש להזכיר, כפי שכבר נאמר לעיל, כי שומה היה על התובעת לנקוט בהליך של תיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין, שהוא ההליך הראוי בענייננו לשם "תרגום" זכויות הבעלות של התובעת למצב הדברים בפועל, מבחינת גבולות המקרקעין ושטחם. נזכיר גם, כי בנסיבותיו של תיק זה לא ניתנה לכך משמעות מכרעת, והדיון בתובענה המשיך לגופו של עניין הפועל היוצא הוא, כי משכשלה התובעת בהוכחת הנדבך הראשון של תביעתה, אין צורך לפנות לשאלה הבאה שהוצגה לדיון בדבר האופן שבו יש לחשב את דמי השימוש (מבחינת יעוד המקרקעין), ויש לדחות את התביעה. בשולי הפסק נבקש לציין, כי אין בדחיית התביעה כאמור לעיל כדי לחסום את דרכה של התובעת מלנסות את כוחה עתה בהליך של תיקון שטח וגבולות. אשר על כן, התביעה נדחית. התובעת תישא בשכר טרחת הנתבעים בסכום של 75,000 ש"חתפיסת מקרקעין בשעת חירוםצוויםמקרקעיןשטחי יהודה ושומרוןקרקעותצבא