##מהי הלכת "דרעי / פנחסי" ?## סעיף 35(ב) לחוק-יסוד: הממשלה קובע לאמור: "ראש הממשלה רשאי, בהודעה בכתב, להעביר שר מכהונתו; כהונתו של השר נפסקת 48 שעות לאחר שכתב ההעברה נמסר לידיו, זולת אם חזר בו ראש הממשלה לפני כן". מה טיבה של סמכות זאת? ##(1) הלכת דרעי ## שאלה זאת כבר נדונה בבית משפט זה בבג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (להלן - הלכת דרעי). השאלה שבפני בית המשפט היתה, אם ראש הממשלה חייב להעביר את הרב אריה דרעי מכהונתו כשר הפנים, וזאת לפי סעיף 21א(א) לחוק-יסוד: הממשלה הקודם, שהיה מנוסח כמו סעיף 35(ב) לחוק-יסוד: הממשלה כיום, בשינויים לשוניים בלתי-משמעותיים. הנשיא שמגר ציין (בעמ' 419) כי סעיף זה מעניק לראש הממשלה "סמכות שבשיקול-הדעת", שהיא סמכות המוענקת לרשות "כדי שיהיה לה חופש פעולה במילוי תפקידיה הרב-גוניים, על נסיבותיהם השונות והמשתנות מידי פעם בפעם". אולם, גם סמכות זאת חייבת להיות מופעלת על פי הכללים החלים על הפעלת סמכויות מינהליות בדרך כלל. כך הוא הדין לא רק לגבי הפעלת הסמכות, אלא אף לגבי הימנעות מהפעלת הסמכות. כדברי הנשיא שמגר (שם): "מכאן כי גם אם הרשות ממאנת להפעיל סמכות שבשיקול-דעת, ניתן לבחון את הימנעותה האמורה מפעולה לפי אמות המידה המקובלות בעת בחינתן של סמכויות סטטוטוריות, היינו ניתן לבחון אם ההימנעות משימוש בסמכות נבעה משיקולים סבירים או שמא חייב מכלול הנסיבות את הפעלת הסמכות; כן נבחן אם ביסוד ההימנעות אינם מונחים חוסר סבירות, שרירות או הפליה, העלולים לפסול את מעשיה או מחדליה של הרשות". בהתאם לכך, אפשר שסמכות-רשות תיעשה, בנסיבות מסוימות, סמכות-חובה. על הנסיבות בהן רשות נעשית חובה ראו שם, בעמ' 421. ראו גם בג"ץ 2624/97 רונאל ידיד ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (טרם פורסם), פיסקה 6 לפסק הדין. השאלה אם אמנם סמכות-רשות נעשית סמכות-חובה תלויה, בראש ובראשונה, בתכלית הסמכות, כפי שנקבעה בחוק. על התכלית של סמכות ראש הממשלה להעביר שר מכהונתו אמר הנשיא שמגר בהלכת דרעי כך (בעמ' 422): "הוראת החוק האמורה נועדה גם כדי לאפשר תגובה, בצורת העברה מן התפקיד, בשל אירוע חמור שבו מעורב חבר הממשלה, כאשר האירוע, יהיה זה מעשה או מחדל, משליך על מעמדה של הממשלה, על מראית פניה בעיני הציבור, יכולתה להנהיג ולשמש דוגמה, כשירותה להשריש אורחות התנהגות נאותות, ועיקר העיקרים, כאשר הדבר משליך על אמון הציבור בשיטת הממשל והשלטון שלנו, בערכים שעליהם בנויה שיטתנו השלטונית והחוקית ובחובות של האזרח מן השורה הקמות ועולות מכך". לאור תכלית זאת בחן הנשיא שמגר אם ההימנעות של ראש הממשלה מלהעביר את שר הפנים מתפקידו לוקה, בנסיבות המקרה הנדון, בפגם משפטי. הוא הצביע (בעמ' 422) על כך שכתב האישום נגד שר הפנים, אשר גובש בידי היועץ המשפטי לממשלה והוגש על ידו לכנסת, "מכיל טענות בדבר מעשי שחיתות שהם מפליגים בחומרתם". לכן, סיכם הנשיא שמגר (בעמ' 424), "אי-הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו עולה כדי אי-סבירות קיצונית". לכן נפסק, על דעת כל השופטים, כי ראש הממשלה היה חייב להעביר את הרב דרעי מכהונתו כשר הפנים. ##(2) הלכת פנחסי## אותה שאלה, בשינוי מה, נדונה בבית המשפט גם בבג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (להלן - הלכת פנחסי). כאן דן בית המשפט בסמכות של ראש הממשלה להעביר סגן שר מכהונתו, לפי סעיף 36א(א) לחוק-יסוד: הממשלה הקודם, שהיתה דומה לסמכות של ראש הממשלה להעביר שר מכהונתו. בית המשפט הדגיש גם כאן את החשיבות הנודעת בהקשר זה לשיקול של אמון הציבור בשלטון. וכך אמר השופט ברק (בעמ' 461): "ממעמד הנאמנות של ראש הממשלה, הממשלה וכל אחד משריה נגזרת חובתם לשקול אם להפסיק כהונתו של סגן שר אשר כנגדו גובש כתב-אישום. המשך כהונתו של סגן זה, אשר לגביו קיימות ראיות שנמצאו מספיקות על ידי היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב-אישום - ובענייננו המדובר בעבירות חמורות - עשוי לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון, וכל-כן על רשויות אלה לשקול עניין זה במלוא כובד האחריות". על רקע זה, האם חייב היה ראש הממשלה להעביר את סגן השר פנחסי מכהונתו, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה החליט להגיש נגדו כתב אישום, ואף שהכנסת סירבה להסיר את חסינותו? השופט ברק השיב לאמור (בעמ' 467): "עיון בעבירות המיוחסות לסגן השר, על רקע עובדות כתב האישום, מצביע לכאורה על כך כי יש בהתנהגותו 'פגם מוסרי', וניתן לסווגן כעבירות שיש בהן, בנסיבות העניין, קלון. אכן, כאשר סגן שר, המופקד - תחת הוראות השר - על תיפקודו של משרד ממשלתי חותם על הצהרה כוזבת בכוונה לרמות את מבקר המדינה, קשה שלא לראות בכך ביצוע מעשה של קלון". המסקנה אליה הגיע השופט ברק, על דעת כל השופטים, היתה (בעמ' 469) זאת: "שיקול הדעת הרחב הניתן לראש הממשלה ולשריה לפטר סגן שר הופך, בנסיבות המקרה שלפנינו, לחובה". הנה כי כן, אפשר לסכם ולומר, על יסוד הלכת דרעי והלכת פנחסי, כי הלכה היא, שאם הוגש כתב אישום בעבירה חמורה נגד שר או סגן שר, קמה חובה על ראש הממשלה להעביר אותו שר או סגן שר מכהונתו. סירוב של ראש הממשלה להעביר שר או סגן שר מכהונתו יחשב, בנסיבות כאלה, חוסר סבירות קיצוני. לפיכך יכול בית המשפט, במקרה של סירוב כזה, להורות לראש הממשלה להפעיל את סמכותו כנדרש בנסיבות המקרה, כלומר, להעביר את השר או סגן השר מכהונתו. כך היתה ההלכה לפי חוק-יסוד: הממשלה הקודם: לפי סעיף 21א(א), לגבי שר, ולפי סעיף 36א(א), לגבי סגן שר. אין יסוד לומר כי הלכה זאת השתנתה בחוק-יסוד: הממשלה החדש. לא בכדי נקבעה סמכותו של ראש הממשלה להעביר שר מכהונתו, בסעיף 35(ב) לחוק-יסוד: הממשלה החדש, כמעט באותה לשון בה נקבעה סמכות זאת בסעיף 21א(א) בחוק-יסוד: הממשלה הקודם. משמע, גם כיום סירוב של ראש הממשלה להעביר מן הכהונה שר או סגן שר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה חמורה, יחשב חוסר סבירות קיצוני, שיש בו כדי להצדיק התערבות של בג"ץ.הלכות משפטיות