רשלנות רפואית באבחון פיגור שכלי

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעת רשלנות רפואית בטענת רשלנות רפואית באבחון פיגור שכלי: א. מהות הדיון זו תביעה כספית שעניינה קביעת פיצויים בגין רשלנות רפואית שנטען כי נעשתה ע"י רופא הילדים, (להלן: "המנוח") בכך שכשל באיבחון מוקדם של התובע מס. 3 כמי שסובל מפיגור שכלי. נטען כי השיהוי בגילוי עובדה זו גרם להחמרת הנזק קרי: מניעת שיפור מצבו הרפואי של התובע 3 (להלן: "גיא"). ב. עובדות רלבנטיות התובעים 1 ו-2 הינם הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים של גיא שסובל מפיגור שכלי ברמה בינונית ורמת נכות בשיעור 65% לפי תקנה 91(3) לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "התקנות"). הנתבעת 1 הינה תאגיד ובעלים של בית החולים האוניברסיטאי של הדסה עין כרם (להלן: "בית החולים הדסה"), אשר ביצעה את בדיקות המעקב הראשונות במהלך הריונה של התובעת 2. הנתבעים 2-4 הינם ילדיהם של המנוח ושל אשתו הגב' דורה מנחם ז"ל. הם צורפו כבעלי דין לתביעה זו בהתאם להחלטת מותב זה, מיום 21.1.10. גיא נולד בבית החולים הדסה ביום 8.9.72, בלידה ספונטנית בשבוע ה-36 להריון. לטענת התובעים, מצבו של גיא בלידה היה קשה, צבעו כחול, הוא נזקק לחמצן, והוכנס לאינקובאטור עקב חוסר יכולת שמירה על חום הגוף (ר' גיליון הילוד, ת/16א'). כתוצאה מטיפול כושל של ביה"ח הדסה נגרם לגיא נזק מוחי בלתי הפיך. בהקשר זה ייאמר כי התביעה נגד בית החולים הדסה נסתיימה בהסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. לאחר שיחרורו של גיא מבית החולים, פנו התובעים 1-2 למרפאת טיפת חלב של המנוח, לטיפול ומעקב פרטי על ילדם. גיא החל לבקר במרפאה בליווי הוריו או סבתו, בתדירות של פעם בשבוע-שבועיים. הביקורים התקיימו מהיות גיא בן חודשיים ועד שמלאו לגיא שלוש שנים. התובעים טוענים כי חשו שהתפתחותו של גיא הינה איטית ביותר ולא תקינה, ולכן פנו למנוח והסבו את תשומת ליבו לעניין זה. הם קיבלו שוב ושוב תשובה כי הם "הורים היסטריים" ואין כל בעיה אצל גיא. רק בהיות גיא בגיל 3 לערך, לאחר שהתובעים 1 ו-2 פנו באופן עצמאי למומחים בתחום התפתחות הילד ללא הפניית המנוח, אובחן גיא לראשונה כסובל מפגיעה מוחית, אי שקט מוטורי, קשיי קואורדינציה קשים, מפיגור בהתפתחות הדיבור, מבעיות התנהגות ומפזילה. מראהו של גיא היה מגושם, פיו פעור ולשונו בולטת החוצה (ר' דוח מכון אברהמסון, ת/8). בעקבות כך החל גיא בשרשרת ארוכה של בדיקות וטיפולים. בשנת 1978 נסע עם הוריו לארצות הברית, שם טופל במוסדות להתפתחות הילד במשך 3 שנים. לטענת התובעים, המנוח התרשל בטיפול בגיא בעיקר כיוון שלמרות שהיו קיימים סימנים בולטים המראים חשש לפגיעה מוחית, המנוח לא איבחן את גיא במחלתו ולא הפנה את התובעים לבדיקות מומחים מתאימים. כתוצאה מרשלנותו נגרם לגיא נזק. הדיון בתביעה נותר כלפי נתבעים 2-4 בלבד (בגוף פסק הדין, להלן: "הנתבעים") ופוצל לשני שלבים: בשלב הראשון, ניתן פסק דין חלקי לעניין החבות ביום 24.7.02 מפי כבוד השופט, ס"נ, ד"ר גבריאל קלינג. בפסה"ד שניתן על ידי השופט קלינג לעניין הרשלנות המיוחסת למנוח, נקבע כי על אף שהמנוח התרשל בטיפול בגיא, אין ראיה מה מידת השיפור שניתן היה להשיג במצבו של גיא אילו טופל במועד אלמלא ההתרשלות, ועל כן נדחתה התביעה. בעמ. 5 לפסה"ד מציין השופט ד"ר קלינג שלמקרה ויוגש ערעור על דחיית התביעה וערכאת הערעור תהיה בדעה שונה, הוא נותן דעתו על סכום הפיצויים. הוא מציין כי ב"כ התובעים הציע שרשלנות הנתבע 2 ז"ל גרמה לנכות של נתבע 3, בהנחה שנכותו הרפואית 65% וכי לגיא היתה מוכרת דרגת נכות של 30%. עמדתו היתה כי נסיבות המקרה שהובאו בפניו היו מעורפלות; ולכן יש לפסוק פיצויים כוללים מבלי להיכנס לפרטי הסכומים, לכן קבע: 50,000 ₪ פגיעה בכושר השתכרותו (כולל עבר ועתיד); 300,000 ₪ ליווי, עלות עזרה בטיפול (עבר ועתיד); 100,000 ₪ הוצאות רפואיות בגין החמרה (עבר ועתיד); 100,000 ₪ פיצוי בגין כאב וסבל (עבר ועתיד), לרבות היעדר אפשרות להינשא. סה"כ מיליון ₪, ללא ניכוי הסכומים שבית-החולים חב בהם. כל זאת על בסיס הנחת המוצא שחלקו של הנתבע מס. 2 בנכות הוא 35%. לאחר מתן פסה"ד הגישו התובעים ערעור לביהמ"ש העליון. ביום 14.12.06 פסק ביהמ"ש העליון כי המנוח כן התרשל, בכך שכשל באיבחון גיא כמי שסובל מפיגור שכלי, עובדה שנתגלתה לבני הזוג רק בהיות גיא בגיל 3, וכתוצאה מרשלנות זו נגרם לגיא נזק. הוא בחן את גובה הפיצוי של השופט קלינג; ברם גרס ש"לא ניתנה כל הנמקה לפסיקת פיצוי בסך כולל של 1 מיליון ₪" (עמ. 34), לכן התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי להרכב זה לקביעה בנושא היקף שיעור הנזק. נשמעו הוכחות לענין זה ביום 7.9.2011. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מהדיונים שהיו בפני מותב זה וכתוצאה משינויי הנסיבות בתיק, עלו הפלגותאות הבאות: האם חייבים היורשים בפיצויים, ועד כמה? גובה הנזק. ד. היקף החבות הכספית על פי הוראות דיני הירושה הטלת חבות על יורשי אדם מבוססת על נקודת המוצא לפיה יורש זכאי הן לזכויותיו של המוריש והן לחובותיו. השאלה הנשאלת הינה מה היקף החבות הכספית של היורש לחובות העזבון? תשובה נמצאת בסימן ו' לחוק הירושה שכותרתו, "אחריות היורשים לחובות העזבון". חוק הירושה מטיל אחריות על היורשים לחובות העזבון, תוך חלוקה לשתי תקופות: האחת: תקופה שקדמה לחלוקת העזבון: במסגרתה מוטלת אחריות רק בנכסי העזבון (ר' סעיף 126 לחוק הירושה). השניה: תקופה שלאחר חלוקת העזבון. כאן קיימים שני מצבים: המצב הראשון,- מתייחס לסעיף 127 (א) לחוק הירושה. לפיו אם חולק העזבון לאחר שהוזמנו נושים וסולקו החובות שהיו ידועים בזמן החלוקה, אזי היורש לא חב באחריות כלפי החובות שלא סולקו. להחריג מצב שהוכח שהיורש ידע על החובות בזמן חלוקת העזבון. במקרה זה היורש יחוב באחריות עד כדי שווי החלק שקיבל מהעזבון. המצב השני,- מתייחס לסעיף 128 (א) לחוק הירושה-, מקרה בו לא הוזמנו הנושים: כל יורש אחראי לחובות שלא סולקו עד כדי שוויו של כל העיזבון בזמן החלוקה. חריג יהיה במקרה בו יורש הוכיח כי לא ידע על חוב מסוים בזמן החלוקה; או אז יהיה אחראי כדי השווי של מה שקיבל מן העזבון בלבד. היורשים שתקו וסיבותיהם עמם, לנושא חלוקת העזבון. כך שלא ברור באיזו תקופה אנו עומדים: האם טרם חולק העזבון וסעיף 126 לחוק הירושה נכנס לתוקף? או שמא העזבון חולק וסעיפים 127-128 חלים? היורשים גם לא נידבו פרטים מהותיים המתייחסים לעזבון המנוח: לא ידוע האם הוזמנו הנושים או לא; לא הוגשה כל ראיה המתייחסת לעזבון המנוח; לא הוכח כי הנתבעים לא ידעו על חובות המנוח; לא הוגש תצהיר העומד על שווי העזבון. כל שנאמר הוא כי אמם המנוחה היתה חולה בסרטן וכספי העזבון הוצאו לצורך טיפולים רפואיים בה. סה"כ הסכום שהוצא,- אינו ידוע. מה יהיה הדין? בנסיבות המקרה המדובר בקביעת שיעור פיצויים בגין מעשה רשלנות רפואית שבוצע כלפי גיא גולן. את מעשה הרשלנות ביצע המנוח אב המשפחה. ילדי בני הזוג הינם יורשים כדין. הם טוענים כי על בית המשפט להגביל את פסק הדין באותיות קידוש לבנה אך ורק עד גובה חלקם, ככל שקיים, בעזבונו של המנוח. (ר' סעיף 3 לסיכומי הנתבעים). כאשר מדובר בתביעות עזבון בית המשפט נוטה שלא ל"העניש" את האלמנה והיתומים על פשעי אביהם, בבחינת המשל "אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה" (יחזקאל,יח, ב)? כך דרש אף הנביא ירמיהו (ירמיהו, לא, כח-כט): "לא יאמרו עוד אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה, כל האדם האוכל בוסר שיניו תקהינה" . עם זאת, במקום בו זכו היורשים להנות מזכויות המוריש שומה עליהם לשאת גם בחובותיו. לכן אם עותרים הנתבעים להגביל את פסק הדין, עליהם נטל הראיה להוכיח מה גובה העזבון, האם לא נותר דבר ממנו. חוק הירושה קובע בסעיף 128(ב) כי נטל הוכחת שווי העיזבון מוטל על היורש. "128 (ב) הוכחת שוויו של העזבון או של מה שיורש קיבל מן העזבון- על היורש". בע"א 810/77 דרויש נ' לוסטהאוז (פ"ד לג (3) 355, 358), נקבע כי יורשים ישאו בנטל כבד לאור מחדלם. מקום בו יורש לא הוכיח את שווי העזבון, אין אחריותו מוגבלת, והוא יחוב במלוא החוב. כאמור, אני ערה לכך כי בכתב הגנתם טענו הנתבעים כי אמם לקתה בסרטן השד ואושפזה במחלקה הסיעודית במרכז הגריאטרי "תל אביב הקטנה"; טענתם זו נתמכה בחוו"ד ד"ר משה ברוך אשר טיפל באימם במוסד רפואי זה (ר' נספח ב' לכתב ההגנה). הם הוסיפו וטענו, כתוצאה מהמחלה הקשה היא נדרשה לממן טיפולים רפואיים בעלויות גבוהות, ולכן, נאלצה לממש את כל רכושה האישי וכן את כל רכוש עזבון המנוח. ביום 26.4.07 מחלתה של דורה מנחם הכניעה אותה והיא נפטרה. לטענתם שם, עזבון המנוח חולק וחדל להתקיים עוד בחייה של הגב' מנחם. בהקשר זה אוסיף כי טענתם של הנתבעים צריכה להתבסס על ראיות המפרטות ומוכיחות שלא נותר דבר מהעזבון, כדוגמת: קבלות מבית החולים הגריאטרי, תדפיסי חשבונות בנק וכל ראיה אחרת שיכולה להוכיח את גירסתם; טענה כללית כמו זו שנטענה אינה מספקת להוכחת הגנתם. מאחר והנתבעים לא עמדו בנטל ההוכחה שמוטל עליהם. קרי, לא הוכיחו את שווי העזבון שקיבלו. אין להגביל את הפיצויים לכדי שווי העזבון בלבד, וניתן לחייבם במלוא החוב של המנוח. ה. מהו גובה הפיצוי הכספי שבו על הנתבעים לשאת? 1. אמות המידה בית המשפט העליון קבע כי המקרה שלפנינו, נופל למסגרת החמרת מצב קיים: "כאשר המזיק גורם להחרפה של נזק שהיה קיים עובר להתרשלות... ההחמרה במצבו של גיא כתוצאה מן ההתרשלות מתבטאת למעשה, במניעת השיפור שניתן היה להשיג אילו היה גיא מאובחן כראוי" (ר' ע"א 8279/02 זאב גולן נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל, סב(1) 330, דברי השופט גרוניס- עמ. 8). כבוד הנשיא (בדימוס) אהרון ברק קבע למעשה כי שיעור הנזק הינו פחות מ-100%: "אין חולק כי איבחון וטיפול במועד לא היו מביאים להחלמה מלאה של המערער" (ר' ע"א 8279/02 זאב גולן נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל, סב(1) 330, דברי הנשיא (בדימוס) ברק- עמ. 32). וכיצד תיעשה הקביעה של שיעור הנזק? קובע הנשיא (בדימוס) ברק, כי פסיקת הפיצויים תעשה על דרך של אומדנה: "במצב דברים זה, אין מנוס מלקבוע את שיעור התרומה של רשלנות המשיב לגובה הנזק על דרך האומדנה" (ר' ע"א 8279/02 זאב גולן נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל, סב(1) 330, דברי הנשיא (בדימוס) ברק- עמ. 33). אלה נקודות המוצא. 2. טענות הצדדים-לעניין הערכת הנזק אין חולק כי נכותו הכללית של גיא הינה 65% וזאת על פי התקנות, שם נקבע בפרק העשירי: פיגור שכלי, בתקנה 91(3) כך: "ב"כ הצדדים: מקובל עלינו שאחוזי הנכות של התובע היא 65% לפי קביעת המל"ל". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 20, שורה 2). לכן יש לבחון מהי מידת השיפור שניתן היה להשיג, אילו היתה התערבות טיפולית מוקדמת. במילים אחרות, מה שיעור הנזק שנגרם לגיא כתוצאה מהתרשלותו של המנוח, שלא אבחן בזמן אמת את מצבו. בעלי הדין הגישו לבית המשפט שלוש תשובות אפשריות הנתמכות בחוו"ד רפואיות, כדלקמן: - ד"ר אסף כספי שהינו מומחה בפסיכיאטריה. - ד"ר איה מסר שהינה מומחית בטיפול בריפוי בעסוק, ובמדעי הנוירופסיכולוגיה והתנועה. - ד"ר אביבה פתאל-ולבסקי, שהינה מומחית לנוירולוגית ילדים והתפתחות הילד. חוו"ד של ד"ר כספי ד"ר כספי בדק את גיא במהלך שני מפגשים במרפאתו הפרטית בתל אביב בחודש 08/2010. ושוחח עם הוריו בשלושה מפגשים במהלך החודשים 08/2010-07/2010. בחוו"ד סקר ד"ר כספי בתחילה את הממצאים השונים כפי שהובאו מאבחונו של גיא במרכז להתפתחות הילד בתל אביב (בית אברהמס): "שם אובחן מיד כמי שסובל מליקוי התפתחותי משמעותי ונרחב ... על פי התיעוד מדובר היה כאמור בליקוי נרחב- (מוטורי, קוגניטיבי, התנהגותי, רגשי, וכן ליקוי בראייה, בדיבור, ביציבה ואף בהבעות הפנים ובמנת הלסת והלשון)- משמעותי שניתן היה להבחין בו בנקל אף בבדיקה גסה כהסתכלות. הליקוי הוגדר כתוצאת נזק מוחי דיפוזי שעיקרו פרונטלי ופריאטו-טמפורלי". (ר' עמ. 4 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). במהלך שהותו של גיא בארה"ב הוא החל בטיפול רב והערכות שונות על ידי מומחים: טיפול פסיכולוגי רצוף, קלינאית תקשורת, ריפוי בעיסוק, פיזיותרפיה, טיפולים דידקטיים, הערכות רפואיות בתחומים- אנדוקרינולוגיה, אופתלמולוגיה, אורטופדיה, נוירולוגיה והערכה התפתחותית. ד"ר כספי למד מדו"חות הטיפול וההערכה כי חלה התקדמות בתחום המוטורי, בתחום השפתי, ביכולות הלמידה וביכולות מובחנות כיכולת אריתמטית, תפיסה מרחבית ועוד. עם זאת, למרות התקדמותו הנ"ל, קיים פער בין יכולותיו הוורבליות לבין יכולותיו הביצועיות וכן בין יכולות ההבנה ליכולת הביטוי הוורבלי (ר' עמ. 5 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). מדגיש ד"ר כספי כי ב"משך כל שנות הטיפול וההערכה הודגש תפקידו של המרכיב הרגשי שבכללו סף תסכול נמוך ורמה גבוהה של חרדה ששיבש באופן משמעותי יכולתו לממש את יכולותיו הבסיסיות" ר' עמ. 5 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). מחווה"ד עולה כי אין ספק שחייו של גיא אינם פשוטים ומלווים במצוקות יום יומיות, חשש, פחד וחרדה שמלווה ברמת תסכול גבוהה אשר ככל הנראה נובעת מכישלונות שחווה בעת ילדותו. כך למשל מציג ד"ר כספי כי בעת אבחונו במרפאה, גיא תיאר את רצונו להצטרף לטיול של דיירי הדירה בה מתגורר לאילת וציין חרדה מפני הקאה בזמן הנסיעה (ר' עמ. 7 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). אזכורים בענין החרדות המלוות את גיא ניתן למצוא לאור כלל הטיפול הרפואי, בין היתר: בדיקה מסכמת במאי 1978, נקבע כי "גיא מאוד מודע לקשייו בתחום המוטורי העדין והחרדה מכשלון היא רבה" ר' עמ. 9 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). הערכת ריפוי בעיסוק בפברואר 1976, צוינה "רמת תסכול גבוהה הפוגעת בקשב וביכולת הביצוע. תוארה גם הרטבה ביום ובלילה. סף תסכול נמוך צוין כמרכיב משמעותי במגבלתו התפקודית גם בבדיקות נוספות" ר' עמ. 10 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). דו"ח הערכה פסיכולוגית מיוני 1977, שם תוארה "רמת חרדה גבוהה המיוחסת לשאיפה לרצות בעת שנדרש למשימות ביצועיות אשר ביטוייה תגובת בעטה וגמגום לצד הימנעות התנהגותית" (ר' עמ. 10 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). דו"ח סיכום אבחון מהמרכז לשיקום מקצועי בפתח תקווה מיוני 1996, שם נאמר כי גיא "חסר בכוחות נפשיים להתמודדות ומצוקות חברתיות ורגשיות... תוארו גם בעיות קשות בתקשורת בין- אישית, נטייה לדפוסי הימנעות ולתלות, דימוי עצמי ירוד ביותר, חרדה ברמה גבוהה, קשיי ריכוז וקושי בתכנון וארגון" (ר' עמ. 10 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). בדו"ח אבחון ויצ"ו קנדה מפברואר 1992, תוארה "פגיעה אינטלקטואלית נרחבת, נטייה לאימפולסיביות, קושי במיקוד ובזיכרון וצורך בחיזוקים ואישורים" (ר' עמ. 10 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). ביולי 1978 המשפחה עברה להתגורר בארה"ב שם גיא נבדק באבחון רפואי נוסף לפיו: "הליקוי האינטלקטואלי נמצא ככזה המאפיין את כל טווח התפקוד וכמושפע באופן משמעותי ביותר ממרכיבים רגשיים בהם נטייה לאימפולסיביות ולהסחת דעת וכן קושי ניכר במיקוד קשב. נקבע כי ממצאי הערכת יכולותיו האינטלקטואליות אינם משקפים את יכולותיו הבסיסיות בשל הפרעת הקשב הפוגעת באופן משמעותי בביצועיו" (ר' עמ. 4 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). ממשיך ד"ר כספי וקובע כי: "בגין הרשלנות המיוחסת לרופא נגרם לגיא נזק בשיעור 25% מתוך נכות זו" (ר' עמ. 15 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). בעדותו הוסיף כי, אלמלא הרשלנות היה גיא מתפקד ברמת פיגור שכלי קל בשיעור 40% לפי התקנות (65% פחות 25%). קביעה זו מבוססת על שני מרכיבים עיקריים: המרכיב הראשון, קשייו הרגשיים של גיא אשר כאמור בולטים ומלווים אותו לאורך שנות חייו, ואשר השכלותיו הראשוניות והמשניות קריטיות. כך נכתב בחוו"ד: "מדובר ברמות גבוהות של חרדה שביטוייה אי שקט פסיכו מוטורי, קומפולסיביות, סף תסכול נמוך, נטייה לאימפולסיביות ודפוסי המנעות רבים. השפעותיהם הראשוניות של אלה בולטות ופוגעות בתפקוד בשל המנעות חברתית ותפקודית כללית כפי שתואר. לצד השפעות אלה רב יותר חלקן דווקא של ההשפעות המשניות. חרדה, מתח פנימי ואי שקט משפיעים תמיד על תפקוד כללי ואינטלקטואלי והדבר בולט יותר אצל האדם הסובל מליקוי משמעותי בתפקוד האינטלקטואלי כמקרה שלפנינו. חרדת ביצוע, סף תסכול נמוך ושאיפה לריצוי המגבירה את שני הקודמים יפגעו תמיד בקשב וביכולת לבצע כל מטלה תפקודית". (ר' עמ. 13 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). נקודת ההנחה אליה הגיע ד"ר כספי היא כי אלמלא נוכחותו הבולטת של מרכיב זה היו ביצועיו גבוהים באופן משמעותי (ר' עמ. 13 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). ולאחר מכן הוסיף כי להערכתו המרכיב הרגשי אינו מהווה תוצר מכוח המציאות אלא תוצאה מובהקת של עיכוב האבחון והטיפול. לשיטתו, במידה שהאיבחון היה מתבצע בשלב מוקדם היה ניתן לבצע תיאום ציפיות וטיפול מתאים לגיא, כך שכיום לא היה סובל מסף תסכול נמוך, רמת חרדה כה גבוהה ודימויו העצמי היה גבוה יותר (ר' עמ. 14 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). סביר להניח כי אילו היה מטופל בהקדם האפשרי, גיא היה נחשף לפחות תגובות שליליות מן הסביבה. כמו כן, ניתן היה להדריך את סביבתו הקרובה של גיא כך שלא יווצר עומס רגשי מתמשך, וכתוצאה מכך גיא לא יחוש תחושת חריגות ושוני אשר יכולה להשפיע ולהזיק לנפשו הפגועה. המרכיב השני, הפער בין יכולתו המילולית של גיא המצויות בטווח העליון של תפקוד ברמת פיגור קל לבין יכולותיו הביצועיות במבחני הערכה המציבים אותו בדרגת תפקוד המתאימה לפיגור שכלי בינוני. ד"ר כספי מאמין כי בגיא טמון פוטנציאל שאינו ממומש בפועל, כך בלשון הערכתו: "תפקודו האינטלקטואלי של גיא גולן הינו גבוה מזה שבא לידי ביטוי ביכולתו התפקודית. כלומר קיים פוטנציאל שאינו ממומש וכאן מקומה של הנחת היסוד השנייה ועל פיה המרכיב הרגשי שהוא תוצאת העדר ההתערבות המוקדמת תורם תרומה מרכזית להעדר מימוש היכולות ועל כן לליקויי התפקודי. לצד חלקו של המרכיב הרגשי בהעדר מימוש הפוטנציאל המשתקף מבעד להערכת התפקוד האינטלקטואלי בולט חלקה הראשוני של השפעת העדר ההתערבות המוקדמת על הליקוי הקיים. ילד שמוחו מבשיל בצילם של חסכים מוטורים שהינם ברי טיפול, יציבה לקויה, הפרעות ראיה שלא טופלו ומעל לכל ליקויים אינטלקטואליים ראשוניים ולקות שפתית בולטת (שבסיסה בהגייה שניתנה לתיקון) גולש להבשלה מוחית שניתן לתארה כקסקדת ארועים שגויה שתוצאותה שלילית. מדובר באלגוריתם התפתחותי שאינו מחוייב המציאות המכוון מראשיתו באופן שאינו תואם ואינו מאפשר בסופו מיצוי יכולות בסיסיות. מיצויי יכולות מתאפשר הודות לזיהוי מוקדם, התערבות והתאמה סביבתית. אלה מאפשרים שיפור מידי של הפונקציות הראשוניות ומניעת נזקים משניים וקסקדת ארועים רגשיים שדינה תמיד להתקבע. מיצוי היכולת מושפע מרמת ההתערבות ומעיתויה. כאן מקומן של התערבויות שהיו בנמצא כבר בעת הנדונה". (ר' עמ. 14 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). לסיכומו של עניין, טוען ד"ר כספי כי: "עיכוב בקניית סביבה טיפולית וכללית מותאמת כמוהו כטראומה. חשיפת ילד רך, דל כוחות וכה פגיע מימלא לדחק הכרוך בעצם הליקוי ובפערים מסביבתו ללא כל הגנה ובתקופה כה קריטית בחייו תשאיר תמיד חותם שמשמעותו התפקודית קריטית". (ר' עמ. 14 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). "להערכתי ניתן לקבוע כי התערבות מוקדמת על בסיס זיהוי מוקדם אשר נשללו מן התובע גיא גולן בשל רשלנות יכלו לאפשר לו כיום תפקוד ברמת פיגור שכלי קל". (ר' עמ. 15 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א). לדבריו, התערבות מוקדמת יכלה להכריע את כף המאזנים בין פיגור שכלי ברמה קלה לבין רמה בינונית, כך שרף הראשונה על העליונה ולגיא תהא רמה קלה בלבד. הנזקים שנגרמו לגיא כתוצאה משלילת יכולתו לקבלת טיפול מוקדם עפ"י חוו"ד הרפואית מפי ד"ר כספי הנוגע למישורים רבים (ר' עמ. 15 לחוות הדעת של ד"ר כספי, ת/1/א): במישור התעסוקתי- פגיעה ביכולת גיא לעבוד לפרנסתו. במישור המגורים- לא יוכל לתפקד במגורים עצמאיים נדרש בדיור מוגן או הוסטל. במישור האישי- לא יוכל להקים קשרים חברתיים פרט למסגרות שיקום; לא יוכל להקים משפחה ולקיים קשר אישי; נזקק לליווי צמוד של הוריו, ולליווי חונך אישי שיבקרו על בסיס קבוע; בערוב ימיו יזדקק לליווי סיעודי מגיל מוקדם לאור תפקודו המוגבל. במישור הכלכלי- נזקק לאפוטרופוס לרכושו ואינו יכול לנהל את כלל עניינים הכספיים בעצמו. במישור הבריאותי-אינו מסוגל לנהל את ענייניו הבריאותיים נזקק לאפוטרופוס לגופו; מצוי בסיכון גבוה לתחלואה גופנית בגין אי יכולת לקיים אורח חיים בריא; נזקק לטיפולים אורטופדיים בגין עקמת קשה לאור העדר רכישת מיומנות יציבה בגיל צעיר; נזקק לריפוי בעיסוק; נזקק לטיפול נפשי ופסיכיאטרי להתאמת טיפול בחרדה באמצעות מתן מענה תרופתי; נדרש טיפול רפואת השיניים ורפואת העיניים. גירסת ד"ר כספי נתמכת במחקרים רפואיים המהווים לטענתו מקור ידע מחקרי בכל הנוגע ליעילות התערבות מוקדמת אצל ילדים בגילאים מוקדמים הסובלים מהפרעות התפתחות. ד"ר כספי נשאל בחקירתו מיום 7.9.2011, האם 25% של חרדה וסף תסכול נמוך שאליהם מתייחס בחוו"ד לוקחים בחשבון את מצבו הרפואי של גיא או שהם תוצאה מאי הטיפול המוקדם? "ת: רמות תסכול ורמות חרדה לא תמיד נובעות מזה שישנם שני מסלולים מקבילים, לפעמים זו תוצאה של מסלול שרצוף פחות או יותר במהמורות. עד כמה קיימות מהמורות אצל אדם שסובל מבעיה כמו של גיא, זו שאלה שצריך לדון בה בכל מקרה לגופו. אני חושב שהיו מהמורות, אני חושב שבתחילת ההתפתחות שלו כתוצאה מכך שהוא לא זכה לטיפול הולם עד גיל 3, הם קיבעו באישיותו דפוסי התנהגות וכתוצאה מזה גם סימפטומים. אלה דברים שניתן להגדיר אותם כחרדה, כסף תסכול נמוך, כדפוסים של הימנעות". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 12, שורות,29-33, שם עמ. 13 שורות 1-2). בהמשך התבקש העד על ידי בית המשפט לתרגם את גודל המהמורות לאחוזים, וזו תשובתו: "מבחינה פונקציונאלית, אם נרד לרמה היום יומית, אני חושב שחלק ניכר מהלקויות התפקודיות שאליהן חשוף היום גיא, הן תוצאה של, בין השאר, רמות גבוהות של חרדה. אני חושב שזה מה שעושה את ההבדל בין פיגור קל לפיגור בינוני. אלמלא נוכחות הדברים האלה, בין השאר, ולא נפקד מקומות של התפקוד האחר, רמת התפקוד שלו היתה מתאימה יותר לרמה של תפקוד של אדם שסובל מפיגור קל ולא בינוני. באחוזים זה ההבדל שבין 65% ל-40% נכות." (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 13, שורות 6-11). כלומר ההחמרה היא ב- 25%. חוו"ד של ד"ר מסר שניתנה ביום 4.9.1997: ד"ר מסר השתיתה חוות דעתה על דעות מומחים שונים אשר בדקו את גיא בגיל ילדות. "במסמך שכתב פרופ בוגר כאשר בדק את גיא בהיותו בן שלוש הוא מציין, כי בעבר לא נעשה בירור ולא נעשה טיפול, המלצתו של פרופ. בוגר היתה כי מיד לאחר האבחון גיא יתחיל בטיפול בריפוי בעסוק וכן הומלץ על טיפולים בפיזיותרפיה ועל ידי קלינאית תקשורת. מתוך ניסיונו הקליני הסיק פרופ בוגר כי גיא יוכל להפיק תועלת מתוכנית טיפולית". (ר' חוו"ד של ד"ר מסר- נספח ב' לכתב התביעה המתוקן, בעמ. 2). כך מוסיפה ד"ר מסר את התרשמותה האישית מגיא לאור פגישה שנערכה ביום 2.9.97, מרמת השיחה שערכה עמו, ומתוצאות מבחן Revon שערכה לו: "נמצא, כי גיא הוא איש צעיר אשר הגיע לעצמאות חלקית בלבד. בתצפית אשר ערכתי הרושם הקליני שהתקבל הוא, כי גיא סובל מפגיעה מוחית מרכזית דיפוזית. הפגיעה היא בעיקרה פרונטלית ופרייטוטמפורלית. יש עדיין נטייה לדיסארטריה, וכן לפרסברציה בדיבור, אך גיא יכול להסביר את עצמו. השימוש בחלקים הסמנטיים והסינטקטים של הדיבור אינם מובנים היטב. גיא משתמש באותם חלקי דיבור אשר יכולים להבהיר את כוונתו, אך אינו יכול לחבר מספר משפטים ברצף. מבחינה קוגניטיבית, ניכרת מידה לא מבוטלת של חוסר שימוש מובנה ביכולות הקוגניטיביות. בשלב זה של חייו של גיא, סביר להניח שגיא לא הצליח לרכוש מיומנויות קוגניטיביות של פענוח, קידוד ושימור במידה ובאופן שהיו מאפשרים לו לרכוש מיומנויות למידה יותר מובנות. משום שהחל בטיפול התפתחותי לא לפני גיל שלוש, ההנחה היא שהחשיפה המאוחרת, יחסית, של גיא לתהליכים התפתחותיים/ למידתיים מובנים פגעה ביכולת האינטגרציה של תהליכים אלה". (ר' חוו"ד של ד"ר מסר- נספח ב' לכתב התביעה המתוקן, בעמ. 3). לדעת ד"ר מסר אילו גיא היה מטופל בגיל מוקדם, הוא היה עובר תהליך התפתחותי, בסופו היה לומד לקרוא, לכתוב והיה משיג הבנה חשבונאית ואינטלקטואלית (ר' חוו"ד של ד"ר מסר- נספח ב' לכתב התביעה המתוקן, בעמ. 3). מתוך הניסיון הקליני וספרות ענפה שצורפה כביבליוגרפיה לחוות הדעת (ר' חוו"ד של ד"ר מסר- נספח ב' לכתב התביעה המתוקן, בעמ. 6). "עולה, כי אצל תינוקות וילדים צעירים אשר נפגעו סביב הלידה, תהליכים קוגניטיביים אלה נדרשים לגירויים מובנים בשלבים המאד מוקדמים של החיים, כבר בשבועות הראשונים ובחודשים הראשונים לחיים (...) התערבות מובנית בתוך השנה הראשונה לחיים משנה לטובה את היכולת הקוגניטיבית והמניפולטיבית של הילוד הפגוע, כאשר הפגיעה היא אכן על רקע של פגיעה במערכת העצבים המרכזית". (ר' חוו"ד של ד"ר מסר- נספח ב' לכתב התביעה המתוקן, בעמ. 3). מסקנתה של ד"ר מסר הינה כי: "סיכומו של דבר ולפי מיטב הבנתי המקצועית ע"פ הסימנים שנתגלו אצל גיא באבחונו מתאריך 5.8.75, סבורה אני כי ניתן היה לאבחן את מצבו של גיא לפיו הוא סובל מפגיעה מוחית קודם לבדיקתו הראשונה וכי טיפול מוקדם ככל האפשר היה משפר את מצבו ואת איכות חייו". (ר' חוו"ד של ד"ר מסר- נספח ב' לכתב התביעה המתוקן, בעמ. 4). בסיכומי התובעים הם מתבססים לחילופין גם על חוו"ד של מסר וטוענים כי פיגורו השכלי של גיא יכול להימצא ברמה גבולית 20% לפי תקנות מל"ל, אלמלא ההתרשלות. מכיון שאין מחלוקת שאחוז נכותו הכללית היא 65%, חשבון שהם עורכים מביאם למסקנה שסה"כ אחוזי ההחמרה הם 45%. לפי איבחון זה שיעור הנזק שנגרם כתוצאה מההתרשלות עומד על 45% (65% פחות 20%). קביעת אחוזי נכות מסוג זה, אינו ענין של מתמטיקה בלבד ואי התייחסות המומחית לגובה אחוזי ההחמרה, מותירה את חוות-הדעת ללא התייחסות בכלל לאחוזי ההחמרה. חוו"ד של ד"ר אביבה פתאל-ולבסקי: ד"ר פתאל בחנה את התפתחות גיא וכתבה על נקודות הציון בהתפתחותו: "התפתחות- חייך בגיל חודשיים, החזיק ראש בגיל 2-3 ח', ישב בגיל 7 ח', הלך בגיל 14 ח', דיבר מילים בודדות בגיל שנה ומשפטים בגיל 3 ש'. מתקשה בקריאה וכתיבה, מסוגל לבצע פעולות חשבוניות של חיבור וחיסור בטווח העשרים". (ר' עמ. 3 לחוות הדעת של ד"ר פתאל, נ'1). הממצאים בבדיקת ד"ר פתאל: "גיא בעל קומה נמוכה, מרכיב משקפיים, קיפוסקוליוזיס בולט, מראה פנים דיסמורפי, פנים מוארכות, אוזניים נמוכות ובולטות, סנטר בולט, פזילה, חך גבוה. היקף ראש גדול יחסית לגוף 58 סמ' (אחוזון 97). קיימת גמישות יתר במפרקים, טונוס שרירים תקין, החזרים תקינים ללא ההינסקי. סרבול מוטורי ללא סימנים צרבלרים בולטים. מבחינה שכלית מתקשה בתרגילים פשוטים. מבחינה התנהגותית- נמנע מקשר עין, ממעט לדבר, מסרב לענות לשאלות, חושש מהבדיקה". (ר' עמ. 4 לחוות הדעת של ד"ר פתאל, נ'1). הנתבעים טוענים על סמך חוו"ד זו כי הנזק שנגרם לגיא נבע מתוצאה ישירה של בעיה גנטית ספציפית (תסמונת איקס שביר), ולא היה בידי המנוח לעשות דבר אשר ישנה את מצבו הרפואי הקשה של גיא, ועל כן שיעור השיפור אומד על כ- 0%. ובהמשך: "מדובר בגבר בן 38 ש' אשר סובל מפיגור שכלי בינוני, והפרעה תקשורתית. בבדיקתו בולטים סימנים דיסמורפים, קומה נמוכה והיקף ראש גדול. שילוב הסימנים הללו מצביע על תסמונת גנטית, לאור זאת יש מקום להשלים את הברור ע"י יעוץ גנטי, בדיקת MRI של המוח, בדיקת ARRAY CGH ובדיקת חוזרת לתסמונת איקס שביר" (עמ. 4-3). ד"ר פתאל מציינת כי למרות שאיבחנה את גיא כסובל מתסמונת איקס שביר, נדרשות בדיקות נוספות לאישוש הממצאים. יחד עם זאת, קבעה בסעיף הראשון לחוות דעתה כי: "1. אין כל ספק שגיא סובל מפיגור שכלי על רקע תסמונת גנטית. האבחנה מסתמכת על הסימנים הדיסמורפים אשר קיימים עד היום ועל חומרת הפיגור בהעדר ממצאים בבדיקה הנוירולוגית. אבחנות אחרות שהועלו בחוות הדעת כסבה לפיגור השכלי ניתן לשלול על הסף". (ר' עמ. 5 לחוות הדעת של ד"ר פתאל, נ'1). ו. ד י ו ן מחוה"ד שהוגשו עולה לכאורה: מטעם התובעים - 25% בגין גרימת ההחמרה. מטעם הנתבעים - 0% מאחר והמדובר בבעיה גנטית. נבחן בתחילה את חוו"ד מומחית הנתבעים. היא פותחת באמירה חזקה, שגם לעמדתה לדיון טעונה בדיקה. הכיצד יכולה המומחית לומר כי אין כל ספק שהנזק המוחי נגרם כתוצאה מרקע תסמונת גנטית, כאשר היא עצמה ציינה באופן מפורש כי יש להשלים את בירורה הנ"ל, על ידי בדיקות נוספות?! נראה כי המומחית פעלה בשיטת האלימינציה לפיה שללה אפשרויות לא סגורות כמו: תשניק בלידה, היפרבילירובינמיה ואדמת ונותרה עם האבחנה הנוכחית בדבר תסמונת איקס שביר. מסקנה זו אינה מקובלת עלי. כדי לאבחן באופן חד משמעי כי גיא חולה בתסמונת איקס שביר, יש לבצע בדיקה שכזו ולהראות כי ממצאה חיובי. יתר על כן, אמו של התובע ביצעה בדיקה של איקס שביר ואפשרות זו נשללה. "עו"ד דורמן: אמו של התובע נבדקה בבדיקת איקס שביר, זו בדיקה שמתבצעת פעם בחיים, והתוצאות היו תקינות. ד"ר פתאל ביקשה להפנות את התובע לבדיקת איקס שביר. אנחנו התנגדנו. בימ"ש נתן החלטה שאי אפשר להפנות אותו לבדיקות" (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 23, שורה 12-14). "עו"ד זמר: חברתי הזכירה פה בדיקת איקס שביר. זה נכון שבוצעה בדיקת איקס שביר בשנת 84' והיא נמצאה שלילית. יחד עם זאת, אינני רופא אבל מן הסתם אני מתייעץ עם ד"ר פתאל והיא תעיד... והיא תראה מחקרים של בדיקות איקס שביר שנמצאו שליליות בשנת 84' לעומת בדיקות שנעשו היום ששינו את התמונה לגמרי". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 23, שורות 24-27). החלטת בית המשפט מיום 16.5.2011 קבעה כי: "התובע שכבר נבדק, לא ייבדק שנית, וזאת לאור מהות הבדיקות המבוקשת שהופיעה במכתב המומחית ד"ר פתאל" (ר' החלטה שניתנה ביום 16.5.2011, בקשה 32 בתיק זה). ערר על החלטה זו לא הוגש לבית המשפט העליון. ביני לביני תמהתי אם המדובר בפגם גנטי מולד, והדבר נשלל אצל האם,- אזי מדוע הבדיקה? לא הובאה בפני עדות/טיעון שהיה אולי צורך לענין זה לבדוק גם את האב. גם התקשיתי להבין את הטיעון, שלמרות שהמדובר במום גנטי, בדיקות שהניבו בעבר תוצאות מסוימות, יניבו עתה תוצאה אחרת. כל זאת כשלנגד עיני היתה גם האמירה בחוו"ד המומחית שפיגור כזה כמו של התובע, ניתן לאיבחון רק בגיל חמש, ולא לפני כן. עם זאת, ביהמ"ש יתייחס אל הסימפטומים אותם מנתה ד"ר פתאל בחוות דעתה (ר' עמ. 4 לחוות הדעת של ד"ר פתאל, נ'1). ועליהם העידה בחקירתה. ד"ר פתאל נקטה בשני מונחים: עיכוב בהתפתחות וקביעת פיגור שכלי. בסעיף 2 לחוו"ד קבעה ד"ר פתאל כי "אבחנה של פיגור שכלי לא ניתן לקבע לפני גיל 5 ש' ". (ר' עמ. 5 לחוות הדעת של ד"ר פתאל, נ'1). לאחר מכן, הסבירה העדה כי ניתן להתחיל לטפל בגיל בעיכוב התפתחותי בשלב מוקדם יותר: "ש: את אומרת שבגיל שנה לא ניתן לאבחן, אבל כשאת אומרת שאי אפשר לאבחן פיגור עד גיל 5 המשמעות היא שאי אפשר להתחיל לטפל בהתפתחות ילד לפני גיל 5?" ת: אני מסכימה שאפשר לטפל עיכוב התפתחותי לפני גיל 5. ש: הטענה של אבחון בגיל 5 היא חותמת שהילד סובל מפיגור שכלי? ת: נכון". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 38, שורות 20-24). העדה חזרה על קביעה זו גם בחקירתה: "פיגור שכלי זו הבחנה שנקבעת רק בגיל 5 שנים. לפני גיל 5 לא נקבעת הבחנה של פיגור שכלי. יש על כך מספיק עבודות ומחקרים וציטטתי זאת בחוו"ד". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 31, שורה 8-10). נראה שעמדתה זו אינה מקובלת במלואה על מעסיקיה. כי בפירסומים המופיעים באתר האינטרנט של ביה"ח דנה, שם עובדת ד"ר פתאל, נאמר כי בית החולים מבצע איתור מוקדם ככל האפשר, כבר מגיל יום ועד לגיל 6. מכאן שמעסיקה של ד"ר פתאל, קרי, בית החולים דנה, מאמץ גישה של איבחון מוקדם של המחלה. (ר' דף אתר האינטרנט של ביה"ח דנה, ת/11/א). ד"ר פתאל הסכימה עם העובדה כי קיימת חשיבות ליידע את ההורים כי קיימת לילדם בעיה ולכוון אותם, עם זאת סייגה דבריה ואמרה כי אף לו ידעו הוריו של גיא כי קיימת לו בעיה רפואית לא היו לכך השלכות על האיי-קיו הסופי שלו במקרה שיש בעיה של פיגור. (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 41, שורה 22-23). עם זאת, הסכימה כי צריך להגיד להורים שיש לילד עיכוב. (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 43, שורות 15-17). ד"ר פתאל קבעה כי לגיא קומה נמוכה (מבלי שבדקה זאת) תוך הסתמכות על מראה עיניים בלבד. הפער בין הערכתה (150-155 ס"מ) לבין אמירת ההורים (168 ס"מ) גבוה, ומצייר תמונה אחרת לפיה גובהו של גיא תקין. "ש: מה הגובה של התובע? ת: יש לו קומה נמוכה. לא מדדתי אותו כי אין לי בקליניקה מד גובה, אבל יש לו קומה נמוכה וזאת מהסתכלות ניתן לראות. ש: רצית למדוד את הגובה שלו נכון? ת: נכון, רציתי, אבל לא מדדתי אלא הסתפקתי בהתרשמות הקלינית שיש לו קומה נמוכה. לא היה לי בבית מד גובה. ש: את לא חושבת שזה חשוב למדוד אותו במקום להסתפק בהתרשמות בעין? ת: זה חשוב, אבל זה לא משנה אם זה 1.5 מטר או 1.55 מטר. אני חושבת שצריך להסתכל על התמונה הכללית. עוד ס"מ פחות ס"מ לא נראה לי שזה מה שיקבע. ש: אם אני אומר לך שהוא 1.68 מטר זה יכול להיות? ת: אם ההורים אומרים אני סומכת על זה שהם אומרים, אבל אני שוב אומרת, יש לו מראה של קומה נמוכה וכנראה זה בגלל שיש לו עקמת משמעותית בגב". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 33, שורה 22-33). למרות חווה"ד של ד"ר פתאל על כך שגיא סובל מתסמונת גנטית, היא לא בדקה נתוניו אל מול נתוני הוריו כך למשל לא בחנה האם מדובר בעניין תורשתי וגם להוריו או אחיו קיים היקף ראש גדול: "ש: את מדדת את היקף הראש של ההורים? ת: לא יכולתי למדוד כי קודם כל היה אצלי רק האבא. בסה"כ היקף הראש של גיא הוא היקף ראש גדול יחסית, הוא לא היקף ראש קטן." (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 34, שורה 4-6). עם זאת, התבססה על היקף ראשו לשם קביעתה כי גיא חולה בתסמונת זו: "ש: את מסתמכת על הנתון הזה בשביל לקבוע הבחנה ולי נראה שאת צריכה לעשות את כל מה שאת צריכה לעשות, כדי לראות שבאמת היקף הראש הוא כתוצאה מהמחלה ולא מבעיה גנטית של ההורים והיתה לך אפשרות לבדוק למשל את האב שהיה בבדיקה, את מסכימה? ת: אני בדרך כלל עושה את זה. יכול להיות שלא עשיתי את זה. אני רק יכולה להגיד שלא היה לי כל כך נעים לבקש לבדוק גם את היקף הראש. היקף הראש שלו הוא בנורמה. אין לו היקף מעל הנורמה. הדבר שהדליק אצלי אור אדום שדווקא היקף הראש לא קטן, אלא יחסית לילד עם פיגור הוא גדול". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 34, שורה 12-18). כמו כן, קבעה כי מנח האוזניים של גיא נמוך, וזאת מבלי שמדדה ובחנה זאת: "ש: את לא מדדת את מנח האוזניים שלו? ת: לא מדדתי. בדרך כלל לא מקובל לבדוק את זה. אנחנו בתור נוירולוגים מסתכלים, יש לנו מדד שמשווים אותו עם גובה העיניים ורואים שזה מתחת לקו העין". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 34, שורה 19-22). בהמשך נתנה דעתה אף לבחינת אחיו של התובע, וקבעה כי אין לו מנח אוזנים נמוך: "ש: אני מציגה לך תמונה של אחיו של התובע ואני מבקשת שתאשרי, שגם לאחיו של התובע יש אוזניים שמנחן בולט ונמוך? ת: אני רק יכולה לומר שיש לו אוזנים בולטות אבל הן לא במנח נמוך. הן לא מתחת לקו העיניים". (ר' פרוטוקול הדיון מיום 7.9.2011, עמ. 35, שורה 8-11; מוצג ת/4). למרות זאת קיים מסמך שנכתב על ידי ד"ר שרשבסקי עת בחן את גיא בהיותו בן 3 שנים האומר כי: "אוזניים גדולות מנחן תקין" (ר' מוצג ת/5א'). ד"ר פתאל מתייחסת למצבו הרגשי של גיא באומרה: "אין לי כל ספק בכך שאצל גיא ההפרעה התקשורתית הינה מרכיב של התסמונת ובכך אני שוללת מכל וכל את טענותיו של דר' כספי בדבר הפרעה סביבתית אשר גרמה לפנוטיפ ההתנהגותי של גיא" (ר' עמ. 6 לחוות הדעת של ד"ר פתאל, נ'1). קביעה זו אינה מקובלת, הכיצד הפרעה תקשורתית יכולה להוות מרכיב של תסמונת אשר לא הוכח כי גיא לוקה בה? לאור הממצאים כאמור ושלילת הסימפטומים העיקרים אותם העלתה ד"ר פתאל בחוות דעתה, הגעתי למסקנה שאין זה נכון להסתמך על חוו"ד זו. מכאן שנותרנו עם חוות דעת רפואיות אחת רלבנטית, שאומדת את החמרת הנזק ב- 25%. 1. קביעת שיעור הנזק "הוכחת שיעורו של כל נזק גוף הינה מלאכה מורכבת מטבעה. אין כל דרך לתרגם באופן מדויק מום גופני ממנו סובל התובע למונחים כספיים" (ר' ע"א 8279/02 זאב גולן נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל, סב(1) 330, דברי השופט גרוניס- עמ. 18). ביהמ"ש העליון קבע כי בגין רשלנותו של המנוח הוחמר מצבו הקיים של גיא. (ר' ע"א 8279/02 זאב גולן נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל, סב(1) 330, דברי השופט גרוניס- עמ. 8). קרי, הנזק שנגרם לגיא מתבטא בפער בין המצב בו היה שרוי היום אלו אובחן וטופל במועד לבין מצבו כפי שהוא היום. כפי שציינתי לעיל, שיעור ההחמרה הוא 25%. בנסיבות המקרה ייקבעו סכומי הפיצוי על דרך האומדנה, כדלקמן: הוצאות בגין ליווי, טיפול ועזרה אישית (עבר ועתיד): 2,000,000 ₪. הפסד בגין פגיעה בהשתכרות התובע כולל זכויות סוציאליות (עבר ועתיד): 1,150,000 ₪. הוצאות לנסיעות עבור טיפולים בחו"ל ובארץ (עבר ועתיד): 350,000 ₪. פיצוי בגין כאב וסבל ואובדן הנאות חיים (כולל נישואין), (עבר ועתיד): 500,000 ₪. הוצאות עבור עזרה בלימודים בתי ספר וחינוך (עבר ועתיד): 250,000 ₪. הוצאות עבור טיפולים רפואיים ומעין רפואיים (עבר עתיד) 600,000 ₪. הוצאות משק בית (עבר עתיד) 100,000 ₪. מכאן שסך הנזק שנגרם לתובעים הינו 4,950,000 ₪. שיעור החמרת הנזק בו נושאים הנתבעים הינו 25%, קרי עליהם לפצות את התובע בסך 1,237,500 ₪. סכום זה נכון למועד מתן פסק הדין וישא הפרשי הצמדה וריבית עד למועד התשלום בפועל. ניכוי קצבאות המוסד לביטוח לאומי: הנתבעים טענו כי התובעים יכלו להקטין את הנזק על ידי קבלת קצבת שירותים מיוחדים לילד נכה, ומכיוון שלא עשו זאת יש לקזז סכומים אלו מכספי הפיצויים. הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה לעניין זה. תחום מתן הקצבאות נמצא בסמכות מל"ל ולא ביהמ"ש. הטוען טענת קיזוז שכזו, אמור לבסס אותה על ראיות המוכיחות כי במידה שגיא היה פונה למל"ל הוא היה מקבל את הקצבה, כך למשל שהוא עומד בדרישות לזכאות הקצבה. בענייננו, לא הוכח מה שיעור הקצבה אותה ניתן היה לקבל. הנתבעים לא עשו דבר על מנת לבסס את הטענה הנ"ל, על כן, דינה להידחות. ז. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת כמפורט בגוף פסק-הדין והנתבעים ישלמו לתובעים, ביחד ולחוד, את סכומי הפיצויים המפורטים לעיל. באשר לטענת הקיזוז שעלתה בכתבי הטענות של התובעים, יודגש, כי הסכום ששולם לפי הסכם הפשרה מול בית החולים הדסה, אינו משליך על חבות הנתבעים כאן, ועל כן לא יופחת מסך הפיצויים כפי שנפסק לעיל. הנתבעים ישלמו לתובעים, ביחד ולחוד, שכ"ט עו"ד בשיעור 20% מסכום הפיצויים, בתוספת מע"מ. התובעים זכאים גם להחזר הוצאותיהם אותן ישום הרשם. כל הסכומים ישאו ריבית והצמדה כדין ממועד מתן פסק הדין עד למועד התשלום בפועל. רשלנות רפואית (באבחון)רשלנותתביעות רשלנות רפואיתרפואהפיגור שכלי