בפני בקשה בה עותרת הנתבעת, המבקשת, ארא חברה לעבודות הנדסה ובנין בע"מ (להלן: "המבקשת") להורות על עיכוב הליכים בתובענה שהוגשה נגדה ע"י התובעים, המשיבים, אליהו פרנג'י ועליזה פרנג'י (להלן: "המשיבים") ולהעבירה להכרעת בורר, וזאת מכח סמכות ביהמ"ש המוקנית לו בסעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק הבוררות"). אלה הם עיקרי העובדות הצריכות לענייננו: א. בתאריך 6.12.94 נחתם בין המבקשת והמשיבים הסכם למכירת דירה (להלן: "ההסכם"). סעיף 18 להסכם קבע, בין היתר, כי כל סכסוך שעניינו ליקויי בניה ו/או פגמים בבניה ו/או אי התאמה יועבר להכרעתו של בורר מקצועי אשר ימונה ע"י ארגון הקבלנים, כדלהלן: "בכל מקרה של חילוקי דעות בין הצדדים בדבר ליקויים ו/או פגמים ו/או אי התאמה בבניית הדירה והבניין או בדבר חובת המוכר לבצע תיקונים איזה שהם בדירה יובאו אלה להכרעתו של בורר מהנדס בנין שימונה ע"י ארגון הקבלנים כבורר יחיד והאמור בסעיף זה ייחשב כשטר בוררות בין הצדדים. הבורר יהא רשאי לנהל את סדרי הבוררות כראות עיניו ולקבל ראיות לפי שיקול דעתו, מבלי להיות מוגבל בסדרי הדין ודיני הראיות, ויהא זכאי לצוות על ביצוע התיקונים וקביעת מועדים לביצועם". ב. בתאריך 24.6.96 שילמו המשיבים למבקשת את מלוא התמורה עבור הדירה והחזקה בה נמסרה להם. ג. בתאריך 21.3.01 הגישו המשיבים לביהמ"ש תביעה כספית כנגד המבקשת. בתביעתם הם תובעים פיצוי בגין כל אחד מאלה: (1) ליקויי בניה; (2) דיור חלופי בעת ביצוע התיקונים; (3) עלות הכנת חווה"ד ע"י חברת "נחמן ליקויי בניה בע"מ"; (4) עגמת נפש. ד. המבקשת כופרת בסמכותו של ביהמ"ש לדון בתובענה לאור תניית הבוררות שבהסכם, ומכאן הבקשה. טענות המבקשת: המבקשת נכונה היתה לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות, ומוכנה לעשות כן גם כעת. הוראת סעיף 18 להסכם הינה ברורה וחד משמעית ומשכך יש לקיימה, שכן המגמה היא לקיים הסכמי בוררות אלא אם מדובר במקרים חריגים, אשר המקרה הנוכחי אינו נמנה עימם. המבקשת סומכת טענותיה על ע"א 28891/91, מן תעשיות שימורי מזון ודגים בע"מ נ' שיא אחזקות בע"מ, פ"ד מ"ז (1) 93, 96 וכן ע"א 985/93, אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) ואח', פ"ד מ"ח (1), 397, 404. טענות המשיבים: סעיף הבוררות בהסכם מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד המעניק יתרון בלתי הוגן למבקשת בקביעת זהות הבורר, ולה השפעה רבה יותר עליו מאשר למשיבים, משום שלמבקשת, בניגוד למשיבים, אין כל נגיעה למרכז הקבלנים בישראל. המשיבים סומכים טענתם על בר"ע 265/95, מוריס ואח' נ' גד חברה לבנין בע"מ, תקדין- מחוזי 96 (1), 180. דיון: האם ההסכם הינו חוזה אחיד? המבקשת לא כפרה כי ההסכם אינו חוזה אחיד ולא טענה שקיבלה לגביו את אישורו של בית הדין לחוזים אחידים. די היה בכך כדי להביא למסקנה כי מדובר בחוזה אחיד. יתירה מכך, גם מבדיקת הגדרת "חוזה אחיד" בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982, (להלן: "חוק החוזים האחידים") עולה מסקנה זהה. חוזה אחיד מוגדר בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים כדלקמן: "חוזה אחיד"- נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". ג' שלו, בספרה "דיני חוזים" (מהדורה שניה), עמ' 624 דנה בארבעת הרכיבים שבהגדרה כדלקמן: "1. "נוסח של חוזה". נשוא הביקורת השיפוטית והמנהלית הוא הטופס של החוזה האחיד, שבו מתעתד הספק להשתמש כדגם לחוזים עתידיים, ולא החוזה המסוים שנכרת עם הלקוח המסוים... 2. "שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד". תנאי לקיומו של חוזה אחיד הוא, כי הוא נוסח מראש בידי צד אחד. לחוזה אחיד לא קודם משא ומתן, תנאיו נקבעים מראש על ידי צד אחד ומוגשים לצד השני כהצעה שעליו לקבל, או לדחות, על קרבה ועל כרעיה. החוק אינו חל על חוזים- ואפילו תנאיהם אחידים- שהם תוצאת משא ומתן... 3. "כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים". אחידות הנוסח ומטרתו- לשמש דגם לחוזים רבים- הן הקובעות את אופי החוזה האחיד... 4. "בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". יסוד זה של החוזה האחיד משול להצעה לציבור הגלומה בו. הניצעים מקרב הציבור צריכים להיות בעת הכנת הנוסח בלתי מסוימים במספרם או בזהותם...". 6.מן הכלל אל הפרט: עיון בנספח א' לבקשה מעלה כי המדובר בנוסח של חוזה, אשר נועד לשמש את המבקשת כדגם לחוזים נוספים (גם בטרם החתימה על ההסכם דנא וגם בחוזים עתידיים), ההסכם נוסח מראש על ידי צד אחד- המבקשת, על מנת לשמש דגם לחוזים רבים נוספים. כמו כן, זהותם האישית של הלקוחות הניצעים (המשיבים) לא היתה ידועה בעת עריכת הנוסח האחיד. עולה, איפוא, כי בפנינו "חוזה אחיד". משכך, נעבור לדון בפלוגתא שבפנינו- הטענה כי תניית הבוררות שבסעיף 18 להסכם היא תניה מקפחת, כעולה מהוראת סעיף 4 (10) לחוק החוזים האחידים. 7.בטרם אדון בטענה לגופה, אציין כי המגמה הבאה לידי ביטוי בפסיקת ביהמ"ש ובספרות המשפטית היא, כי הסכמת הצדדים להעביר הסכסוכים שביניהם לבוררות היא לכשעצמה, אינה בבחינת תנאי מקפח: בע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פ"ד ל (2) 310, 328, נפסק כדלקמן: "נטייתו של בית המשפט תהיה בדרך כלל כי סכסוך אשר הוסכם על מסירתו לבוררות, אכן יידון כאמור. ביסודה של גישה זו מונחת המגמה לשקוד על קיומם של חוזים והתחייבויות ולהושיט סעד למי שמבקש לצעוד בדרך, עליה הסכימו הצדדים להסכם הבוררות, מרצונם החופשי..." בבר"ע 265/95 (ירושלים) מוריס דוד נ' גד חברה לבנין בע"מ, תקדין- מחוזי 96 (1), 180, כתב כב' השופט חשין כדלקמן: "כפי שאני רואה את הדברים, סעיף בוררות בחוזה אחיד, שבין קבלן לבין רוכש דירה, המפנה להכרעת בורר מקצועי (דוגמת מהנדס בנין) כל סכסוך שיתגלע ביניהם בעניין ליקויי בניה בדירה, אינו יכול לכשעצמו להיחשב כתנאי מקפח... נהפוך הוא: יש היגיון מעשי רב במינויו של בורר מקצועי ואובייקטיבי להכרעה בסכסוכים הנסובים על ליקויי בניה העלולים להתגלות בדירה. ומן המותר להזכיר בהקשר זה, כי גם ביהמ"ש נוהג למנות מהנדסי בנין כמומחים מטעמו, עת הוא דן בתביעות בגין ליקויי בניה". בבר"ע (ירושלים) 3257/97, אופיר קשת ואח' נ' אליעם חב' לבנין בע"מ, תק- מח 98 (1), 2925 כתב כב' השופט ע' קמא: "... יש לעשות לעידוד פתרון סכסוכים משפטיים בתחום המשפט האזרחי בדרך פשרה, פישור ובוררות, ולהרבות בהסדרים כאלה כדי להביא לסיום סכסוכים משפטיים בדרך מהירה ויעילה. הבאת כל ענין, קל כחמור, לערכאות השיפוט בבתי המשפט, תהיה אשר תהיה מידת האמון הרב הניתנת לבתי המשפט על ידי כלל הציבור- אינה מבטיחה סיום מהיר ויעיל של הסכסוך ועלולה להביא להלנת הדין, בשל ריבוי ההתדיינויות בבתי המשפט, מחד גיסא, והתארכות הדיונים מחמת השיטה המשפטית האדברסרית והצורך לשמוע עדים לפי רצון הצדדים, מאידך גיסא". ד' פרידמן ונ' כהן בספרם "חוזים", כרך א' (מהדורה שישית), תשנ"ג- 1993, עמ' 330 סבורים כי מהוראת סעיף 4 (8) לחוק החוזים האחידים, הקובעת כי: "חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:... תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל" ומהוראות סעיפים 4 (9) ו- 4 (10) לחוק הנ"ל, המטילים פיקוח על הבוררות, ניתן ללמוד כי הנחתו של המחוקק הינה שתנית בוררות, כשלעצמה, אין בה משום קיפוח לקוחות. ראה גם דברי המלומד א' בן- נון, חוק החוזים האחידים התשמ"ג- 1982, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ז- 1987, עמ' 46: "הסכם בוררות כשלעצמו אינו בחזקת תניה מקפחת, אף על פי שהוא עלול להכשיל את הלקוח בפנייתו אל הערכאות המשפטיות הממלכתיות... אך גם אין להחמיר עם הסכם בוררות מיוחד ויוצא מכלל הנהוג והמקובל בתחום העסקי הנדון, אם רק הוא הוגן ומבטיח יחס וסיכוי שווה לשני צדדי הסכסוך". 8.עולה, איפוא, כי עצם קיומה של תניית בוררות שבהסכם בין הצדדים אינה בלתי חוקית, ועשויה להיות מועילה ונכונה. השאלה היא, אם כן, האם תניית הבוררות הקבועה בסעיף 18 שבהסכם מהווה תניה מקפחת. סעיף 3 לחוק החוזים האחידים קובע מהו תנאי מקפח ואת סמכותם של בית המשפט ובית הדין לשנותו או לבטלו. סעיף 4 לחוק הנ"ל קובע רשימת תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לגביהם קיימת חזקה שהם תנאים מקפחים. על פי סעיף 3 הנ"ל תנאי מקפח הוא תנאי בחוזה אחיד שיש בו "משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". ג' שלו בספרה "דיני חוזים" (לעיל, עמ' 630) מסבירה את מהותו של התנאי המקפח: "הקיפוח שמדובר בו בחוק החוזים האחידים הוא "מילת גנאי", והתיבה "קיפוח" משקפת ערך חברתי שלילי. מדובר בתנאי בלתי הוגן שהכליל הספק בחוזה האחיד, אשר חורג מעבר לשמירה על אינטרסים כלכליים סבירים שלו. על תנאי מקפח ניתן לומר "שהוא נכפה על הלקוח תוך ניצול חולשתו במשא ומתן. על כן רשאי ביהמ"ש לבטלו". הקיפוח שחוק החוזים האחידים אוסר עליו הוא אפוא קיפוח הנגזר מחוסר השויון שביחסי הכוחות בין הצדדים". סעיף 4 לחוק החוזים האחידים, קובע חזקות, שכאשר הן מתקיימות, עובר הנטל לספק או לנותן השירות להוכיח כי התניה אינה מקפחת. יצוין כי את סעיף 4 יש לקרוא על רקע הוראתו החולשת של סעיף 3 הנ"ל. לענייננו רלוונטית החזקה הקבועה בסעיף 4 (10) לחוק החוזים האחידים הקובעת כדלקמן: "4 (10). תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררות או מקום הבוררות". ההגיון העומד בבסיס ההוראה האמורה הוא, להבטיח הליך הוגן, שיתאפשר רק כאשר יישמר המרחק של כל צד ביחס לבורר. אין צורך להוכיח חשד כי הבורר בלתי ראוי לאמון הלקוח, אלא שעל תנית הבוררות לאפשר הליך שעל פיו יהנו הצדדים משיווי זכויות מלא במינוי הבורר (א' בן- נון, שם עמ' 47- 48). מ' הירש במאמרו ניגוד עניינים אצל בוררים, משפטים כ"ב (תשנ"ג), 169, 191 כותב: "מלשון הסעיף ברור, שהמחוקק חפץ לקבוע כי רק הרכב בוררות שנבחר על ידי הספק והלקוח, תוך איזון ביניהם באשר לקביעת הבוררים, יוכשר כתנייה שאינה מקפחת". 9.האם תניית הבוררות במקרה הנדון הינה תניה מקפחת? השאלה היא האם תניה בין קבלן ו/או חברה המוכרת דירה, לבין הרוכש, הקובעת כי סכסוך בגין ליקויי בניה יובא להכרעתו של בורר מהנדס בנין שימונה ע"י ארגון הקבלנים כבורר יחיד, הינה תניה מקפחת? שאלה זו נדונה בבר"ע 265/95, מוריס ואח' נ' גד חברה לבנין בע"מ, הנ"ל: "רק לגבי טענה אחת של ב"כ המערערים מצאתי שיש בה לכאורה ממש, והיא שסעיף 31.1 סיפא לחוזה האחיד שבין הצדדים הוא בבחינת תנאי מקפח... כזכור, סעיף 31.1 סיפא קובע, כי בהעדר הסכמה בין הצדדים בדבר זהות הבורר, אז יתמנה הבורר "לבקשת כל צד ע"י יו"ר ארגון הקבלנים והבונים בתל אביב, וקביעתו תהא סופית". מאחר שהמשיבה הינה חברה קבלנית לבנין, ומאחר שיש להניח שבתורת שכזו הינה גם חברה בארגון הקבלנים והבונים בתל- אביב, הפירוש הסביר של סעיף 31.1 סיפא יש בו כדי להוביל למסקנה לכאורית כי התנאי שנקבע בסעיף הזה הוא בחזקת תנאי מקפח, בהיותו "תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות", כלשון החזקה המפורשת שנקבעה לענין זה בסעיף 4 (10) לחוק החוזים האחידים". באותו פס"ד מצטט כב' השופט חשין גם מספרם של ו' לוסטהויז וט' שפניץ, "חוזים אחידים" (תשנ"ד, נבו הוצאה לאור בע"מ) בעמ' 405: "קל וחומר שתנאי בחוזה אחיד הקובע את זהות הבורר יהא מקפח, אם הבורר נגוע או עלול להיות נגוע במשוא פנים כלפי הספק". כב' השופט חשין כותב גם כי הדברים נאמרו לגבי סיטואציה שונה מזו שנדונה בפסק דינו (והיא שונה גם מהענין שבפנינו) שכן שם קבעה תניית הבוררות: "מהנדס הבנין או אדריכל האתר יכריעו בסכסוך בין הקבלן לבין הלקוח. מינוי כזה- שהוא למעשה, מינוי אחד מאנשיו של המוכר כבורר- נפסל על ידי בית הדין". בנוסף הוא מביא מדברי המלומד מ' הירש, במאמרו "ניגוד עניינים אצל בוררים", משפטים כ"ב (תשנ"ג) 192 אשר יש להם רלוונטיות לעניינינו: "ניתן לומר כי בשילוח לקוח להביא את ריבו נגד הספק בפני בוררים הקרובים יותר לספק, ואפילו אם אלה לא יטו את הדין בפועל, יש משום קיפוחו של הלקוח. לדעתנו לא נמדדת מידת הקיפוח של הלקוח על פי החוק רק בצורת ניהול הבוררות בפועל, אלא גם בתדמית שיש ללקוח כשהוא מתייצב בפני הרכב בוררים שנקבע באופן חד צדדי על ידי יריבו, או שהוא קרוב יותר לספק. יש להתחשב כאן בשיקול שלפיו על הצדדים בבוררות לתת את אמונם בבורר שהתמנה לפסוק ביניהם, וקיומה של תדמית הטיה מחבלת בצורה משמעותית במטרה זו". מכל האמור לעיל, מתבקשת המסקנה כי התנאי שבסעיף 18 להסכם הינו תנאי מקפח. התנאי בסעיף, הקובע מסירת הסכסוך להכרעתו של בורר מהנדס בנין שימונה ע"י ארגון הקבלנים כבורר יחיד הינו תנאי מקפח, שכן במצב זה לספק (המבקשת) השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות. יתירה מכך, כפי שכבר צויין, הקיפוח אינו נמדד רק בצורת ניהול הבוררות בפועל, וחשש המשיבים מפני העדר אוביקטיביות מצד הבורר- די בה כדי לקבוע כי מדובר בקיפוח. 10. משעה שהכרעתי וקבעתי כי אכן עסקינן בתנאי מקפח, נשאלת השאלה מה צריכה להיות התוצאה האופרטיבית של קביעה זו והשלכותיה על הצדדים? סעיף 3 לחוק החוזים האחידים קובע כדלקמן: "בית משפט או בית דין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראת חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו- בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות- משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". כמו כן, מורה סעיף 19 לחוק החוזים האחידים כדלקמן: "(א) מצא בית המשפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. (ב) בהשתמשו בסמכות לפי סעיף קטן (א) יתחשב ביהמ"ש במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון". הקיפוח במקרה דנן עולה מסעיף 18 להסכם- לפיו במקרה של סכסוך בין הצדדים, יובא הענין להכרעה בפני בורר, מהנדס בנין, שימונה ע"י ארגון הקבלנים כבורר יחיד. כדי לבטל את הקיפוח, אין צורך במחיקת סעיף הבוררות כולו, שהרי, כפי שצוין לעיל, סעיף בוררות בחוזה אחיד, שבין קבלן לבין רוכש דירה, המפנה להכרעת בורר מקצועי בכל סכסוך שיתגלע ביניהם בעניין ליקויי בניה בדירה, אינו יכול, לכשעצמו, להיחשב כתנאי מקפח. אשר על כן, סבורני כי די בכך שבית המשפט ישנה את ההוראה המקפחת שבסעיף 18 להסכם ע"י מינוי בורר מקצועי מוסכם חליפי. 11. ס' אוטולנגי בספרה "בוררות דין ונוהל", (מהדורה שלישית מורחבת) עמ' 201, דנה בשאלת סמכותו של ביהמ"ש במינוי בורר חליף וכותבת: "אפילו מוכחת כוונתם של הצדדים לייחד את הבוררות לבורר שמונה על ידם, ולו בלבד, אין בכך כדי לשלול את סמכותו של ביהמ"ש למנות בורר לצדדים, אלא הענין הוא לשיקול דעתו של בית המשפט אשר יתחשב בנסיבות הענין כולו". דברים אלו נאמרו על רקע השאלה מה יהיה הדין כאשר הצדדים הסכימו על בורר אשר יכריע בסכסוך שביניהם, והוא אינו יכול לעשות כן- האם ימנה ביהמ"ש בורר אחר במקומו (בורר חליף), או שמא ישתמש בשיקול דעתו ויסרב לעשות כן, אם יסתבר לו כי הבורר נבחר בשל יחס מיוחד או קירבה מיוחדת אל אחד הצדדים? הדברים יפים לענייננו. כשם שביהמ"ש מוסמך להחליף בורר, שנקבע ע"י הצדדים, כאשר כוונתם היתה לייחד דווקא לו את ההכרעה בסכסוך, קל וחומר בענייננו, משעה שהוסכם על בורר מקצועי מטעם איגוד הקבלנים, ולאו דווקא בורר ספציפי, שיש לו נגיעה מיוחדת לצדדים. הנה כי כן, לביהמ"ש קמה סמכות להורות על בורר חליף שיהיה בה גם כדי לשמור על כוונת הצדדים. 12. על אופן שינוי תנאי מקפח בחוזה אחיד כתבו המלומדות ו' לוטהויז וט' שפניץ (בספרם הנ"ל, עמ' 55): "הסרת קיפוח היא התערבות בחוזה, ולפיכך צריכה להתבצע בזהירות רבה. ענין זה מתבטא גם בלשון החוק, המורה לבית המשפט ולבית הדין כי ביטול או שינוי יהיו רק ב"מידה הנדרשת": על הערכאות לבצע את מלאכת "הקילוף" בסכין עדינה, אשר תסיר אך ורק את שכבת הקיפוח, ולא תשנה או תבטל תנאים אשר אינם נגועים בקיפוח". קיים הגיון רב במינוי בורר מקצועי ואובייקטיבי להכרעה בסכסוכים מקצועיים ולרבות ליקויי בניה שלצורך ההכרעה בהם בביהמ"ש, דרושות חוות דעת של מומחים. לכן, סבורני כי יש להשאיר על כנה את כוונת הצדדים לפנות לבורר מקצועי. בכך נשמרת המגמה לשקוד על קיומם של חוזים והתחייבויות ולהושיט סעד למי שמבקש לצעוד בדרך, עליה הסכימו הצדדים להסכם הבוררות, מרצונם החופשי. התוצאה הינה שאני מורה על שינוי סעיף 18 להסכם, באופן שתניית הבוררות לכשעצמה תעמוד בתוקפה, אך על הצדדים להגיע להסכמה על בורר מקצועי אחר מזה שהוסכם מלכתחילה. 13.סוף דבר: על יסוד כל האמור לעיל, אני מעכב את ההליכים המשפטיים ודוחה להמשך הדיון לתאריך 21.11.01 בשעה 8:30. על ב"כ הצדדים לפעול, כמתחייב מהאמור בסעיף 12 סיפא להחלטה, ולהודיע על כך לבית המשפט. יישוב סכסוכיםבניהליקויי בניהבוררות