ליקויי בניה ברכוש משותף | עו"ד רונן פרידמן

לא אחת קורה שרוכשי דירה חדשה בבניין משותף מגלים ליקויי בניה ברכוש המשותף. מי אחראי לתיקון ליקויי בניה ברכוש המשותף ? מהן הסמכויות של נציגות הבית המשותף ? ואיזו מידה של שיתוף פעולה נדרשת מכלל דיירי הבניין בהגשת תביעות פיצויים ?

בתביעות נגד קבלנים בגין ליקויי בניה ברכוש משותף, הרוכשים טוענים, בדרך כלל, כי הקבלן הפר את החוזה שעה שהעמיד לרשותם רכוש משותף שלא בהתאם למפרט הטכני ונמצאו בו ליקויי בניה. כמו כן, בחלק מהתביעות נטען כי הקבלן לא עמד בהתחייבותו לתקן את הליקויים בתוך זמן נאות. האם צריך לתת לקבלן אפשרות לתקן את ליקויי הבניה ברכוש המשותף ?

פסיקת פיצויים כספיים לדיירים בגין תיקון הליקויים ברכוש המשותף, אינו מנתק בכל מקרה את האחריות הרובצת על הקבלן מפני נזק היה ויגרם לצדדים שלישיים. לפיכך יש ליתן לקבלן את זכות התיקון לגבי הרכוש המשותף. על התובעים לפיצויים בגין ליקויי בניה ברכוש משותף להוכיח כי פנו לקבלן לפני תום תקופת הבדק, לפני להגשת התביעה, בעניין הליקויים בבקשה לביצוע תיקונים בבניין.

 

האם נציגות הבית המשותף רשאית להגיש תביעה ?

יש הטוענים כי אין לנציגות הבית המשותף סמכות לתבוע בגין ליקויי בניה שכן איננה בגדר "קונה" כהגדרתו בחוק המכר (דירות), תשל"ג – 1973, וכן מתמצה תפקידה, כפי שמוגדר בחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969, בניהול ואחזקה של הבית המשותף. ען זאת עיון בסמכויותיה של נציגות בית משותף אשר הוגדרו בסעיף 69 לחוק המקרקעין, קובע במפורש כי הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בעניינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות. יתרה מכך, ברע"א 1025/17 נאות מזרחי בע"מ נ' נציגות הבית המשותף מנדל זינגר 23 חיפה, פסק בית המשפט העליון, כי תביעת הנציגות בגין ליקויי בניה, נכנסת בגדר סמכותה של הנציגות על פי סעיף 69 לחוק המקרקעין, שכן, המדובר בעניין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף.

 

האם נציגות הבית המשותף זכאית לפיצויים על עגמת נפש ?

השאלה האם נציגות הבית המשותף זכאית לפיצוי בגין עגמת נפש היא שאלה עקרונית. נציגות הבית המשותף מוסמכת כאמור לפעול בעניינים הנוגעים להחזקתו התקינה של הרכוש המשותף ולתיקונים בו ואילו שאלת קיומו של נזק של עגמת נפש צער וסבל שאותם תובעת הנציגות אינה נופלת בגדר סמכותה זו. נזקים בלתי ממוניים הם נזקים אישיים של דרי הבית ועניין להערכה אינדיבדואלית.

 

האם צריך לקבל את הסכמת הדיירים לתביעת ליקויי בניה ברכוש שותף ?

פסק דין נאות מזרחי לעיל, אוזכר ואומץ בפסקי דין רבים וכן בהחלטות ביניים, אשר קבעו כי הנציגות מוסמכת לתבוע בשם כל בעלי הדירות בגין ליקויי בניה ברכוש המשותף, ולשם כך לא נדרשת הרשאת כל בעלי הדירות, שכן סמכות זו נתונה לנציגות מכוח סעיף 69 לחוק המקרקעין, ולא ניתן ליטול ממנה סמכות זו, זאת בהינתן כי ההחלטה לתבוע בגין ליקויי הבניה כאמור, אושרה כדין באסיפה הכללית של הבניין. נציגות הבית המשותף, אשר אמונה על ניהולו התקין של הרכוש המשותף בהתאם לסמכות אשר ניתנה לה מכוח חוק המקרקעין, היא בעלת כוח התביעה ביחס לליקויים ברכוש המשותף.

 

האם חייבים לצרף את כל בעלי הדירות לתביעת ליקויי בניה ברכוש משותף ?

השאלה העקרונית בדבר הצורך בצירוף כלל בעלי הדירות לתביעת ליקויי בניה ברכוש המשותף הייתה כי לצורך קבלת פיצוי כספי מלא בגין הליקויים, על הדיירים כולם להיות צד לתביעה וככל שרק חלקם הגישו אותה, אלה יקבלו פיצוי כספי כפי חלקם היחסי ברכוש המשותף. אולם, נראה כי בית המשפט העליון עצמו, אינו שלם עוד עם הלכה זו ובע"א 4720/10 אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף, לאחר שסקר בית המשפט העליון את הביקורת שנמתחה על ההלכה הנ"ל, בספרות המשפטית, מצד מלומדים ידועים ובעלי שם, כגון פרופ' מיגל דויטש ופרופ' אייל זמיר, קבע בית המשפט דברים מהם ניתן להבין כי אין להלכה זו בהכרח עוד מקום.

 

האם גם רוכשי דירה "יד שניה" יכולים להגיש תביעה נגד קבלן בגין ליקויי בניה ברכוש משותף ?

הפסיקה בישראל קובע כי גם מי שרכש דירה "יד שנייה", זכאי לתבוע קבלן בגין נזקים ברכוש המשותף (ת"א 3753/05 נציגות הבית המשותף נ' גלרון ישראל חברה לבנין והשקעות בע"מ) כמו כן, בע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, מפנה בית המשפט העליון לע"א 451/66 קורנפלד נ' שאולוב, שם נקבע כי אחריות הקבלן כלפי תובעים אינה נובעת רק מיחסים חוזים אלא משום חבותו כבונה הדירות להקים בנין בטוח לשימוש ולמגורים – חובה זו אינה מוגבלת ליחסים חוזים אלא קיימת כלפי כולי עלמא.

 

להלן פסק דין בנושא תביעה בעניין ליקויי בנייה ברכוש משותף:

1. לפני תביעה בעניין ליקויי בנייה ברכוש משותף. כללי 2. הנתבעת מס' 1 היא חברה יזמית אשר התקשרה עם רוכשי דירות בפרוייקט הידוע כ"הדר אפקה" ברחוב מבצע קדש בתל אביב, והביאה לבניית הפרוייקט באמצעות קבלנים מבצעים מטעמה. 3. הנתבעים 2, 3 הם בעלי מניותיה ומנהליה של הנתבעת 1. 4. הבניין נשוא התובענה ("הבניין") הוא בן 23 דירות והחליף בנין קודם, בן 8 דירות, במסגרת עסקת קומבינציה אשר נכרתה עם שמונה חוכרים (להלן גם: "החוכרים בעבר/המקוריים"). 5. שמונה החוכרים המקוריים קיבלו דירות בבנין החדש. שאר הדירות נמכרו בהסכמים שנחתמו למול הנתבעת 1 (להלן גם: "הנתבעת"). קיים שוני ברמה ההסכמית בין בעלי הדירות שהיו החוכרים בעבר, לבין בעלי שאר הדירות. שוני זה מביא לטיעונים בענין יריבות למול הנתבעים 2, 3, אליו נדרש בהמשך, במידת הצורך. 6. הבניין נמסר לדיירים בשנת 2002. 7. ענינה של התביעה, כנזכר בראשיתה – בטענות לגבי ליקויי בנייה ברכוש המשותף. לכתב התביעה צורפה חוות דעת מומחה (מיום 24.8.03) ובית המשפט התבקש לחייב את הנתבעים על יסוד חוות הדעת ובצרוף רכיב עגמת נפש ואי נוחות, בסך של 450,000 ₪. 8. הנתבעים הגישו כתב הגנה, ובנוסף - הודעה לצד שלישי כנגד עשרה גורמים. 9. במהלך חייו של התיק, נסתיים בדרך זו או אחרת ההליך בענין חמישה מהצדדים השלישיים. ביום 5.12.06 ניתן ע"י כב' השופטת ניב, פסק דין מותנה כנגד צדדי ג' 9 ו-10 בהיעדר הגנה, בגין עבודות שבוצעו על ידם ושהנתבעים יחויבו בגינן; ביום 27.6.07 נמחקה ההודעה כנגד צדדים שלישיים 6 7 ו-8 (כב' השופטת ניב). לאחר האמור, נותרה תלויה ועומדת ההודעה לצד שלישי בעיקר כנגד צדדי ג' 1- 5. 10. בהחלטת בית המשפט (כב' השופטת ניב) מיום 21.9.05, מונה בתיק זה מומחה מטעם בית המשפט (מר זרניצקי) (להלן: "המומחה"). לפי הצהרת הצדדים בישיבת 19.6.06 (עמ' 9 לפרוטוקול), המומחה הוא מוסכם. 11. לאחר עיכובים שונים (שנבעו במידה רבה מההליכים כנגד הצדדים השלישיים), הוגשה חוות דעתו של המומחה. פרט לחוות דעת המומחה, הועברו לתיק תצהירים מטעם הצדדים כדלקמן: מאת התובע - תצהירו של אופיר גולדנברג, יו"ר הוועד. מטעם הנתבעים - תצהירה של הנתבעת 3. מטעם צדדים שלישיים 1 -5 - תצהירו של צד שלישי מס' 2. 12. בפתח ישיבה שנקבעה לשמיעת עדויות, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לוותר על חקירות העדים ולהגיש סיכומים בכתב. ההסכמה קיבלה תוקף של החלטה. הצדדים הגישו סיכומי טענות בכתב. 13. למען הנוחות הדיונית יובהר כי התייחסות להלן לטענות כנגד התביעה תוזכר בעיקר כטענות של הנתבעים (ללא אזכור הצדדים השלישיים), אך פשיטא שהצדדים השלישיים מצטרפים אל הנתבעים בכל היבט שיש בו כדי להדוף את התביעה. המחלוקות 14. נוכח חוות דעתו של המומחה, אשר לא נחקר על ידי הצדדים, המחלוקות בתיק אינן מתמקדות בשאלות טיבם והיקפם של ליקויי הבנייה (התייחסות מסויימת לשאלות אלה - ר' להלן). יצויין כי לפי חוות דעתו של המומחה (לאחר ההבהרות), עלות התיקונים עומדת על סך של 104,450₪ (כולל פיקוח ומע"מ). 15. עיון בכתבי הטענות, סיכומי הצדדים ומכלול החומר בתיק מעלה כי הסוגיות המרכזיות השנויות במחלוקת בתיק זה הן אלה: א. שאלת סמכותו של התובע להגיש את התביעה ולזכות בסעד המבוקש. ב. שאלת קיומה של יריבות אישית כלפי הנתבעים 2, 3. ג. שאלת מיצוי זכות התיקון. ד. שאלת קיומה של יריבות אישית בין הנתבעים 2, 3 לבין כל הצדדים השלישיים ושאלת קיומה של יריבות בין כל הנתבעים לבין הצדדים השלישיים 4 ו-5. ה. חלוקת אחריות בין הנתבעת/הנתבעים לבין הצדדים השלישיים או מי מהם. סמכות התובע 16. טעונים רבים הקדישו הצדדים לשאלת סמכותו של התובע להגיש את התביעה דנן ולזכות בסעד המבוקש. סוגייה זו הינה אכן אבן יסוד לדיון, שכן אם יתברר כי התובע חסר סמכות, נשמטת הקרקע מתחת לרגלי ההליך ואין צורך לדון בסוגיות האחרות. 17. לפי כתב התביעה, הגוף התובע הוא "וועד בית של בנין המגורים". הסעד הנדרש במסגרת כתב התביעה הוא כספי, כאשר התובע מציין שזכותו היא ל"פיצוי כספי הדרוש לתיקון הליקויים שהותירו אחריהם הנתבעים". 18. שני הצדדים גם יחד מתייחסים אל התובע, ועד הבית, בהיבטים הרלוונטיים (וככל שנבחר כדין – ר' להלן), כאל "נציגות" של הבית המשותף, במובנו של מונח זה בחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק"). 19. השאלה הינה אפוא, האם נציגות בית משותף זכאית להגיש תביעה בעניני ליקויי בנייה ואיזה סעד, אם בכלל, היא רשאית לתבוע בענין זה. סמכות נציגות בית משותף - כללי 20. סעיף 65 לחוק המקרקעין קובע: "לכל בית משותף תהיה נציגות לשם ניהול עניני הבית המשותף; הנציגות תיכון ותפעל לפי הוראות התקנון." סעיף 69 לחוק, קובע: "הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בענינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות." 21. גבולות סמכותה של נציגות הבית המשותף לפי סעיף 69 לחוק המקרקעין, נדונו בבית המשפט העליון בפסק הדין המאוזכר ומצוטט תדירות, בענין קדמת לוד - ע"א 98/80 נציגות הבית המשותף רח' רבי עקיבא 77 לוד נ' קדמת לוד בע"מ, פ"ד לו(2) 21 (1981). בענין קדמת לוד הבהיר בית המשפט כי הכשרות שהוענקה לנציגות הבית המשותף על פי סעיף 69 לחוק המקרקעין (להיות צד לפעולות משפטיות שונות), היא כשרות אשר "מוגבלת ומסויגת בסעיף עצמו, התוחם את גבולותיה לעניינים הנוגעים 'להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף'". 22. באותו מקרה נתגלע סכסוך בין דיירי בניין לבין החברה שבנתה את הבניין בשאלה האם חלקים מסוימים מקומת המרתף שייכים לרכוש המשותף של הבניין (או שמא יכולה החברה הקבלנית להעבירם לצד שלישי). התביעה הוגשה על ידי נציגות הבית המשותף וזו השתיתה את התביעה על הזכויות שנרכשו על ידי דיירי הבית המשותף בחוזי המכר. עמדת הנציגות כפי שהובאה בפסק הדין היתה, כי המונח "ניהול" אשר בסעיף 69 לחוק המקרקעין כולל בתוכו גם הקניית סמכות לנציגות לקנות ולמכור נכסים ומכאן גם לתבוע ביצועם של חוזי מכר. כב' השופט שמגר (כתארו אז), לא קיבל את הפרשנות האמורה של סעיף 69 לחוק וקבע: "מהוראות החוק והתקנון עולה, כי נציגות הבית המשותף... היא הגוף המבצע של הבית המשותף, שמתפקידו לטפל בכל העניינים הכרוכים בתחומים המשותפים לכל הדיירים. מטבע הדברים הכוונה לניהול הפנימי השוטף של הבניין, ובעיקר בכל הנוגע לרכוש המשותף, אופן השימוש בו, החזקתו התקינה, ביצוע תיקונים בשעת הצורך, גביית הוצאות ההפעלה השונות וכדומה. ..... ... הסכסוך שלפנינו איננו נופל בגדר נושאי הניהול. כאמור, מוסמכת הנציגות לטפל בכל העניינים הנוגעים להחזקתו, לתיפקודו ולשימושיו של הרכוש המשותף. ... השאלה, אם חלקים מסוימים של הבית המשותף שייכים לרכוש המשותף אם לאו, איננה שאלה של ניהול הבית המשותף, שעל הנציגות לענות בה. זהו עניינם של בעלי הדירות בבית המשותף, שזכויותיהם ברכוש המשותף נקבעו בחוזי המכר עם בונה הבניין, והדיירים הם אלה הצריכים לתבוע את מימוש הזכויות שנרכשו על-ידיהם. אין המדובר בניהול השוטף של מה שמסור בידי הבית המשותף אלא עניין של מחלוקת באשר לזכויות הקנייניות במקרקעין, אשר צריך להתברר בין הצדדים השונים, הטוענים לאותן הזכויות ובשמם." ע"א 98/80 קדמת לוד בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד, פ"ד לו(2) 21, 24 (1981). 23. במקביל סבר כב' השופט שמגר, כי ניתן להתגבר על העדר היריבות הלכאורי באמצעות הוראות חוק השליחות, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק השליחות"). לשיטתו, בנסיבות העניין נתקיימה מערכת נסיבות אשר יצרה שליחות, במסגרתה מינו בעלי הדירות את הנציגות כשלוחתם לעניין התביעה המשפטית. השופט שמגר הפנה למסמך שכותרתו "הרשאה" ומצא כי המסמך האמור מקיים את תהליך מתן ההרשאה כאמור בסעיף 3 לחוק השליחות (תוך שצויין כי המשיבים גם גילו דעתם באחד ההליכים כי הם רואים בנציגות הבית המשותף את שלוחתם של בעלי הדירות). 24. השופט (כתארו אז) ברק דן אף הוא, בפסק הדין בענין קדמת לוד, בגבולות סמכותה של נציגות הבית המשותף, וציין: "הכוחות שחוק המקרקעין העניק לנציגות מוגבלים הם, ועל-כן אישיותה המשפטית וכשרותה המשפטית של הנציגות מוגבלת היא.... בעניין שלפנינו הוגשה תביעה, כאשר התובעת צוינה כנציגות בית משותף. עניינה של תביעה זו בזכויות הקניין של כל אחד מבעלי הדירות. מהטעמים, שהובאו על-ידי חברי הנכבד השופט מ' שמגר, אף אני סבור, כי תביעה שכזו אין לנציגות הכשרות להגיש, שכן אין היא נוגעת להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף ...זאת ועוד: בעלי הדירות אינם יכולים להסמיך את הנציגות, בתור שכזו, להגיש אותה תביעה, שכן אין בעלי הדירות יכולים להעניק לנציגות כוחות, שחוק המקרקעין לא העניק לה. יחד עם זאת, אין כל מניעה לכך, שבעלי הדירות, החפצים להגיש את התביעה (בין אם אלה כל דיירי הבית המשותף או חלקם בלבד), יעניקו הרשאה למספר בעלי דירות - בין אם אלה מהווים גם את הנציגות ובין אם לאו - כדי שאלה יגישו תביעה בשמם של שולחיהם. במקרה זה מתחייב, כי התביעה לא תוגש על-ידי הנציגות אלא על-ידי כלל הדיירים החפצים בכך, הפועלים באמצעות מספר בעלי דירות כשלוחיהם." ע"א 98/80 קדמת לוד בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד, פ"ד לו(2) 21, 27- 28 (1981). 25. ור' בעקבות כך גם ע"א 646/88 קבלני ירושלים בע"מ נ' בודנר (1992) ("נתעורר ספק בליבנו אם רשאית נציגות, אף אם נתמנתה כדין, לתבוע קיומם של חוזי מכר שעשו הדיירים עם הקבלנים, ולעמוד בדין על דבר היקפו של הרכוש המשותף"). 26. התביעה בענין קדמת לוד עסקה, כנזכר לעיל, בשאלה אם חלקים מסוימים של הבית המשותף שייכים לרכוש המשותף אם לאו. במקרה שלפנינו, התביעה עוסקת בליקויי בנייה ברכוש המשותף. סמכות נציגות בית משותף להגיש תביעה בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף 27. תביעות בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף אינן מחזה נדיר. בהתאמה, שאלת סמכותה של נציגות בית משותף להגיש תביעה בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף, כבר עלתה לדיון בערכאות הדיוניות, הגם שלא נדונה מפורשות בבית המשפט העליון (ר' לעיל ולהלן, ור' ת"א (מחוזי י-ם) 1651/97 חי אלי נ' פסגת חנה (נכסים דירות והשקעות) בע"מ (31.12.06), בסע' 252, כב' השופט דרורי). 28. פסיקת הערכאות הדיוניות אינה חד משמעית ואף דומה כי ניתנת בה פרשנות מגוונת לפסק הדין בענין קדמת לוד. 29. בחלק מפסקי הדין משתקפת עמדה לפיה נציגות בית משותף אינה זכאית להגיש תביעה בגין ליקויי בנייה ברכוש המשותף, אלא אם הוסמכה לעשות כן על ידי כל דייר ודייר. לעתים גם הוער כי ככל שנציגות תוסמך להגיש תביעה כאמור, תנבע סמכותה של הנציגות מהוראות חוק השליחות ולא מכוחו של חוק המקרקעין, אשר אינו מאפשר את הרחבת סמכותה של הנציגות מכח הסכמת דיירים. ר' למשל: "בתי המשפט המחוזיים יישמו את ההלכה שנקבעה לעיל בענין קדמת לוד וקבעו כי הנציגות אינה מוסמכת להגיש תביעה בגין ליקויי בניה ברכוש המשותף, אלא אם כן היא הוסמכה לעשות זאת על ידי כל דייר ודייר, ועל הנציגות הנטל להוכיח הרשאה זו (ר' ....). ...המסקנה לפיה נדרשת הסכמה מפורשת של הדיירים לצורך הגשת תביעה נוגעת לרכוש המשותף, עולה גם מס' 5 לחוק השליחות שנזכר לעיל." ת"א (מחוזי ת"א) 1380/00 קניאל נ' שלמה לשמן בע"מ (5.11.08), סע' 18 – 20 (כב' השופטת רונן). ור' גם: ע"א (מחוזי ת"א) 1948/95 פלד נ. גיל שיף נכסים, תק – 98 (1) 2706 (1998) (הרכב השופטים א' א' לוי, א' גרוניס, א' חיות); ת"א (שלום ת"א) 15200/05 ביטמן נ' ליגד השקעות ובנין בע"מ (14.1.08), בסע' 19- 28 (כב' השופט ברנר); ת.א. 36531/06 נציגות ועד הבית נ' דירות שקד בע"מ (8.7.07) (כב' השופטת ניב); ת"א (שלום י-ם) 19350/95 בראל נ' חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ (2005) (כב' השופטת כנפי – שטייניץ); בש"א (שלום חי') 16863/03 משה בן דוד חברה לבניה בע"מ נ' נציגות הבית המשותף (2004) (כב' השופט א' טובי). 30. במקרים אחרים נקבע בבתי משפט כי נציגות בית משותף זכאית להגיש תביעה בגין ליקויי בנייה גם אם לא הוסמכה לכך על ידי כל דייר, ואף שלא בהסכמת כל הדיירים. "אין בידי לקבל את הטענה כי נציגות הבתים המשותפים אינה יכולה לתבוע בגין הליקויים ברכוש המשותף בהעדר ייפוי כוח של כלל הדיירים. כעולה מהוראת סעיף 69 לחוק המקרקעין: "הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בענינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות."... בתחום הרשאתה החוקית רשאית הנציגות לפעול ולחייב בעלי דירות אף ללא הסכמתם של חלק מבעלי הדירות ....לפיכך, יש לראות התובעת מס' 26 - נציגות הבתים המשותפים - כמורשה של כלל בעלי הבתים - גם אלה שלא הגישו תביעה מטעמם - לקבל פיצוי בגין ליקויי הבניה ברכוש המשותף." ת"א (מחוזי י-ם) 2291/00 נוי נ' ליאל חב' לבנין ונכסים בע"מ (29.6.08) (כב' השופט רביד). וכן: "סעיף 69 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע מה הן סמכויותיה של נציגות הבית המשותף. סעיף זה פורש על ידי הפסיקה, כמעניק סמכות לנציגות לתבוע בגין ליקויי בניה הקיימים בשטח המשותף, אך לא כמעניק סמכות לנציגות לברר אילו חלקים כלולים ברכוש המשותף (....). דרך נוספת העומדת לדיירים הרוצים לתבוע בגין ליקויי בנייה ברכוש המשותף היא מכוח דיני השליחות, על ידי הרשאה או ייפוי כוח מכלל הדיירים. יתרונה של דרך זו בכך שהיא מאפשרת תביעה שמטרתה לברר מהו הרכוש המשותף." ת"א (מחוזי ת"א) 1307/99 משה זאב נ' י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ (6.9.07) (כב' השופט מגן אלטוביה). כן ר' למשל בר"ע (מחוזי ת"א) 2489/05 משולם לוינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ נ' נציגות הבית המשותף (15.8.06) (כב' השופטת דותן); ת"א (מחוזי ב"ש) 3056/98 אליאב נ' דיור ופתוח חברה לבנין בע"מ (2004) (כב' סג"נ אזולאי); בש"א (מחוזי ת"א) 24295/01 נציגות הבית המשותף נ' גבעת מרום בע"מ (2002) (כב' השופטת שיצר); ת.א. (מחוזי י-ם) 990/91 טרבלסי נ' רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועיריות בע"מ (1996) (כב' השופט, כתארו אז, ד' חשין); ת"א (שלום ת"א) 47437/00 נציגות הבניין המשותף לבניין המגורים נ' יזום ניהול וביצוע י.נ.ו.ב. בניה ופיתוח (2006) (כב' השופטת אחימן); בש"א (שלום חי') 15332/04 מרומי שכונת דניה שותפות רשומה נ' נציגות הבית המשותף (2006) (כב' השופטת טאובר). תביעת נציגות בית משותף בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף – הסעד הנתבע 31. מפסיקת בתי המשפט ניתן ללמוד גם על שוני אפשרי בין מקרה בו נציגות בית משותף תובעת את תיקונם של הליקויים ברכוש המשותף לבין מקרה בו הנציגות תובעת פיצוי כספי בגין הליקויים ברכוש המשותף, וכן בין מקרה בו נדרש פיצוי כספי לצורך תיקון הליקויים לבין מקרה בו נדרש פיצוי כספי ככזה. 32. פסיקה זו, הולכת על פי רב בעקבות פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בענין חשאי. באותו מקרה קבע בית המשפט, בין היתר, כדלקמן: "התביעה שהגישו הדיירים הייתה למתן פיצוי כספי בגין ליקויים ברכוש המשותף..... הואיל ולא נתבע בענייננו סעד של ביצוע בעין, אלא נתבקש סעד כספי לפיצוי התובעים על נזקים שנגרמו להם, נזקים המתייחסים לרכוש המשותף בלבד, הרי שיש לפצות כל דייר ודייר אשר תביעתו הוכחה לפי חלקו ברכוש המשותף." ע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מו(1) 229 (1991). מפסק הדין בענין חשאי עולה כי נציגות הבית המשותף לא היתה שם צד להליך, ובית המשפט - בהעדר טיעון בענין - לא הכריע בהשלכות האפשריות במקרה של הגשת התביעה באמצעות נציגות הבית המשותף או צירופה לתביעה (שם, בעמ' 233). 33. בעקבות פסק הדין בענין חשאי, שב ופסק בית המשפט העליון במקרים מאוחרים יותר, כי פיצוי שישולם לכל דייר בגין ליקויים ברכוש המשותף, יהיה כפי חלקו היחסי ברכוש המשותף. 34. בע"א 1772/99 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 203 (2001) הדגיש בית המשפט העליון כי לא עמדה בפני בית המשפט תביעה שהוגשה על ידי כל הדיירים או על ידי נציגות הבית המשותף, אלא דובר בתביעת מקצת הדיירים בלבד. עוד ציין בית המשפט (אף בהקשר תביעת מקצת הדיירים) כי לו היה עומד על הפרק סעד של ביצוע בעין, היתה מוטלת על הנתבעת חובה לתקן את כל הליקויים ברכוש המשותף ולא לתקן רק חלק יחסי מהם כחלקם של התובעים. בית המשפט אף הוסיף, כי לו היה נטען ומוכח כי הדיירים אמנם עומדים לתקן את הרכוש המשותף, אך כי לביצועם של אותם תיקונים אין הם נכונים להידרש לנתבעת אלא לקבלן בנייה אחר, מהימן עליהם, כי אז "היה יסוד לסברה כי זכאים הם הדיירים לפיצויים כדי תיקון כל הליקויים כולם ברכוש המשותף (תוך פיקוח ובקרה כי כסף-הפיצויים אכן יוצא על התיקונים)" (שם). כן ר': "המערערים הם רק חלק מכלל הדיירים בבניינים מושא הדיון, ואילו נציגויות הבתים המשותפים לא צורפו לתביעת המערערים כתובעות. לו הייתה עתירת המערערים לחייב את המשיבה לבצע את תיקון הליקויים ברכוש המשותף, כי אז גם ללא ה"נציגות" כבעלת-דין, וגם בלי שכלל הדיירים היו תובעים, היה נכון לחייב את המשיבה לתקן את הרכוש המשותף כולו, ולא את חלקם היחסי של המערערים ברכוש זה. אולם מקום שהתביעה הייתה מראש לפיצוי כספי בגין הליקויים ברכוש המשותף, הלכה היא שיש לפצות כל דייר ודייר אשר תביעתו הוכחה, לפי חלקו ברכוש המשותף..." ע"א 7799/01 ברזילי נ' שרביב בע"מ (2002). כן ר' ע"א 1051/03 אולפן ראובן נ' כ.מ.ב.ק. לפיתוח ויזום בע"מ (2005). 35. פסקי הדין דלעיל של בית המשפט העליון התייחסו למעשה לשאלת הנציגות באופן עקיף בלבד. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים והשלום, עלתה סוגיית הנציגות בצורה ישירה יותר, ופסיקה זו הלכה צעד נוסף קדימה. 36. כב' סגן הנשיא (כתארו אז) ד' חשין, ציין כי - "השאלה, אם נציגות הבית המשותף רשאית לתבוע פיצוי כספי בגין ליקויי בניה שנתגלו ברכוש המשותף (להבדיל מתביעת סעד של אכיפה לתיקון הליקויים), טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון". ת"א (מחוזי י-ם)3297/01 כהן נ' אנגל חב' לקבלנות כללית בע"מ (30.3.07). לאחר מכן, סקר בית המשפט המחוזי בהרחבה את פסיקת בית המשפט העליון במקרים של תביעת ליקויי בנייה באמצעות נציגות הבית המשותף, וסיכם: "העולה מפסקי הדין שנסקרו לעיל הוא, כי בית המשפט העליון לא ראה לפסוק את מלוא כספי הפיצויים בגין ליקויים ברכוש המשותף לידי מקצת הדיירים שתבעו, וזאת מתוך חשש שהכסף לא יוצא לצורך התיקונים, כך שכסף השייך לכל הדיירים לא יגיע ליעדו. לעומת זאת, עולה מפסקי הדין, כי בית המשפט היה מוכן להתייחס באופן שונה אילו היתה התביעה לפיצוי כספי בגין ליקויים ברכוש המשותף מוגשת על ידי נציגות הבית המשותף." ת"א (מחוזי י-ם)3297/01 כהן נ' אנגל חב' לקבלנות כללית בע"מ (30.3.07). כב' השופט ד' חשין סקר את מנגנון פעולתה של נציגות בית משותף ומגיע למסקנה כי החוק דאג לקביעת מנגנון פיקוח ובקרה על פעילותה הכספית של נציגות הבית המשותף וכי לא נמצא כל טעם "להבחין בין פעילותה של הנציגות בכספים שמקורם בדיירים עצמם לבין כספים שמקורם בפיצויים על ליקויים ברכוש המשותף, ואשר ישמשו לצורך תיקונם של אלה." בית המשפט פסק באותו מקרה סכומים כספיים לידי נציגויות הבתים המשותפים לענין תיקוני הליקויים ברכוש המשותף. 37. וכך ראה את הדברים בית המשפט המחוזי בתל אביב: " בענייננו, התובעים מעלים שאלות שונות הנוגעות הן לליקויי בנייה והן להגדרת הרכוש המשותף. על כן, הדרך הראויה לניהול תביעה זו הייתה מתן ייפוי כוח או הרשאה מאת כל הדיירים בבניין לתובע. מכיוון שהרשאה כזו לא ניתנה יש לנהוג על פי הלכות חשאי וזלוצין....בהלכות אלו נקבע כי במידה והסעד המתבקש הוא תיקון הליקויים בפועל על ידי הקבלן או פיצוי כספי לשם תיקון הליקויים, יש לתקן או ליתן פיצוי מלא, ובא כוח התובעים ישמש כנאמן אשר יבטיח את העברת הכספים בגין הרכוש המשותף לנציגות המתאימה לכך. לעומת זאת, אם נתבקש פיצוי כספי ככזה, כל תובע יפוצה רק בהתאם לחלקו היחסי ברכוש המשותף." ת"א (מחוזי ת"א) 1307/99 משה זאב נ' י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ (6.9.07), כב' השופט אלטוביה. 38. כן ר': בש"א (שלום חי') 15332/04 מרומי שכונת דניה שותפות רשומה נ' נציגות הבית המשותף (2006) (כב' השופטת טאובר); ת"א (שלום ב"ש) 7901/98 אסף שמעון נ' בניה משקית בקבלנות - חברה בע"מ (2004) (כב' השופט ואגו); ת"א (אשד') 559/95 הוד נ' אורן סלע בנייה והשקעות בע"מ (2002) (כב' השופט חדש). סמכות נציגות בית משותף להגיש תביעה בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף - סיכום, עמדה ויישום 39. פסיקת בתי המשפט בענין סמכותה של נציגות בית משותף להגיש תביעה בעניין ליקויי בנייה ברכוש המשותף, אינה אחידה אפוא. יש המחייבים קיומה של סמכות כזו ורואים אותה כבאה בגדרו של סעיף 69 לחוק המקרקעין ויש השוללים קיומה של סמכות לפי חוק המקרקעין ומוצאים כי הגשת תביעה כאמור אפשרית רק כאשר ניתנת הרשאה הולמת לפי חוק השליחות, על ידי כל דייר. כן נבחן גם הסעד אותו יכולה הנציגות לקבל בתביעה מעין זו. 40. לאחר עיון בפסיקה ובחומר רלוונטי, מצאתי לנכון לצרף קולי לעמדה התומכת בקיומה של סמכות, לפי חוק המקרקעין, לנציגות בית משותף, להגיש תביעה בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף בדרך שתבואר להלן. 41. ברמה הבסיסית, בכל הנוגע לליקויי בנייה ברכוש המשותף, אני סבורה כי ניתן בהחלט לראות נושא זה כבא בגדרי הוראת סעיף 69 לחוק המקרקעין וכענין הנוגע 'להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף'. כפי שציין פרופ' א' זמיר - "שמירה על הרכוש המשותף כפי שהיה בעת גמר הבנייה כוללת גם שמירה עליו במצב שבו צריך היה להיות באותה עת ונקיטת הצעדים הדרושים להביא אותו לאותו מצב. צעדים אלה הם תנאי מוקדם להמשך תחזוקתו התקינה של הרכוש המשותף. אין טעם רב להבחין בין טיפול בקלקול שמקורו בבנייה לקויה לבין קלקול שנגרם מסיבה אחרת, מה עוד שמקור הקלקול עשוי להיות שנוי במחלוקת." א' זמיר חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (תשס"ב-2002) (להלן: "זמיר"), 303- 304. 42. מעיון בחומר דומה כי השוני בפסיקת בתי המשפט יכול לנבוע, כולו או חלקו ובמידה מסוימת, משאלת העילה המשפטית אשר בבסיס התביעה. ככל שמדובר בעילה של הפרת הסכם, כי אז ניתן למצוא טעם בטיעון לפיו יש רלוונטיות ישירה באופן יחסי, לאמור בפסקי הדין בענין קדמת לוד ובודנר ואין מדובר בנושא שנכלל בסמכות המוגבלת שהוקנתה לנציגות בית משותף בהוראות חוק המקרקעין. לפי טיעון זה, לשם אכיפת הוראות חוזיות בהסכמים שבין רוכשים לבין קבלן, גם אלו אשר נוגעות לרכוש משותף, יש צורך בהרשאה של כל אחד מהדיירים שהיווה צד להסכם הרכישה או שזכויות לפי הסכם הרכישה הומחו לו (ומבלי לעסוק בטיבה המדויק של ההרשאה, היינו – על יסוד הנחה לצורך הדיון, כי כאשר ניתנת הרשאה, זו ניתנת כדבעי, באופן המספק את הדין הרלוונטי לפי כל העמדות). 43. בהקשר חוזי זה ניתן לקרוא למשל את פסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 1948/95 פלד נ. גיל שיף נכסים, תק – 98 (1) 2706 (1998), בו הוטל ספק באפשרותה של נציגות להגיש, בשמה היא, תביעה כספית בשל ליקויי בנייה ברכוש המשותף אשר יש בהם משום הפרת חוזים שנעשו למול רוכשי הדירות (ונקבע כי בוודאי הדבר אינו אפשרי מבלי שיוכחו נתוני יסוד כמו זהותם של הדיירים ופרטי כל הסכמי הרכישה). לחידוד קושי של נציגות לתבוע קיום הוראות חוזיות וזכויות קנייניות, ר' גם ה"פ (מחוזי חיפה) 144/03 נציגות בעלי הדירות נ' חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ (4.1.05) (כב' השופטת בר-זיו), מקרה בו הוגשה תביעה למתן סעד הצהרתי לפיו על המשיבות לקיים התחייבותן שבהסכם, לפעול להקמת מעלית רביעית בכל אגף בבניין. בעקבות פסקי הדין בענין קדמת לוד וכן פלד נ. גיל שיף נכסים, קבע בית המשפט כי מדובר בתביעה לאכיפת זכות חוזית או קניינית ואין לראות בה משום החזקה וניהול של הרכוש המשותף. 44. אולם עילה של הפרת הסכם אינה העילה היחידה שיכולה לעמוד בבסיס תביעה בענין ליקויי בנייה. כענין שבשגרה, מוגשות תביעות אלה גם מכח דיני הנזיקין (עילת הרשלנות בפרט) (ע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ (2006); ע"א 1051/03 אולפן ראובן נ' כ.מ.ב.ק. לפיתוח ויזום בע"מ (2005)). 45. לא מצאתי כי נערך בפסיקה דיון של ממש בעילה נזיקית במסגרת תביעה שהוגשה על ידי נציגות בית משותף כנגד קבלן לגבי ליקויים ברכוש המשותף (למשל, ת"א (מחוזי י-ם) 1148/97 אילוז נ' חיים זקן בניין והשקעות בע"מ (2006), כב' השופטת, כתארה אז, צור). לגופו של ענין לא מצאתי (גם בכתבי הטענות בתיק הנוכחי), טעם לשלול קיומן של חובות זהירות של יזמים וקבלנים כלפי הגורם הרלוונטי, דיירי הבנין או הנציגות (ומבלי להדרש לשאלה בדבר מעמדה של הנציגות כאישיות משפטית נפרדת). נציגות הבית המשותף היא גוף אשר ידוע מראש כי עתיד לקום (י' ויסמן, דיני קנין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997), 461) והוא משמש שלוח מכח חוק של בעלי הדירות בכל הנוגע לעניינים הרלוונטיים של הרכוש המשותף (שם, בעמ' 468). אין לקבל את עמדת הנתבעים לפיה תביעת ליקויי בנייה מושתתת בהכרח על זכויות קנייניות באופן שיש בו ללמוד גזירה שווה מפסק הדין בענין קדמת לוד. כמו כן, ככל שעולה טענה בענין סעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (והדבר תלוי עמדה משפטית בענין הנציגות), כי אז ניתן לתת את הדעת לסעיף 69 לחוק המקרקעין. 46. אני סבורה אפוא כי נציגות בית משותף מוסמכת להגיש לכל הפחות תביעה נזיקית בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף. בענין הסעד, בעקבות פסקי הדין בענין כהן נ' אנגל חב' לקבלנות כללית בע"מ (ת"א (מחוזי י-ם)3297/01, 30.3.07) ומשה זאב נ' י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ (ת"א (מחוזי ת"א) 1307/99, 6.9.07), אני סבורה כי נציגות בית משותף זכאית לתבוע ביצוע בעין וכן קבלת פיצוי כספי ככל שזה ישמש לתיקון הליקויים. 47. ערה אני לשיקולים מנוגדים שיכולים לעלות בכל הנוגע לראייה רחבה של סמכויות נציגות בית משותף, וכוחה לחייב גם מי שלא נתן הרשאה מפורשת (ר' למשל זמיר, בעמ' 303; ת"א (שלום ת"א) 15200/05 ביטמן נ' ליגד השקעות ובנין בע"מ (14.1.08)). ברם, בהנתן מכלול הנסיבות ובהן, בין השאר, סמכותה הבלתי מעורערת של הנציגות לטפל מטעם הדיירים בסוגיות הנוגעות לכשלים ברכוש המשותף לאחר תום הבנייה, כמו גם פסיקה המכירה בנציגות הבית המשותף כבעל דין כשיר ונכון בענין תביעות לגבי נזקי גוף המוגשות לגבי ארועים בתחום הבית המשותף (למשל ת"א (מחוזי י-ם) 276/94 מזרחי נ' עירית ירושלים (1996); ע"א (מחוזי חי') 610/94 חביב נ' נציגות הבית המשותף (1996); ע"א (מחוזי ת"א) 227/95 רוזנגרטן נ' נציגות הבית המשותף, פ"מ תשנ"ה(3) 164 (1995); ע"א (מחוזי ת"א) 293/75 נציגות הבית המשותף נ' איינהורן, פ"מ תשל"ז(2) 369 (1977), הכף נוטה לטעמי להכרה בכשרות הנציגות להגיש תביעה נזיקית לגבי ליקויי בנייה ברכוש המשותף וליכולת לרכז את תביעות הדיירים בענין זה (ה"פ (מחוזי י-ם) 314/99 ועד הבית נ' חפציבה חברה לבנין, עבודות ופיתוח בע"מ (1999), סע' 6). 48. יישום הדברים למקרה שלפני מביא להכרה בזכות לקבלת סעד כספי ככל שזה נועד וייושם לתיקון הליקויים ברכוש המשותף. יסודות ההתרשלות והנזק, עולים מחוות דעתו של מומחה בית המשפט המוסכם. יש להוסיף כי במקרה שלפני נכלל במסגרת התביעה גם סעד בענין נזק לא ממוני של עוגמת נפש. לא מצאתי כי סעיף 69 לחוק המקרקעין כולל בתוכו הרשאה מובנית לסעד מסוג זה, ולא הוכחה הרשאה פרט לאמור. צירוף ראיות ללא היתר לשלב הסיכומים, נתקל, ובצדק, בהתנגדות הנתבעים וצדדי ג', וממילא גם מגופם של המסמכים לא באנו למדים על הרשאה כדין בענין נזק לא ממוני. בנוסף, ממילא ספק אם נסיבות הענין שלפני מהוות בסיס מתאים לפסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש בליקויי בנייה. הערה 49. בסיכומי הנתבעת נטען כי יש לדחות את התביעה שכן ועד הבית לא הוסמך כדין להגיש את ההליך. בכל הנוגע לטענה כי לא הוגש פרוטוקול המסמיך את התובע להגיש את התביעה דנן, ר' הדיון דלעיל לגבי סמכות נציגות להגיש תביעות בענין ליקויי בניה ברכוש המשותף, והעדר צורך בהרשאה ספציפית. באשר לשאלת הוכחת בחירת ועד הבית כדין (להבדיל מהסמכתו להגשת התביעה), הסעד אשר יקבע (להלן), מאיין חשש לקושי בסוגייה זו. בשולי ענין זה, ואף שאין לכך השלכה על התוצאה האופרטיבית, אני מוצאת להביע תמיהה על העובדה שהתובע בחר לצרף ראיות לסיכומים, בפרט כאשר מדובר בראיות אשר היו קיימות גם בשלב הגשת הראיות, וכאשר הצורך בהן היה ידוע עוד משלב כתבי הטענות, נוכח טענות רבות ומודגשות של הנתבעים בענין סמכותו. שאלת קיומה של יריבות אישית כלפי הנתבעים 2, 3 50. הנתבעים 2, 3 הינם מנהלים ובעלי מניות של הנתבעת 1. בכך אין כדי להקים עילה אישית לתובע כלפיהם. 51. התובע מצביע על כך שהנתבעים 2, 3 היו עצמם צד להתקשרות עם חלק מבעלי הדירות בענין, שהם החוכרים בעבר. אולם, אינני מוצאת כי עילתה של תביעה זו הינה בהפרה של אותם הסכמים. לא הוגשה כדין כראייה הרשאה של החוכרים הקודמים לייצגם בעניין הפרה של ההסכמים עימם, ובנסיבות הענין, אף אם הייתי מוצאת כי ברמה התאורטית יכולה נציגות בית משותף להחשב כמורשה – מכח הדין (להבדיל מדיני השליחות) – לגבי הפרת הסכמי מכר בענין ליקויים ברכוש משותף, כי אז אין המקרה שלפני, בענין ההסכמים של החוכרים הקודמים, משום מקרה רגיל, לאור מאפייניהם היחודיים של ההסכמים האמורים. העובדה שהנתבעים 2, 3 ראו עצמם כבעלי יריבות אישית כלפי הזוגות דניאלי ועמיר בהליך אחר (ת.א. 23219/05), אינה משנה מסקנה זו. למעשה, עיון באותו כתב תביעה מלמד כי נושא ההליך שם נגע בין השאר במאפיינים היחודיים של ההסכמים עם הרוכשים הקודמים שאינם מאפייני הסכם מכר דירה רגיל בין קבלן לרוכש. 52. באשר לעילה נזיקית – לא הוקמה תשתית ראייתית להצביע על קיומה של זו באופן אישי כלפי הנתבעים 2, 3 (לדיון כללי בענין זה, הנכון גם לענייננו, ר' ת"א (ת"א) 16651/06 גור נ' אמנון פרנק ובניו (1996) בע"מ (2009) והאסמכתאות שם) וממילא נטען בכתב התביעה בענין נתבעים אלה (סע' 2 לכתב התביעה המתוקן) כי העילה מתבססת על הפרת הסכם. 53. לאור האמור, אין מקום לחיובם האישי של הנתבעים 2- 3 כלפי התובע בענין ליקויי בנייה ברכוש המשותף. בהתאמה, ההודעה לצד שלישי ככל שנשלחה מאת הנתבעים 2 ו- 3 כלפי הצדדים השלישיים, נשמטת אף היא. שאלת מיצוי זכות התיקון 54. הצדדים חלוקים בשאלת מיצוי זכות התיקון. התובע טוען כי הועברו אל הנתבעת טענות בענין הליקויים, ולאחר מכן אף הועברה אליה חוות הדעת בענין הרכוש המשותף, כי ניתנה הזדמנות לתקן את הליקויים, אך לשוא. התובע דורש כי יפסק פיצוי כספי וכי לא יתאפשר לנתבעת לבצע עוד "נסיון תיקון" (כלשון הסיכומים). הנתבעת מצידה טוענת כי התייחסה באופן ענייני לפניות הקודמות וביצעה מלוא התיקונים הנדרשים, כי שמורה לה זכות התיקון (באמצעות צדדי ג'), כי צדדי ג' אף הצהירו כי הינם ועודם נכונים לבצע את התיקונים וכי ביצוע תיקונים ע"י הנתבעת (באמצעות צדדי ג') יפחית משמעותית את הנזק הלכאורי באופן המתיישב עם עקרון הקטנת הנזק.   55. כידוע, זכות התיקון איננה מוחלטת אלא תלויה בנסיבות העניין. יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון כאשר זה מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית. הזכות אינה נתונה למוכר המכחיש את עצם הליקויים או המזלזל בהם מראש (ע"א 472/95 זלוצין נ' דיור לעולה, פ"ד נ(2) 858 (1996); ע"א 8939/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(6) 83 (2003)). 56. לאחר עיון בחומר שהוגש לתיק, ובכלל זה הנספחים לתצהירו של מר גולדברג, באתי לכלל מסקנה כי ניתנה לנתבעת ומי מטעמה הזדמנות נאותה לתיקון ליקויים. לאחר מספר פניות, גם הועברה לנתבעת חוות הדעת אשר צורפה לכתב התביעה והתאפשר לה לתקן את הליקויים. התביעה הוגשה קרוב לשנתיים לאחר מכן ומחוות דעתו של מומחה בית המשפט עולה כי עדיין נותרו ליקויים. בנסיבות הענין, לא מצאתי לנכון לעשות שימוש בשיקול דעתי ולהורות על "סיבוב נוסף" של תיקונים על ידי הנתבעת עצמה (או מי מטעמה), אף אם משמעות הדבר הינה עלות גבוהה יותר לנתבעת. טענת הנתבעת כי צדדי ג' טענו לפניה כי תיקנו את הליקויים, אין בה כדי להסיר מכתפיה אחריות כלפי הדיירים. שאלות יריבות אישית בין הנתבעים לבין צדדי ג' 57. הצדדים השלישיים העלו במסגרת טיעוניהם, מספר שאלות של יריבות אישית לגבי ההודעה לצד שלישי. 58. בכל הנוגע לטענות הנוגעות להעדר יריבות אישית של הנתבעים 2 ו-3 כלפי כל הצדדים השלישיים, הרי משנמצא כי אין מקום לחיובם האישי של הנתבעים האמורים, נשמטת ממילא ההודעה לצד שלישי שהוגשה מטעמם והדיון בענין זה התייתר. ההתייחסות להלן תהא ליחסים בין הנתבעת (בלבד) לצדדי ג'. 59. הצדדים השלישיים העלו טענת העדר יריבות ספציפית בענינם של צדדי ג' 4 – 5, שהם (או היו בעת הרלוונטית) השותפים הכלליים בצד ג'1. הנתבעת מצידה טוענת כי הצדדים השלישיים 4 ו-5 מופיעים בהסכם הקבלנות הכללי ונטלו אף הם התחייבויות ומצגים בענין מיומנותם וטיב הביצוע של העבודות שיבוצעו על ידי הצדדים השלישיים. 60. בטענת צדדי ג' 4 ו-5 בעניין זה מצאתי ממש. הטיעון של הנתבעת כלפי בעלי דין אלה הוא כוללני ביותר ולמעשה אף נטען בשפה רפה למדי. עיון בהסכם שצורף לתצהיר הנתבעת מעלה כי צדדי ג' 4 ו-5 אינם צד להסכם. בניגוד לצדדי ג' 2, 3, לא נחתמה על ידם ערבות אישית. הנתבעת לא טרחה להפנות למקום ספציפי בהסכם כדי לגבות את טענותיה. האיזכור היחיד שאותר בחיפוש עצמאי הינו הצהרה של צד ג'1 בענין רישומם של צדדי ג' 4 ו-5 בפנקס הקבלנים. אין טענה כי הצהרה זו (שממילא ניתנה ע"י צד ג'1) אינה נכונה, ולא מצאתי בעצם קיומה כדי להקים עילה ישירה בין הנתבעת לבין בעלי דין אלה. 61. לאור האמור, אין מקום לחיובם של צדדי ג' 4, 5 וההתייחסות להלן לצדדי ג', משמעה – צדדי ג' 1- 3. ההודעה לצד ג' לגופה 62. לגופו של ענין טוענת הנתבעת כי התיקונים הנדרשים לפי חוות דעתו של המומחה הינם, בחלק ניכר, באחריות צדדי ג' לפי הסכם הקבלנות עימם, ובסה"כ – סך של 94,650 ₪ (תוך פירוט הסעיפים הרלוונטיים). 63. צדדי ג' נכונים להכיר מתוך חוות דעת המומחה, באחריות לסעיפים מסוימים בלבד, אשר סיכומם הכספי לפי חוות הדעת הינו 20,700 ₪ בלבד ואף סכום נמוך יותר (16,500 ₪ עלות לקבלן). רכיבים אלה צדדי ג' נכונים לתקן. 64. עיינתי ברכיבים השנויים במחלוקת בין הנתבעת לצדדי ג' ובמכלול החומר (לרבות סע' 2.ח להסכם בין הנתבעת לצדדי ג'). להלן מסקנותי: סע' 6.4.1 לחוות דעת המומחה (מעבר לתתי סעיף 8 ו- 15, בהם הכירו צדדי ג') – הליקויים הנזכרים בסעיף (לרבות 6.4.1.2) הינם באחריות צדדי ג'. לא שוכנעתי כי בענין 6.4.1.2 מדובר בכשל תכנוני. על קבלן מקצועי אף להתריע על מעקה אשר סוטה מהתקן באופן כה ניכר. סע' 6.4.2 לחוות דעת המומחה (מעבר לתתי סעיף 2, 7, 8, 15 ו-16, בהם הכירו צדדי ג')- הליקויים הנזכרים בסעיף (לרבות 6.4.2.10 ו- 6.4.2.11 בתשובות לשאלות ההבהרה) הינם באחריות צדדי ג'. סע' 6.4.3 לחוות דעת המומחה (מעבר לתת סעיף 3 בו הכירו צדדי ג') - הליקויים הנזכרים בסעיף הינם באחריות צדדי ג'. סע' 6.4.4 לחוות דעת המומחה (מעבר לתתי סעיף 1, 8 ו-9, בהם הכירו צדדי ג') – הליקויים הנזכרים בסעיף הינם באחריות צדדי ג' (תוך הכרה בכך שעבודות אינסטלציה אינן באחריות צדדי ג', ובשים לב למהות הליקויים שצוינו בחוות הדעת, ובכלל זה היות חלק ניכר מהם נוגע למיקומי מוצא הצנרות השונות). סע' 6.4.5 לחוות דעת המומחה - הליקויים הנזכרים בסעיף (ובפרט – 6.4.5.4) הינם באחריות צדדי ג'. סע' 6.4.6 לחוות דעת המומחה – ככלל, הליקויים הנזכרים בסעיף הינם באחריות צדדי ג'. עליהם לשאת בעלות (גם אם הבדיקה הנזכרת בסעיף 6.4.6.3 בוצעה ותוצאותיה נמצאות בידי הנתבעת). סע' 6.4.7 לחוות דעת המומחה - הליקויים הנזכרים בסעיף הינם באחריות צדדי ג'. סע' 6.4.8 לחוות דעת המומחה - הליקויים הנזכרים בסעיף הינם באחריות צדדי ג'. סע' 6.4.10 לחוות דעת המומחה – חלק מהליקוי נחזה כתכנוני. העלות תתחלק בין הנתבעת לבין צדדי ג' בחלקים שווים. סע' 6.4.12 לחוות דעת המומחה - הליקויים הנזכרים בסעיף הינם באחריות צדדי ג'. סע' 6.4.14 לחוות דעת המומחה – הליקויים הנזכרים בסעיף הינם באחריות צדדי ג'. סוגיות נוספות והערות הסעדים להם עותר התובע 65. כפי שבואר לעיל, יש מקום לחיובה של הנתבעת בסך הנזכר בחוות דעתו של מומחה בית המשפט לשם ביצוע התיקונים ברכוש המשותף. 66. אין מקום לפסיקת סכום בענין בריכת האגירה לפי חוות דעת מומחה התובע, על יסוד החומר הקיים וכשהתובע מצא לנכון להתקדם בהליך מבלי למצות את בירור הסוגייה. מחוות הדעת לא עלה קיומו של ליקוי. מהתשובות לשאלות ההבהרה עולה כי אין עדיין קביעה בדבר עמידה או אי עמידה בתקן. העובדה שמיקום בריכת המים "עשוי להיות שנוי במחלוקת מקצועית בהתייחס לתקן הנדרש", אינה תשתית מספקת לפסיקת פיצוי בכלל ולפי אומדן מומחה התובע בפרט. כמו כן, והגם שצוין בתשובות לשאלות הבהרה כי ענין אביזרי כיבוי אש כפוף להחלטה שיפוטית, בנסיבות הענין לא מצאתי לנכון לסטות מהערכת המומחה בחוות דעתו ולהוסיף עלויות לפי חוות דעת מומחה התובע. 67. הדרישה לפיצוי בגין עוגמת נפש נדחית, כמבואר לעיל. 68. לא ניתן להמשיך את ההליך באורח המתבקש בסעיף יא לסיכומי התובע. זהו סעד שלא נכלל בכתבי הטענות ואינו מתיישב עם הדרך בה נוהל ההליך. כתב התביעה לא תוקן בענין זה. התובע עמד על סעד כספי. אין באמור כדי לגרוע מאחריות הנתבעת לתיקון הליקוי ואחריות צדדי ג' כלפי הנתבעת. מומלץ לפעול כאמור במענה לשאלות ההבהרה ולאפשר ביצוע תיקון בסוגייה זו. קיזוז (בהודעה לצד שלישי) 69. בסעיפים 4.ד(2) ו-16 לכתב ההגנה כנגד ההודעה לצד שלישי, טענו צדדי ג' כי ככל שיחוייבו בסכום כלשהוא, עומדת להם כנגדו טענת קיזוז בענין חוב של הנתבעת כלפיהם, על סך של 136,987.66 ₪ (פרט לערבות בנקאית צמודה בסך 100,000 ₪ אותה היה על הנתבעת להשיב לידיהם). במסגרת תצהיר העדות הראשית, חזרו צדדי ג' על טענת קיזוז אותה פירטו ולה צירפו מסמכים. במסגרת התצהיר, התייחסה טענת הקיזוז למגוון אפשרויות סכומים, בהתאם למסמכים שצורפו (ר' שם). 70. הנתבעת מצידה טענה בסיכומיה כי שילמה לצדדים השלישיים את מלוא התמורה לה התחייבה ואף למעלה מכך (וכי עובדה היא כי לא נתבעה קודם לכן על ידי צדדי ג'), וכן טענה, בין השאר, כי החוב הלכאורי לא הוכח וכי נוכח המועד בו התקבל טופס 4 לבנייה, נגרמו לנתבעת נזקים כלכליים אדירים. טיעוניה האמורים של הנתבעת בסיכומיה, לא גובו בתצהיר שהוגש מטעמה. לא אותרה בו כל התייחסות לטענות אלה. 71. בנסיבות הענין, בשים לב לנטל הראיה והשכנוע בענין טענות קיזוז, ולמסמכים המופיעים לפני, אני מוצאת לקבל את טענת צדדי ג' בענין זכות קיזוז בכל הנוגע לסכומים הנתמכים במסמכים הנוגעים לנתבעת, היינו – הסך הנזכר בנספח ב' לתצהירו של מר רפלוביץ בניכוי הסכום הנזכר בנספח ג' שם, ובסה"כ סך של 43,961.96 (ל-2003). סכום זה מגיע כיום לסך של כ-62,600 ₪ (ב"עיגול" כלפי מטה). ההודעה נגד הצדדים השלישיים 9 ו-10 72. ביום 5.12.06 ניתן (ע"י כב' השופטת ניב) פסק דין מותנה כנגד צדדי ג' 9 ו-10 בהיעדר הגנה בגין עבודות שבוצעו על ידם ושהנתבעים יחויבו בגינן. כמבואר בסיכומי הנתבעים, האמור בסע' 6.4.13 לחוות דעתו של המומחה, הינו בענין מערכות חשמל ותקשורת ומשכך באחריות צדדי ג' 9 ו-10 בשים לב לפסק הדין המותנה שניתן כלפיהם. הסך הרלוונטי הינו 1,500 ₪ (לפני מע"מ). הערות כלליות 73. הנתבעים העלו בפתח טעוניהם טענות כלליות קשות בענין "תופעה" של הגשת תביעות בענין ליקויי בנייה שהיא לשיטתם, "אופנה, תופעה שיש לקעקע", ניצול של מערכת המשפט ושימוש ציני בה, בזבוז זמן ומשאבים לנתבעים ולמשלם המסים. הנתבעים סבורים כי "כך גם במקרה דנן" וכי "ההר הוליד עכבר" (דומה כי מדובר למעשה בהפנייה עקיפה לפסק דין בת"א (שלום ת"א) 110435/01 בלקני נ' א.מ.ת. נווה סביון בע"מ (2003), כב' השופטת אחימן). מבלי להתייחס לטענה הנוגעת לתביעות בענין ליקויי בנייה באופן כוללני, אציין כי המקרה שלפנינו אינו בא בגדרן של ההכללות הנזכרות לעיל. מדובר בתביעה בענין רכוש משותף אשר מלכתחילה ברור ומוצהר כי הסכומים שיפסקו בה, ככל שיפסקו, נועדו לביצוע תיקונים ולא על מנת להגיע לכיסם של הדיירים. חוות דעתו של מומחה בית המשפט לא נוקבת בסכומים זניחים (יחסית), גם אם אין היא מגיעה כדי הסכום שנזכר בחוות דעתו של המומחה אשר צורפה לכתב התביעה או קרובה אליו (תוצאה שיכולה להשליך על ההוצאות), וניתן לתת את הדעת גם להערות כמו זו שבעמ' 3 לתשובות המומחה לשאלות ההבהרה, בענין סע' 6.4.6.3. 74. לא מצאתי בטעונים אחרים אשר הובאו מטעם מי מהצדדים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של ענין (רע"א 11019/08 הרשות הפלסטינית נ' אזוז (2009); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (2008); רע"א 10586/07 פלוני נ' פלוני (2008); ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו (2007); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (1983)). סיכום 75. לאור כל האמור לעיל, מחוייבת הנתבעת בסך הנזכר בחוות דעתו של מומחה בית המשפט, במלואו, כולל עלות הבדיקה לפי סעיף 6.4.6.3, במחירי עלות לדייר, כאשר את הסכום לפני מע"מ יש לשערך ממועד חוות הדעת ואת המע"מ יש להתאים לפי שיעורו דהיום. הסכום הנזכר לעיל יועבר לידי ב"כ התובע אשר ישמש כנאמן אשר יבטיח את העברת הכספים בגין הרכוש המשותף לנציגות הבית המשותף המוסמכת למועד פסק הדין, ולצורך ביצוע תיקונים ברכוש המשותף. בנוסף, הנתבעת מחוייבת כלפי התובע בענין הוצאות משפט כדלקמן: א. סך של 4,000 ₪ - השתתפות באגרת בית המשפט. ב. שכר טרחת המומחה מטעם התובע, נושא הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולם. ג. חלקו של התובע בשכר טרחתו של מומחה בית המשפט, נושא הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולם. ד. שכ"ט עו"ד בסך 11,000 ₪ בצרוף מע"מ. 76. בענין ההודעה לצד שלישי, הריני מורה: א. צדדי ג' 1- 3 מחוייבים כלפי הנתבעת בסכום חוות הדעת כאמור בסע' 75 לעיל, בניכוי מחצית הסכום הנזכר בסע' 6.4.10. על שערוך והוספת מע"מ יחולו ההוראות כבסע' 75 לעיל. בכל מקרה לא יעלה סכום זה על הסכום הנזכר בסיכומי הנתבעים, בכפוף להוראות השערוך והמע"מ. מהסכום האמור ניתן לקזז סך של 62,600 ₪ להיום. כמו כן מחוייבים צדדי ג' 1- 3 באגרת המשפט ששולמה על ידי הנתבעת, בחלקה בשכר טרחתו של מומחה בית המשפט, נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהמועד בו שולם, ובשכ"ט עו"ד בסך 11,000 ₪ בצירוף מע"מ. ב. צדדי ג' 9- 10 מחוייבים כלפי הנתבעת בסך של 1,500 ₪ נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד חוות הדעת, ובצירוף מע"מ. אין צו להוצאות. רכוש משותףליקויי בניהבניה