פתיחת עסק בשבת

הכרעת-דין השאלה העומדת לדיון היא האם יש להרשיע את הנאשם בעבירה על פתיחת עסק בשבת, עבירה על סעיף 2(א) לחוק עזר לבת-ים (פתיחתם של עסקים וסגירתם), ה'תשמ"ד- 1984. העובדות: ביום 26.10.04 קיבל הנאשם מעיריית בת-ים (להלן-"העירייה") רשיון לניהול עסק (להלן-"הרשיון"), שהינו קיוסק במהותו (להלן-"הקיוסק"), הנמצא ברחוב רוטשילד מס' 8 בבת-ים. לטענת הנאשם, הקיוסק נמצא כ-200 מ' מרחוב בן-גוריון בבת-ים, שהוא הרחוב בו מצוייה טיילת חוף הים בבת-ים, המשתרעת לאורך חוף הים. הרשיון כלל אישור למכירת משקאות משכרים במקום. תוקף הרשיון של הקיוסק הינו לצמיתות, ותוקף הרשיון למכירת משקאות משכרים לצריכה במקום הוא עד ליום 31.12.05. בסעיף 4 לפרק "תנאים מיוחדים לרשיון העסק" נכתב כי: "שעות הפעילות של העסק יהיו בהתאם לחוק עזר לבת-ים (פתיחתם של עסקים וסגירתם), ה'תשמ"ד-1984." סעיף 2 לחוק עזר לבת-ים (פתיחתם של עסקים וסגירתם), ה'תשמ"ד-1984 (להלן-"חוק העזר") קובע כי: "א) בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב) לא יפתח בעל חנות או בעל בית קפה את עסקו ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל. (עבירת קנס)." סעיפים 2(ב') ו-2 (ג') לחוק העזר עניינם בפתיחת בתי קפה, מסעדות ובתי מרקחת בשבתות ומועדי ישראל. בחוק העזר הוגרה המונח "חנות" בסעיף ההגדרות "לרבות כל משרד, בית מסחר, קיוסק, מזנון, עינוג ציבורי בית מלאכה או בית חרושת, מחסן, למעט בית קפה ושירותי הארחה והלנה של בית מלון." החל מיום 19.11.04, כשלושה שבועות לאחר שקיבל הנאשם את הרשיון, החל לפתוח את הקיוסק גם בשבתות, בניגוד לתנאי הרשיון. בגין פתיחת העסק בשבת הוגשו כנגד הנאשם בבית המשפט לעניינים מקומיים בבת-ים התיקים הפליליים כדלקמן: 63/05, 96/05, 124/05, 125/05, 135/05, 136/05, 163/05, 166/05, 169/05, 170/05, 171/05, 172/05, 173/05, 174/05 (להלן-"התיקים הפליליים"). הדיון בכל התיקים הפליליים הנ"ל התקיים במאוחד. הנאשם הודה בכל הנטען בכתבי האישום, כי אכן הוא פתח את הקיוסק בשבתות, שחלו בתאריכים ובשעות הנקובים בכתבי האישום. טענת ההגנה האמתית של הנאשם היא טענת אפלייה, והיא מדוע מתירה העירייה לכל בעלי הקיוסקים והמסעדות אשר ברחוב בן-גוריון לכל אורך הטיילת לפתוח את עסקיהם בשבת, ואילו לנאשם, אשר הקיוסק שלו נמצא 200 מ' מהטיילת, העירייה אינה מתירה לו זאת. הנאשם צילם בשבתות בוידיאו את העסקים הפועלים בשבת ברחוב בן-גוריון לאורך הטיילת, ולמעשה לא היתה מחלוקת בין בעלי הדין בשאלה זו. כמו כן התברר שהעירייה מתירה למסעדות וקיוסקים שהם פינתיים לרחוב בן-גוריון והם נמצאים במבנים שהחזית שלהם פונה לטיילת, לפעול בשבת. טענות הצדדים: טוען הנאשם את הטענות כדלקמן: על העירייה לפרסם את מדיניותה להפעלת העסקים בטיילת בימי שבת וחג; חוק העזר אינו תקף; אין חוק העזר יכול לאסור פתיחת עסקים בשבת; העירייה העדיפה את חופש העיסוק על קדושת השבת; העירייה פגעה בזכותו החוקתית של הנאשם על פי חוק יסוד חופש העיסוק; הגנה מן הצדק. טוענת המאשימה בסיכומיה כדלקמן: סעיף 2(א) לחוק העזר תקף; מדינות העירייה אינה תקנה בת-פועל תחיקתי; אין פגיעה בחופש העיסוק, שכן הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה; אין לנאשם טענה של הגנה מן הצדק; דיון ומסקנות: השבת בתורת ישראל - הפן החברתי והפן הדתי: בקרב הציבור רווחת הדעה כי השבת היא מצווה ממצוות הדת היהודית, וככזו, כל כפיה לקיים כל דבר שיש בו מסממני השבת, יש בו משום כפיה דתית. אך עיון מעמיק בתורה ובספרות חז"ל יגלה כי דעה זו בטעות יסודה. מעיון בתורת ישראל עולה כי למצווה זו יש פן חברתי ופן דתי, כאשר הפן החברתי לא פחות חשוב מהפן הדתי, ואפילו שווה ערך לו. הפן החברתי: לראשונה מוצאים אנו את השביתה ממלאכה ביום השביעי בשבוע בחומש בראשית בתיאור בריאת העולם, בו מסופר שהקב"ה שבת ביום השביעי מכל מלאכתו אשר עשה (ראה חומש בראשית פרק ב' פסוקים א' - ג'). בעת שבני ישראל היו במרה ניתנה להם מצוות השבת, אם כי אז לא נאמרו להם טעמיה (ראה חומש שמות פרק ט"ו פסוקים כ"ב - ל'). טעמי מצוות השבת נאמרו בעשרת הדברות והן: האחת, על מנת שיום אחד בשבוע ינוח האדם, משפחתו, בני ביתו ובעלי החיים בהם הוא עובד, והשניה, שבשמירת השבת מעידים אנו שה' ברא את העולם, כאשר הבריאה היתה במשך ששה ימים, והקב"ה נח ביום השביעי (ראה חומש שמות פרק כ' פסוקים ח' - י"א). ועל האמור בפסוק י"א "וינח ביום השביעי" אומר רש"י כדלקמן: "כביכול הכתיב בעצמו מנוחה, ללמד ממנו קל וחומר לאדם, שמלאכתו בעמל וביגיעה שיהא נוח בשבת." ופירוש דברי רש"י הוא: הקב"ה אין בו עמל ואין בו יגיעה. בכל זאת ה' כתב על עצמו, שכביכול הוא נח, על מנת שהאדם ילמד קל וחומר לעצמו, שאם הקב"ה שאין בו יגיעה ואין בו עמל כתב על עצמו שנח לאחר בריאת העולם, קל וחומר האדם, שכל עבודתו בעמל ויגיעה, שצריך הוא לנוח יום אחד בשבוע. היטיב לתאר את ענין המנוחה השבועית רבני בחיי בן אשר זצ"ל בפירושו על התורה. בפירושו לחומש שמות פרק כ' פסוק ח' כותב הוא כדלקמן: "ועל דרך השכל במצות השבת, ידוע כי העולם הגופני הזה מתנהג באור ובחושך, יום ולילה, שלא להטריח את הבריות בעמל תמיד, ועל כן נתן היום למלאכת הבריות, כי בו יצא אדם לפועלו ולעבודתו עדי ערב, והלילה למנוחה ושינה, כי יצטרכו הבריות לנוח מטרחם ומעצבם במלאכות, וגם כן יצטרכו לשינה, שהוא ענין טבעי באדם, שאין לך כל חי גופני בעולם שלא יישן, אפילו היתוש, כי לא יוכל להתקיים מבלעדי השינה. ואילו היה העולם מתנהג באור בלבד, יהיה עמל הבריות תמידי בהמשכת זמן שאינו פוסק, ולא היה העולם יכול להתקיים. כן מצוות השבת, שלא להטריח את הבריות בעמל תמידי בכל הימים, אלא שיהיה להם יום מנוחה בשבוע שינוחו בו מן המלאכות ומטורח הגופות , ומזה יהיה שביעית חייו של אדם במנוחה והשקט..." רבינו בחיי ממשיך ומסביר מדוע דווקא היום השביעי נבחר להיות יום השבת, אך הסבר זה חורג מענייננו. רבינו בחיי מדגיש את המנוחה הפיזית של האדם בשבת מטורח כל השבוע. בספר "תנא דבי אליהו" מרחיב ואומר שהמנוחה אינה רק בפן הפיזי, אלא גם בפן הנפשי והמשפחתי. ואומר הוא בפרק א': " "ימים יוצרו ולא אחד בהם" (תהלים מזמור קל"ט, פסוק ז') - זה יום השבת לישראל. כיצד? אדם עושה מלאכה כל ששה ונח בשביעי - נתרצה עם בניו ועם בני ביתו. שוב אדם עושה מלאכה בפני אויביו כל ששה ונח בשביעי - שוכח כל צער שהיה לו. כך היא מדתו של אדם: יום טובה משכח יום רעה, יום רעה משכח יום טובה." בהתאם לדברים אלו, המרגוע שבשבת נותן לאדם, מצד אחד, את הלכידות המשפחתית וחיזוק התא המשפחתי, ומצד שני גורם לו לשכוח את התלאות, הכעס, היגון ומפח הנפש שהיו בשבוע שהיה קודם לשבת. הפן הדתי: הפן הדתי של מצוות השבת מופיע בעשרת הדברות שבחומש שמות (פרשת יתרו) ובחומש דברים (פרשת ואתחנן), ובחומש שמות פרק ל"א פסוקים י"ב - י"ז. לפן הדתי של השבת יש שלושה נימוקים, והם: האחד, שמירת השבת מעידה שהקב"ה ברא את העולם, השני, השבת היא אות בין ה' לבין עם ישראל, והשלישי, זכר לכך שעם ישראל היו עבדים במצרים, וה' פדה אותם ממצרים. על פי המדרש, שמירת השבת על ידי בני ישראל במצרים לא היתה דווקא מהפן הדתי, אלא דווקא מהפן הסוציאלי, ובני ישראל במצרים הפכו את השבת לזמן ללימוד תורה, כפי שמובא במדרש רבה, כדלקמן: " "וירא בסבלותם" - ראה שאין להם מנוחה. הלך (משה רבינו-י.ז.) ואמר לפרעה: מי שיש לו עבד, אם אינו נח יום אחד בשבוע הוא מת, ואלו עבדיך, אם אין אתה מניח להם יום אחד בשבוע הם מתים. אמר לו: לך ועשה להם כמו שתאמר. הלך ותיקן להם את יום השבת לנוח." (שמות רבה פרשה א' סעיף כ"ח) " תכבד העבודה על האנשים" - מלמד שהיו בידם (בידי בני ישראל במצרים-י.ז.) מגילות שהיו משתעשעין בהן משבת לשבת, לומר שהקב"ה גואלם, לפי שהיו נחין בשבת. אמר לו פרעה: "תכבד העבודה על האנשים ויעשו בה ואל ישעו" - אל יהו משתעשעין ואל יהו נפשים ביום השבת." (שמות רבה פרשה ה' סעיף י"ח) מאחר והשבת קדושה היא, אמרו חז"ל שמעצם קדושת שבת חלים שינויים באדם עצמו, כפי שאמרו: " "ויברך א-להים את יום השביעי ויקדש אותו" - ברכו באור פניו של אדם, קדשו באור פניו של אדם. לא דומה אור פניו של אדם כל ימות השבת (השבוע-י.ז.) כמו שהוא בשבת." (בראשית רבה פרשה י"א סעיף ב') ובהתאם לדברי חז"ל, בשבת חל שינוי לא רק באדם עצמו, אלא גם בטעם תבשילי השבת. כפי שמסופר במדרש בראשית רבה פרשה י"א סעיף ד': "רבנו (ר' יהודה הנשיא, מחבר המשנה - י.ז.) עשה סעודה לאנטונינוס (קיסר רומי בזמן רבי יהודה הנשיא-י.ז.) בשבת. הביא לפני תבשילין של צונן. אכל מהן וערב לו. עשה לו סעודה בחול. הביא לפניו תבשילין רותחים. אמר לו אנטונינוס: אותם ערבו לי יותר מאלו. אמר לו רבי: תבל (תבלין-י.ז.) אחד הם חסרים. אמר לו: וכי אוצר המלך חסר כלום? אמר לו: שבת הם חסרים - יש לך שבת?" ולא רק בטעם תבשילי השבת חל שינוי, אלא גם בריח תבשילי השבת. כפי שמסופר בתלמוד בבלי, מסכת שבת דף קי"ט עמוד א': "אמר לו קיסר לרבי יהושע בן חנניא: מפני מה תבשיל של שבת ריחו נודף? אמר לו: תבל (תבלין - י.ז.) אחד יש לנו, ושבת שמו, שאנו מטילין לתוכו וריחו נודף. אמר לו: תן לנו הימנו. אמר לו: כל המשמר את השבת מועיל לו, ושאינו משמר את השבת אינו מועיל לו." השבת מוסיפה קדושה לישראל, כפי שנאמר במכילתא (פרשת כי תישא-שבתא א'): "כי קודש היא לכם" - מגיד שהשבת מוספת קדושה על ישראל: מה לפלוני שחנותו נעולה? - שהוא משמר את השבת. - מה לפלוני בטל ממלאכתו? - שהוא משמר את השבת." ותוספת הקדושה שונה מאדם לאדם על פי המוכנות שלו והנכונות שלו לקבלת השבת, כפי שמספרת הגמרא על התנא רבי יהודה בא אלעאי: "אמר רב יהודה אמר רב: כך היה מנהגו של רבי יהודה בר אלעאי: ערב שבת היו מביאין לו עריבה (קערה גדולה-י.ז.) של מלאה בחמין, ורוחץ פניו, ידיו, ורגליו, ומתעטף ויושב בסדינים המצויצים (שיש בהם ציציות-י.ז.), ודומה למלאך ה' צבאות." (תלמוד בבלי, מסכת שבת, דף כ"ה עמוד ב'.) מדברי חז"ל עולה ששמירת השבת מביאה לטובה לעם ישראל, ואי שמירת השבת גורמת לפורענות לעם ישראל. כפי שלומדים אנו מדברי חז"ל כדלקמן: "אמר אביי: לא חרבה ירושלים אלא בשביל שחיללו בה את השבת, שנאמר: ומשבתותי העלימו עיניהם ואחל בתוכם?" (תלמוד בבלי, מסכת שבת דף קי"ט עמוד ב') "אמר רב יהודה אמר רב: אלמלא שמרו ישראל שבת ראשונה, לא שלטה בהם אומה ולשון, שנאמר: ויהי ביום השביעי יצאו מן העם ללקוט, ונאמר אחריו: ויבוא עמלק." אמר ר' יוחנן משום רבי שמעון בן-יוחאי: אלמלא משמרין ישראל שתי שבתות כהלכתן, מיד נגאלין, שנאמר: כי כה אמר ה' לסריסים אשר ישמרו את שבתותי, ונאמר אחריו:והביאותים אל הר קדשי וגו'." תלמוד בבלי, מסכת שבת, דף קי"ח עמוד ב'). גם שליטי רומי שהיו בארץ הכירו בערכה של השבת, במיוחד בתקופת התנאים, ובמיוחד בדורותיהם של רבי עקיבא, רבי יהושע בן חנניא ורבי יהודה הנשיא. דורו של רבי עקיבא קרוי בפי חז"ל "דורו של שמד", שבו ניסו הרומאים להעביר את עם ישראל על דתו בכוח הזרוע. הגזרות של הרומאים היו על המצוות, לרבות שמירת שבת וברית מילה. דווקא בדור זה היה ויכוח אידיאולוגי בענין השבת בין אחד מראשי השלטון הרומאי בארץ לבין רבי עקיבא. וזה לשון המדרש (בתרגום ישיר מארמית לעברית): "שאל טורנוסרופוס את רבי עקיבא, אמר לו: מה יום מימים? אמר לו לה גבר בגברים? אמר לו: מה אמרתי לך ומה אמרת לי? אמר לו רבי עקיבא: אמרת לי מאי שנא יום שבת משאר ימים, ואמרתי לך מאי שנא טורנוסרופוס משאר גברין. אמר לו: אני, מלך מלכים רצה לכבדני. אמר לו רבי עקיבא: ומלך המלכים רצה שיכבדו בני ישראל את השבת. אמר לו: ואם כן, למה הוא עושה בו מלאכה?אמר לו: ואיזה מלאכה הוא עושה בו? אמר לו: כדרך שהוא עושה בחול עושה בשבת, משיב רוחות, מעלה עננים, מוריד גשמים, מזריח חמה ולבנה, מדשן פירות, עונה חיות כימות החול. אמר לו: יודע אני שאתה בקי בתורתו של עברים (יהודים-י.ז.). שנים הדרין בחצר אחד, אם אין זה נותן עירוב וזה נותן ערוב, שמא מותרין הם לטלטל בשבת? אבל אם דר אחד בחצר אחד גדול אפילו כאנטוכיא, הוא מטלטל בחצירו, לפי שאין לאחר רשות עמו. והקב"ה יתברך שמו ויתברך זכרו, השמים כסאו והארץ הדום רגלו מלוא כל הארץ כבודו ואין לאחר רשות עמו, לפיכך מטלטל בעולמו. ולא עוד אלא אוכלי המן מעידין שבכל ימות השבת (השבוע-י.ז.) היה יורד, שנאמר: (שמות ט"ז) ויאמר משה אכלוהו היום כי שבת... היום לא תמצאוהו בשדה. ולא עוד, אלא שהרי מעלי המת בזכורו (באוב-י.ז.)) מעידין עליו שבכל ימות השבת עולה ובשבת אינו עולה, ואם אין אתה מאמין, לך ובדוק באביך שחיק טמיא. הלך כל ימות החול והעלהו באוב. ביום שבת לא העלהו באוב. ביום ראשון העלהו. אמר לו: מאז יום מיתתך נעשית יהודי שאתה שומר שבת? אמר לו: בני, כל מי שאינו משמר את השבת אצלכם כתקנה, בא לכאן ומשמרה בעל כורחו..." (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ס"ה עמוד ב': בראשית רבה פרשה י"א סעיף ה': מדרש תנחומא, פרשת כי תשא (חומש שמות) סימן ל"ג.) רואים אנו שגם ראשי השלטון ברומא התווכחו עם גדולי הדור שהיו בזמנם בויכוחים אידיאולוגיים, ותשובתם של חכמי ישראל לשאלות אלו ניתנה לשליטי רומי הן מתוך אמונה בצדקת תורת ישראל, תוך המחשה מעולם המושגים של שליטי רומי. כפי הידוע, תשובות אלו של חכמי ישראל לא מנעו את גזרות השמד של שליטי רומי, שכנראה למדו את תורת ישראל (כפי שאמר רבי עקיבא לטורנוסרופוס שהוא בקי בתורת היהודים) על מנת לדעת אלו גזרות לגזור על עם ישראל. ניתן להעמיק במשמעות הדיאלוג בין רבי עקיבא לטורנוסרופוס, אך אין זה המקום לעשות כן. הדברים אשר כתבתי בענין הפן הדתי של שמירת השבת הינו מעט מזעיר מהכתוב בתורה ובדברי חז"ל אודות ההגות המחשבתית אודות שמירת השבת והסגוליות שיש בשמירת השבת ההתייחסות של בתי המשפט ליום השבת כיום מנוחה: את גישת בית המשפט העליון ליום השבת כיום מנוחה של כלל היהודים במדינת ישראל סיכמה כב' השופטת דורנר ב-רע"פ 10687/02 הנדימן עשה זאת בעצמך בע"מ נ. מדינת ישראל, פד"י נ"ז(3) עמ' 1 (להלן-"פס"ד הנדימן"). וכה כתבה כב' השופטת דורנר בעמ' 4-5: "אכן, איסור העבודה בשבת פוגע בחופש העיסוק, כפי שהוא מוגדר בסעיף 3 לחוק -יסוד: חופש העיסוק, שבו נקבע שכל אזרח או תושב של המדינה חופשי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח-יד. ברם, חוק-היסוד - ב"פסקת ההגבלה" שבסעיף 4 -מתיר פגיעה בחופש העיסוק, בחוק ההולם את ערכיה של המדינה, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. בענייננו, חוק המנוחה מקיים את כל התנאים המנויים בפסקת ההגבלה. קביעת יום המנוחה ליהודים בשבת מגשימה את ערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. שני ערכים אלה משתלבים בהרמוניה מלאה בחוק הנדון. ליום מנוחה לעובדים מטרה סוציאלית וחברתית, ואילו היהדות, שהנחילה לאנושות את הקונספציה של יום המנוחה השבועי, קידשה את יום השבת כיום המנוחה של בני העם היהודי. יום השבת הוא ערך לאומי לא פחות מאשר ערך דתי. "השבת היא היצירה הגאונית ביותר של הרוח העברי" כתב חיים נחמן ביאליק (מאזניים י' -י"א, תרצ"ד). ואחד העם אמר: "מי שמרגיש בלבו קשר אמתי עם חיי האומה בכל הדורות, הוא לא יוכל בשום אופן לצייר לו מציאות עם ישראל בלי 'שבת מלכתא'" (על פרשת דרכים, ח"ג, ל'). ואכן, בפסיקת בית-המשפט העליון הודגשה הדואליות שבשבת. וכך כתב הנשיא שמעון אגרנט: "אין צריך לאמר כי בשעה שקבע המחוקק - בסעיף 9 [לחוק המנוחה] - ש"העבדת עובד במנוחה השבועית אסורה, אם לא הותרה לפי סעיף 12", הוא חתר להגשים את הערך הסוציאלי הכרוך בהבטחת בריאותם ורווחתם של העובדים... גם ברור, שאין זה מקרה, כי בסעיף 7(ב)(1) לחוק הורה המחוקק ש"המנוחה השבועית תכלול - לגבי יהודי - את יום השבת" דוקא, דבר המלמד שהוא ראה את הענין של שמירת השבת, במובן האמור, משום קנין לאומי של העם היהודי, שיש לשמור עליו במדינת ישראל (ההדגשה שלי - י.ז.), וכן שהתחשב... [כי] אותו ערך סוציאלי, הטמון במצוות המחוקק שלא להעביד יהודים ביום השבת, מקודש עליהם גם כערך דתי.[בג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה ואח', פ"ד כ"ד(337 (1, בע' 349]. ואילו הנשיא מאיר שמגר הסביר: "בקביעת העיקרון של קיום יום מנוחה שבועי והועדתו בשבת חתר המחוקק להגשים שתי מטרות משולבות: ראשית, מטרה חברתית, לפיה ראוי לייחד יום מנוחה שבועי לכל אדם כדי שיוכל לנוח בו ממלאכתו, לשהות עם משפחתו או בחברת ידידים ולהתפנות לנופש ולבידור לפי בחירתו והעדפותיו (ההדגשה שלי - י.ז.). כן נועד קביעת יום המנוחה להגן על בריאותו של העובד ולהבטיח תנאי עבודה הוגנים. שנית, הועדת יום המנוחה בשבת נעשתה על רקע ציווי ההלכה ומסורת ישראל... [בג"צ 5073/91 תאטרות ישראל בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מ"ז(192 (3 (להלן בג"צ תאטראות ישראל), בע' 207-206]. 6. תכליתו של חוק המנוחה היא, איפוא, כפולה. ראשית, הוא מקיים את הזכות הסוציאלית ליום מנוחה שבועי, שלאכיפתה אף נדרשת יצירת פרהסיה של מנוחה. כך גם עולה מהאמנה בדבר מנוחה שבועית במסחר ובמשרדים, 1957. באמנה זו - שאושרה על-ידי ישראל בשנת 1961 - נקבע בסעיף 2)6), כי "כל מקום שהדבר אפשרי, תוענק תקופת המנוחה השבועית בעת ובעונה אחת לכל בני האדם..." (כתבי אמנה, כרך 12, עמוד 693, בע' 697). שנית, החוק נועד לשמור על צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, תוך "התחשבות ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור" (דברי השופט צבי ברנזון בע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ. מדינת ישראל פ"ד כ"ב(363 ,343 (2). בחירת יום השבת כיום מנוחה אחיד אף מתבקשת מסעיף 3)6) לאמנה, שבו נקבע, כי "כל מקום שהדבר אפשרי, תחול תקופת המנוחה השבועית ביום השבוע שנקבע כיום מנוחה על ידי המסורת"... (ההדגשה שלי - י.ז.) תכלית כפולה זו משרתת מטרה ציבורית, שהגשמתה מצדיקה לפגוע בחופש העיסוק, והיא איפוא תכלית ראויה." דבריה אלו של כב' השופטת דורנר אושרו בבג"ץ 5026/04 דיזיין 22 - שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' רוזנצווייג צביקה, רע"נ היתרי עבודה בשבת - אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה ואח' . תק-על 2005(2), 14 (להלן-"פס"ד דיזיין"). ב-ע"פ (באר שבע) 7182/98 יורי שמוקלר ואח' נ. מדינת ישראל, תק-מח' 99(3), 566 התייחס סגן הנשיא פלפל לערך הלאומי שמייחסים סופרים חילוניים לערכים של השבת ויום תשעה באב. וכה כותב סגן הנשיא פלפל בעמ' 575: "על הערך הלאומי של ימי זכרון כמו תשעה באב ועל החשיבות הערכית של תאריכים מעין אלו בזכרון הלאומי הקולקטיבי של עם ישראל עמדו לא רק בתי המשפט אלא גם מנהיגים והוגי דעות, לאו דווקא דתיים. הוגי דעות הכירו מאז ומתמיד בחשיבותה של מסורת ישראל בתפקידה המלכד והמאחד של המסורת בחיי העם היהודי והבינו שמושגים כגון שבת, תשעה באב, איסור אכילת חזיר - יש להם חשיבות לאומית עצומה, מעבר לחשיבותם מבחינה דתית. להלן מספר דוגמאות: ברל כצנלסון (1887-1944) מורה - מנהיג של תנועת העבודה הציונית, הוגה-דעות וסופר, שלא היה יהודי "אדוק" שמע, בשנת תנצ"ד, כי אחת מתנועות הנוער "קבעה את יציאת חבריה למחנה הקיץ באותו לילה שבו מבכה ישראל את חורבנו, את שיעבודו ואת מרי גלותו" ישב וכתב מאמר שקרא לו בשם "חורבן ותלישות" המאמר פורסם ברבים ולאחר מכן קובץ גם בכתבי ברל כצנלסון, מפא"י, תש"ו, כרך ו' עמ' 365-367. ברל כתב, בין השאר, כי אין להעלות על הדעת שמישהו מאנשי תנועת הנוער קבע את היציאה לטיול השנתי, במתכוון בתשעה באב אבל - "אי ידיעה זו כשהיא לעצמה היא המעוררת מחשבות נוגות על רמתם התרבותית ועל ערך פעולתם החינוכית של כמה ממדריכי הנוער". בהמשך הוסיף המחבר המלומד וכתב: "מה ערכה של פריחה של תנועת שחרור שאין עמה שורשיות ויש עמה שכחה אשר תחת לטפח ולהעמיק בקרב נושאיה את הרגשת המקור ואת ידיעת המקורות היא מטשטשת את זכרון נקודת המוצא. כלום היינו עוד מסוגלים כיום הזה לתנועת תקומה לולא היה עם ישראל שומר בקשיות עורף קדושה את זכר החורבן?... אלמלא ידע ישראל להתאבל במשך דורות על חורבנו ביום-הזכרון... לא היו קמים לנו לא הס ולא פינסקר לא הרצל ולא נורדאו... ויהודה הלוי לא יכול היה ליצור את "ציון הלא תשאלי" וביאליק לא יכול היה לכתוב את "מגילת האש". (ההדגשות שלי, י.פ.). רשימתו של ברל כצנלסון "חורבן ותלישות" עוררה ויכוחים נרגשים ועל פי מאמר שכתב בעיתון "דבר" ביום יד' באב תרצ"ד המבקרים ניסו להכות אותו בכל מיני שוטים וטענו נגדו. "הכיצד ה"שולחן ערוך" אינו אוסר יציאה למחנה בתשעה באב ואתה אוסר? ואני אומר יתכן שה"שולחן ערוך" יתיר וסוציאליסט יהודי יחמיר". מכאן אנו למדים עד כמה היה חשוב לברל כצנלסון החילוני הסמל שמסמל יום האבל של תשעה באב מבחינה לאומית. דברים אלו יפים כמובן, גם לעניין איסור מכירת חזיר שההתנגדות למכירתו ואכילתו הפכה, כפי שהזכרתי לעיל לסמל לאומי. חיים ארלוזורוב (1899-1933), ממנהיגי הפועלים בא"י - פלסטינה ומדינאי ציוני, התייחס אף הוא לחשיבות הלאומית של תשעה באב במאמר שכתב בתר"ץ - 1930, שקטע ממנו פורסם בספר "ילקוט תשעה באב" (עורך - ניר מן) בעמ' 138, באומרו: "תשעה באב הוא יום האבל הגדול ביותר של האומה. היש בעולם דבר איום ונורא מאומה שלמה המאבדת חירותה, שתאבד לה האפשרות לפתח בחירות את עצמאותה, את תרבותה, את מסורתה ואת האידיאלים שלה... אם לא יעלה בידינו לאחד את הגוף של היהדות באיזו דרך שהיא אז נחרץ כליונו של עם התנ"ך... תשעה באב הוא יום הפורענות של עם ישראל, יום הזכרת נשמות של גורלו". גם אשר גינצבורג הידוע יותר בשמו אחד-העם (1927-1856) מנהיג ציוני פובליציסט ופילוסוף עברי התייחס במאמרו "שבת וציונות" שפורסם בסיון תרנ"ח (1898), לפני 101 שנים ב"השלח" כרך ג' חוברת ו' שהודפס בכל כתבי אחד העם, הוצאת "דביר" תל-אביב וה"הוצאה העברית" ירושלים, עמ' רפ"ו) לערכה של השבת כנכס לאומי בחיי העם היהודי וכתב, בין השאר, את הדברים המאלפים הבאים: "רואים אנו אנשי שם, חוקרים חופשים, הרחוקים מאמונה, המודים בפה מלא, שהם עצמם אינם שומרים לא את השבת ולא את שאר חוקי הדת, - יוצאים בכל זאת להגן בכל כוחם על השבת בתור אינסטיטוציא היסטורית של כלל האומה, ובלי כל צל של הצביעות הדתית, שהיתה תופסת לפנים מקום גדול בויכוחים כאלו, רק מטעמים לאומיים בלבד, אינם מסכימים אפילו להוסיף "שבת שנית של גלויות": וכי יש לך ראיה גדולה מזו על התעוררות "הרגש היהודי", הלאומי, בין אחינו שבמערב גם מחוץ למחנה הציוניים?. אין צורך להיות ציוני או מדקדק במצוות בשביל להכיר ערך השבת - אמר באותו מעמד אחד מגדולי העדה. והדין עמו. מי שמרגיש בלבו קשר אמתי עם חיי האומה בכל הדורות, הוא לא יוכל בשום אופן - אפילו אם אינו מודה לא בעולם הבא ולא במדינת היהודים - לצייר לו מציאות עם ישראל בלי "שבת מלכא". אפשר לאמור בלי שום הפרזה, כי יותר משישראל החזירה להם את "נשמתם" וחדשה את חיי רוחם בכל שבוע, היו התלאות של "ימי המעשה" מושכות אותם יותר ויותר כלפי מטה, עד שהיו יורדים לבסוף לדיוטא התחתונה של "חמריות" ושפלות מוסרית ושכלית. ועל כן בוודאי אין צורך להיות ציוני בשביל להרגיש כל הדר הקדושה ההיסטורית, החופפת על "מתנה טובה" זו, ולהתקומם בכל עוז נגד כל הנוגע בה." (ההדגשה שלי - י.ז.) העולה מן המקובץ ש"באין חזון יפרע עם" (משלי פרק כט' פסוק יח') - במילים אחרות אומה שיש לה השגים חומריים בלבד ללא אידיאלים - סופה להתנוון." חופש העיסוק והגבלת העבודה בימי המנוחה: פס"ד דיזיין נותן כמעט את כל התשובות לטענותיו של ב"כ הנאשם. בפסק דין זה נקבע כי לכל אדם זכות יסוד לחופש העיסוק, אך ניתן לפגוע בזכות זו אם נתקיימו בפגיעה היסודות הבאים: הפגיעה היא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בחוק; החוק הפוגע בחופש העיסוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל; החוק הפוגע הוא לתכלית ראויה; פגיעתו בחופש העיסוק הוא במידה שאינה עולה על הנדרש. ונבחן האם תנאים אלו מתקיימים בענייננו אחד לאחד. הפגיעה היא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בחוק; חוק העזר נחקק בשנת 1984. מאחר וקמו עוררין על סמכות מועצות הערים לחוקק חוקי עזר בדבר סגירת עסקים בשבתות וחגי ישראל, תוקנה פקודת העיריות בשנת 1990, על יד הוספת סעיף 249(21), אשר הסמיך במפורש את העירייה להתקין חוקי עזר לשמירה על הסטטוס קוו הדתי, ונתינת תוקף לחוקי העזר שכבר נחקקו. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב כדלקמן: "במרבית הרשויות המקומיות הותקנו חוקי עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, ובין השאר, נקבעו בהן הוראות לענין איסור פתיחת עסקים בשבת ובמועדי ישראל. לאחרונה הועלה ספק בדבר סמכותן של רשויות מקומיות להתקין בחוק עזר הוראות כאמור. מטרתו של החוק המוצע להסיר את הספק האמור ולשמר את "הסטטוס קוו" בענין הנדון. לפיכך מוצע להקנות לרשויות המקומיות את הסמכות להסדיר איסור פתיחתם של עסקים בימי המנוחה ולהבטיח המשך תוקפם של חוקי העזר הקיימים." (ראה הצע"ח ה'תשמ"ח חוברת 1872) ואכן בסעיף 1 לחוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990 (להלן-"החוק המתקן") ניתנה לעירייה סמכות מפורשת להתחשב בחוקי העזר בטעמי מסורת ודת. וזו לשון הסעיף: "בסעיף 249 לפקודת העיריות (להלן-הפקודה) אחרי פסקה (20) יבוא: (21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהתחשב בטעמים שבמסורת דתית: "ימי המנוחה" - כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, לענין זה, שבת ומועדי ישראל - מכניסת השבת או המועד ועד צאתם." סעיף 4 לחוק המתקן אישרר את כל חוקי העזר שנחקקו עד לחוק המתקן. וזו לשון סעיף 4 לחוק המתקן: "חוקי עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, שהתקינה עירייה או מועצה מקומית לפני תחילתו של חוק זה, ואשר היה נעשה כדין אילו חוק זה היה בתוקפו אותה שעה, יראוהו מיום תחילתו של חוק זה כאילו הותקן על פיו." לאור האמור לעיל, סבור אני שהתקיים התנאי שהחוק העזר הותקן מכוח הסמכה על פי חוק. החוק הפוגע בחופש העיסוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל; מהדברים שצוטטו לעיל מפס"ד הנדימן ומפס"ד דיזיין עולה שחוק העזר הפוגע בחופש העיסוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל. החוק הפוגע הוא לתכלית ראויה; מהדברים שצוטטו לעיל מפס"ד הנדימן ומפס"ד דיזיין עולה שחוק העזר הפוגע הוא לתכלית ראויה, דהיינו, שמירה, עד כמה שאפשר, על השבת כערך דתי ולאומי של עם ישראל. לכשעצמי הייתי מעדיף שכל בתי העסק יהיו סגורים בשבת, אך אינני שם את שיקול דעתי במקום שיקול דעתה של הרשות המקומית. פגיעתו בחופש העיסוק הוא במידה שאינה עולה על הנדרש. הפגיעה בחופש העיסוק היא במידה שאינה עולה על הנדרש, שכן איסור פתיחת העסק הינו אך ורק לשבת, מועד, ערב תשעה באב וערב יום הזכרון. מדיניות העיריה לגבי הטיילת, וסעד מן הצדק: מדיניות העירייה שבטיילת יהיו העסקים פתוחים בשבת אינה בת פועל תחיקתי. יתירה מכך, סעיף 249(21) לחוק רישוי עסקים הסמיך את העירייה להפעיל את סמכותה גם בחלק מתחום שיפוטה. לכך יש להוסיף את התנאי שהפעלת הסמכות תהיה במתחם הסבירות. הפעלת הסמכות צריך שתהיה תואמת את אופי כל שכונה ושכונה, תוך שאיפה לצמצום חילולי שבת ומועדי ישראל, שכן בחילולי השבת יש משום פגיעה בשבת כערך לאומי ופגיעה ביצירת פרהסיה של מנוחה. אמרתי כבר קודם לכן, כי לכשעצמי הייתי מעדיף שכל העסקים באזור הטיילת יהיו סגורים בשבת ובמועדי ישראל, אלא שאין אני שם את שיקול דעתי במקום שיקול הדעת של הרשות המקומית. השיקולים אותם עלי לשקול הם שיקולים של הדין האזרחי, ובמסגרת השיקולים של הדין האזרחי, מקום בו מגיעים אלפי אזרחים לנפוש בשבת, יכולה העירייה לשקול שיקולים של מתן שירותים לאותם נופשים. אך שמירת השבת כערך דתי ולאומי מחייבת לצמצם את חילולי השבת למינימום. על כן, איסור הפעלת הקיוסק של הנאשם אשר לא נמצא על הטיילת (ברחוב בן-גוריון) אלא כ-200 מ' ממנה, הינו סביר, אין בו כדי ליצור אפלייה כלפי בעלי עסקים אחרים שאינם ברחוב בן-גוריון, ואין בו כדי ליתן לנאשם סעד מן הצדק. תקיפה עקיפה: בעלי הדין היו חלוקים בשאלה האם ניתן לתקוף חוק עזר בתקיפה עקיפה במסגרת הליך פלילי. סבור אני שהתשובה לשאלה זו חיובית, וזה בדיוק מה שנעשה בפס"ד הנדימן. סיכומי הנאשם: ב"כ הנאשם הגיש את סיכומיו באופן שהוא הדפיסם ללא רווח בין האותיות, וכמעט אות עלתה על אות, דבר זה היקשה ביותר על קריאת הסיכומים. בהחלטתי מיום 14.7.05 קבעתי את אופן הגשת הסיכומים על מנת שניתן יהיה לקרוא את הסיכומים כיאות וללא כל מאמץ. צמצום הרווח בין האותיות בסיכומי הנאשם סיכל מטרה זו. סברתי בתחילה להחזיר לב"כ הנאשם את הסיכומים על מנת שיגישם כיאות, או לחייבו בהוצאות לטובת אוצר המדינה. לא החזרתי את הסיכומים, על מנת שלא לגרום לנאשם עינוי דין. ובקשר להוצאות המשפט, אסתפק בשלב זה בהערה ובאזהרה לב"כ הנאשם שלא יעשה מעשה זה שנית. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, אני מרשיע את הנאשם בכל העבירות המיוחסות לו בכל כתבי האישום בכל התיקים הפליליים. פתיחת עסק בשבתפתיחת עסק