עו"ד נזקי גוף | רונן פרידמן משרד עוֹרכי דין נזיקין

##נזיקין - עוולת הרשלנות:## על פי "המודל המסורתי" לבחינת עוולת הרשלנות, על מנת לקבוע אם מזיק חב בנזיקין על פי עוולת הרשלנות, יש לבחון שלושה תנאים: האם קיימת למזיק חובת זהירות כלפי הניזוק; אם המזיק הפר חובת זהירות זו; ואם הפרת החובה היא שהביאה לנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, (1982); רע"א 5277/08 עזבון המנוח אליקשוולי נ' מדינת ישראל (28.7.2009), פסקאות 15-12; ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.2013); ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות פרק שישי (2012). ##חובת זהירות כללית – הסבר כללי:## משנמצא כי לא קיימת זיקה "ספציפית" מכוח החזקה במקרקעין, אעבור לבחינת קיומה של חובת זהירות על פי מאפייניה הכלליים. את קיומה של חובת הזהירות יש לבחון בשני מישורים – מושגי וקונקרטי. המישור המושגי עוסק בשאלה אם סוג המזיק חייב בחובת זהירות כלפי סוג הניזוק בגין סוג הפעולה שהביאה להתממשות סוג הנזק. המישור הקונקרטי, בוחן שאלה דומה לזו שהוצגה לעיל, אולם ברמת הפשטה נמוכה יותר; כלומר: האם המזיק הספציפי חייב בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי בגין סוג הפעולה הספציפי שהביאה להתממשות סוג הנזק הספציפי (ראו: פרשת ועקנין; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, (1985)). קיומן של חובות זהירות מושגית וקונקרטית נבחן על פי מבחן הצפיות, המבקש לבדוק "מה אדם סביר יכול היה לצפות (כאפשרות פיסית) או צפה הלכה למעשה, ומה אדם סביר צריך היה לצפות (כקטגוריה נורמטיבית)" (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, (1985)). מקום שקיימת צפיות במישור הטכני (קרי – ניתן היה לצפות או הלכה למעשה נצפה הנזק), מתקיימת גם צפיות במישור הנורמטיבי – זוהי חזקת הצפיות. מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, בהינתן שיקולי מדיניות השוללים את החובה כדוגמת הרתעת יתר, הצפת בתי המשפט בתביעות, וכדומה (פרשת ועקנין, בעמ' 123; ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה נ' הבורסה לניירות ערך (29.6.2008). בנוסף, במסגרת שיקולי המדיניות, יש להידרש לטיב ולזיקה בין ארבעת מרכיבי האירוע הנזיקי: המזיק, הניזוק, הפעילות, והנזק. ארבעה מרכיבים אלה ייבחנו ברמת הפשטה גבוהה במסגרת חובת הזהירות המושגית, וברמת הפשטה נמוכה במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית (פרשת גורדון, בעמ' 129, 132; גלעד, בעמ' 681). ##חובת זהירות קונקרטית:## במסגרת בחינת חובת הזהירות הקונקרטית, יש להידרש לזיקה בין המזיק לניזוק (פרשת ועקנין, בעמ' 125; ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (4.1.2009); פרשת מאיר; גלעד, בעמ' 423). פרט לקיומה של זיקה במסגרת חובת הזהירות המושגית, נדרש כי תתקיים זיקה גם במסגרת טיב היחסים בין המזיק הקונקרטי – קיבוץ רוחמה – לבין הניזוקים הקונקרטיים – המערערים. ##חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין:## חובת זהירות יכולה להתבסס על מספר זיקות. חובת זהירות יכולה לקום מכוח חובת הזהירות הכללית ומבחני הצפיות, כפי שידונו בהמשך, או מכוח זיקה ספציפית. במקרה שלפנינו, האירוע הנזיקי התרחש בשטח הקיבוץ. לפיכך, עולה השאלה האם לקיבוץ חובת זהירות מושגית מכוח החזקתו במקרקעין. חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין מבוססת על הרציונאל לפיו המחזיק במקרקעין הוא בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים הטמונים במקרקעין, ולפעול למניעתם. חובה זו מתקיימת הן לגבי סיכונים שנגרמו עקב המצב הסטאטי של המקרקעין, והן לגבי "יצירת מצב, שיש בו משום שינוי או פעילות, אשר סכנה כרוכה בהם, כאשר המחזיק בקרקע יודע, כי על אדמתו מצויים אנשים, העשויים להיפגע מאותו מעשה" (ע"א 8/79 גולדשמיט נ' ארזי, (1981); ת"א (מחוזי ת"א) 2271/04 עזבון המנוח תמיר ברז ז"ל נ' ביתילי בע"מ (7.4.2010)). בפרשת ולעס, שבהמשך אדרש אליה, נקבע כי קיימת לאגד, מפעילת תחבורה ציבורית, חובת זהירות מושגית מכוח החזקתה במקרקעין – התחנה המרכזית בירושלים. זאת, בגין מחדל באי מניעת פשע שביצע גורם זר נגד מבקר במקרקעין (שם, פסקה 10). כך גם נקבע בפרשת ועקנין, בכל הנוגע לנזק גופני של ניזוק בבריכה בבעלותה של מועצה מקומית, ונאמר כי "הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין" (פרשת ועקנין, פסקה 5. למקרה דומה, ראו ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, (1996)). חוט השני שעובר בין המקרים שהוצגו הוא כי חובת הזהירות מכוח החזקה במקרקעין קמה נוכח סיכונים המקיימים זיקה למקרקעין עצמם. למשל, סיכונים הקשורים באופן פיזי למקרקעין עצמם ולמצבם הסטאטי (כדוגמת הסיכון הגלום בבריכה ללא שילוט בדומה לפרשות ועקנין ו-קיבוץ אפיקים); סיכונים בטיחותיים שהתממשו באופן ייחודי במקרקעין (למשל שריפה במבנה: ע"פ 4348/08 מאיר נ' מדינת ישראל (8.7.2010)); או פציעה מברזל שהיה מונח על הרצפה בשטחה של תחנת דלק (ת"א (שלום-רמלה) 2867/06 חן נ' שוחט (4.4.2010)). ##נזקי גוף - אשם תורם:## יש להבחין בין אשם יוצר אחריות (המוסדר בסעיף 64 לפקודת הנזיקין) לבין האשם העצמי (המוסדר בסעיף 68 לפקודה). להלן יובאו הסעיפים הרלבנטיים: סעיף 64 לפקודת הנזיקין קובע כך: ("אשם יוצר אחריות") "אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה: (1) הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה; (2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק; (3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם". סעיף 68 לפקודה קובע כך: ("אשם תורם") "(א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור. (ב) הופחתו הפיצויים לפי סעיף קטן (א), יקבע בית המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו. (ג) הוראות הסעיפים 11 ו-83 יחולו כל אימת שנמצאו שנים או יותר חבים לפי סעיף קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין." ראו לענייננו הדברים שנאמרו במסגרת ע"א 5850/10 חברת דפרון בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח יבגני גולובין ואח' (ניתן ביום 15.04.12, שם הפנה כב' השופט א' רובינשטיין לפסיקה נוספת של בהמ"ש העליון: "הבדלים בין המזיק לניזוק, כעניין שבנסיבה, יוצרים הבחנה לעניין רמת הזהירות הנדרשת מכל אחד. כך למשל, בעוד שהתרשלותו של המזיק היא " יוצרת אחריות" ונבחנת כלפי הזולת, הנה " האשם העצמי" בוחן את זהירותו של אדם כלפי עצמו (ע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה- שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ – פס' 51 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה)." ראו גם דברי כב' השופט מלצר לעניין דוקטרינת האשם התורם אשר חלה אף בעילת התרמית, במסגרת ע"א 9057/07 דוד אפל ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (ניתן ביום 02.04.12) : "ואכן, הפסיקה והספרות רואות בהגנת האשם התור ם כדוקטרינה שחלה בצורה רחבה בדיני הנזיקין כולם, לרבות בעילת התרמית (ראו: ע"א 166/59 אפריאט נ' היועץ המשפטי לממשלה, (1961); ע"א 804/80 Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ, (1985); יצחק אנגלרד "האשם העצמי התורם", במסגרת: דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 259-258 (מהדורה שנייה, ג' טדסקי עורך, 1977); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 39-32 (1997); עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 358, 369 (2006); משה ויסמן הגנות בדיני נזיקין 63 (2007))". פסיקה רלבנטית ופרטנית מצויה בשלל פסקי-דין של בערכאות השונות . ראוי לציין את פסק דינה המקיף של כב' השופטת אברהמי בעניין ת"א (ת"א) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך (ניתן ביום 14.04.05). יפים לענייננו בפסק-דין זה דבריה של כב' השופטת אברהמי: "נקודת המוצא היא אפוא, כי אשם תורם אינו יוצר כשלעצמו עילת תביעה. במהותו, מהווה אשם תורם טענה להפחתת פיצוי, שאינה שוללת אחריות. קיומו או העדרו של אשם תורם יבחנו לאחר שהוברר, כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו. מדובר בשלב נוסף, בו נבחנת אפשרות להפחית את הפיצוי". (פסקה 11 בפסק-הדין ברוך ). ובהמשך, לאחר סקירה של חקיקה, פסיקה וספרות מקצועית רלבנטית, היא קובעת כך: "סיכומה של נקודה זו: אשם תורם אינו מהווה עילה עצמאית בנזיקין. אם במקרה מסוים נקבע אשם תורם של התובע, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לחייב את התובע כלפי הנתבע, או כל גורם אחר, באחריות בנזיקין כלפי נזק שנגרם באירוע הרלוונטי, בשיעור האשם התורם שנקבע. במקביל, עצם העובדה שהתנהגות מסוימת מהווה אשם תורם, אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות, אם יוכחו התנאים לכך". (פסקאות 15-16 בפסק-הדין ברוך). פסק דין נוסף שניתח את המצב המשפטי, ואשר משמיע קול שונה, מצוי במסגרת ת"א (ת"א) 33749/07 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' בארתור (ניתן ביום 14.01.08) מפיו של כב' השופט ירון בשן. בפסק דין בארתור ביהמ"ש קיבל תביעה חדשה (שכנגד) שבה נתבע הצד שכנגד לש לם ע"פ חלוקת האחריות שנקבעה בהליך קודם (חלוקה של 60-40 לרעת התובע שכנגד). כב' השופט בשן ניתח את סעיפים 64 ו-68 לפקודת הנזיקין ואת מושגי ה"אשם", וקבע כי מדובר באותו מושג של אשם, אולם בסעיף 64 האשם מופנה לצד שכנגד, ואילו לפי סעיף 68 האשם מופנה כלפי התובע עצמו, ובכל מקרה המבחן לשאלת התקיימות עילת התביעה צריך להיות נורמטיבי-עובדתי, האם התנהלות שני הנהגים המעורבים מהווה, בו זמנית, גם עילה להפחתת הפיצוי בגין הנזק העצמי וגם עילה לחייב אותם בפיצוי הצד שכנגד. כב' השופט בשן נתן כדוגמה תאונה בין שתי מכוניות שהתנגשו בצומת (אחת התעלמה מאור אדום והשנייה נכנסה במהירות לצומת) כמקרה שבו יש גם אשם תורם וגם אשם יוצר אחריות המקים עילת תביעה מכוח חלוקת האחריות בין הנהגים. ראו גם פסק הדין בתא"מ 43360-02-15 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' שחאדה ואח' (ניתן ביום 18.02.16) שניתן מפי כב' השופט נצר סמארה; וכן ההחלטה בתא"מ 50028-01-13 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' אלדן תחבורה בע"מ ( ניתנה ביום 17.03.14) מפי כב' הרשם הבכיר אבי כהן; וכן פסק הדין בתא"מ 40620-03-12, 13150- 04-12 שלמה תחבורה בע"מ נ' מרקוביץ' (ניתן ביום 22.07.13) מפי כב' השופטת אורלי מור-אל; וכן פסק הדין בתא"מ 42262-10-12 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' שלומאי ואח' (ניתן ביום 11.04.16) מפי כב' השופט אריה ביטון; וכן ההחלטה בתא"מ 50996-04-15 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' תייר ואח' (ניתן ביום 05.02.16) מפי כב' הרשם הבכיר אלעד טל. במסגרת פסקי הדין וההחלטות לעיל, בתי המשפט השונים מציינים ספרות מקצועית, לרבות ובעקר הדברים שנאמרו בספר: י'. אנגלרד, א'. ברק, מ'. חשין, " דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית", ג' טדסקי עורך, מהדורה שנייה מתוקנת ומורחבת, ירושלים תשל"ז, שם נאמר: ".. אולם, אשמו העצמי של הניזוק שונה במהותו ממעשה-האשם של המזיק, בעוד שהאחרון הפר במעשהו חובה כלפי הניזוק, הפרה המטילה עליו את האחריות המשפטית לנזקו, הרי אשמו העצמי של הניזוק אינו יוצר אחריות. אין בו משום הפרת חובה כלפי עצמו, אלא הוא מבוסס, כפי שנראה בהמשך דברינו, על "נטל". (שם בעמ' 234). וכן בהמשך: "התנהגותו של הניזוק, המהווה אשם עצמי בעיני המשפט, עלולה להיות בעת ובעונה אחת גם אשם-יוצר-אחריות כלפי המזיק או כלפי אנשים אחרים. מצב דברים זה יתקיים כאשר הנפגע מצדו גרם נזקים למזיק המקורי, היינו, מקרה של נזקים הדדיים (מקרה שכיח למדי בהתנגשות מכוניות). על אשם-יוצר-אחריות זה יסתמך המזיק המקורי בתביעתו הנגדית לפיצויים עבור נזקו שלו- להבדיל מהסתמכותו על אותו מעשה לצורך ההגנה של אשם עצמי תורם כלפי תביעתו של הניזוק. מובן כי הצלחת התביעה הנגדית, מותנית בקיום כל היסודות הדרושים ליצירת האחריות בנזיקין. אם נטען, כי בוצעה עוולת הרשלנות, הרי הפרת חובת הזהירות כלפי המזיק המקורי היא מיסודות העוולה, ואת קיומה עליו להוכיח כדי לזכות בתביעה הנגדית". (שם, בעמ' 240). לאור הפסיקה לעיל והספרות המקצועית שניתחה את הסוגיה בדבר אשם תורם ואשם יוצר אחריות, ניתן ללמוד, כי אשם תורם אינו מהווה עילה עצמאית בנזיקין. יחד עם זאת, עצם העובדה שנקבע, כי התנהגות מסוימת מהווה אשם תורם, אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות, וזאת אם יוכחו התנאים לכך. ##עקרון הקטנת הנזק## הלכה פסוקה היא כי על הניזוק מוטל הנטל להקטין את נזקו (ע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, (1991); ג' טדסקי "הנטל ובעיית האונס והסיכול" משפטים ט"ז 335, 341 (תשמ"ו)). הלכה זו מקורה במשפט האנגלי והיא נקלטה בדיני החוזים באופן מפורש בחקיקה (סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). כנפסק לא אחת, נטל זה נקלט גם בדיני הנזיקין (ראו עניין גולדפרב, בעמ' 51; ע"א 4837/92 "אליהו" חברה לביטוח נ' ג'ורג' בורבה, (1995)). הנטל שעל הניזוק הוא לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי להקטין את הנזק שנגרם לו על-ידי המזיק. נטל זה מוטל על הניזוק גם מתוך התחשבות באינטרסים של המזיק, כאשר "אין לצפות מהניזוק הקרבה אישית למען המזיק, אך אין לאפשר לו התעמרות במזיק" (עניין גולדפרב, עמ' 53, השופט – כתארו אז – ברק). הנשיא ברק עמד גם על חובת תום הלב של הניזוק בעת בחירת החלופות השונות להשבת המצב לקדמותו: "תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. בענייננו, עקרון תום הלב דורש, בין השאר, כי מבין החלופות השונות, אשר כל אחת מהן יש בה כדי להשיב את מצב הדברים של הניזוק לקדמותו, לא יבחר הניזוק בחלופה המטילה מעמסה כספית בלתי סבירה על המזיק" (ע"א 9473/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא, פסקה 18 (2006). .נזיקיןנזקי גוף